SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1543-2020 Radicación n.° 71683 Acta 15 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., doce (12) de mayo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ELIA MARÍA TAPIA FUENTES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla el 18 de marzo de 2015, en el proceso ordinario laboral que la recurrente promueve contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Elia María Tapia Fuentes instauró demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy Radicación n.° 71683 SCLAJPT-10 V.00 2 Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el fin de que se declare que le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, ocasionada por el fallecimiento de su cónyuge Gilberto Enrique Contreras Silva; como consecuencia de lo anterior, se condene al pago de la referida prestación a partir del 14 de febrero de 2006, día siguiente al deceso del causante; los intereses moratorios; la indexación; lo que resulte probado ultra o extra petita; y las costas del proceso.
En respaldo de sus pretensiones narró que contrajo matrimonio con el señor Gilberto Enrique Contreras Silva el día 28 de junio de 1964; que convivió con su cónyuge de manera ininterrumpida hasta el momento de su muerte, ocurrida el 13 de febrero de 2006; que solicitó a la accionada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes el 13 de febrero de 2009; que mediante Resolución 00021082 del 14 de octubre de ese mismo año le fue negada la prestación, como también su indemnización sustitutiva; y que el finado cotizó 869 semanas «desde el 04 de mayo de 1971 hasta el 08 de agosto de 1987».
La entidad de seguridad social no dio respuesta a la demanda, tal como se dejó expuesto en auto del 27 de enero de 2014 proferido por el juzgado de conocimiento (f.o 30). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia proferida el 13 de febrero Radicación n.° 71683 SCLAJPT-10 V.00 3 de 2014, absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra; ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta en el evento en que no fuera recurrida la decisión; y se abstuvo de condenar en costas.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 18 de marzo de 2015, confirmó el fallo de primer grado. Impuso costas en la alzada a cargo de la accionante. El ad quem comenzó por indicar que el problema jurídico a resolver, consistía en determinar si a la actora le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes, acorde al principio de la condición más beneficiosa, aplicando el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Al efecto, el Tribunal indicó que no era posible acceder al reconocimiento de la prestación solicitada, toda vez que el afiliado fallecido no cumplió con los requisitos de la normativa vigente para el momento del deceso, aunado a que tampoco satisfizo las exigencias consagradas por la ley inmediatamente anterior.
Expuso que por regla general en casos de sustitución pensional o pensión de sobrevivientes la norma aplicable es la vigente para el momento de la muerte del pensionado o Radicación n.° 71683 SCLAJPT-10 V.00 4 afiliado, a lo que se suma que la ley no ha previsto algún régimen de transición respecto de este riesgo. Indicó que en el plenario no era objeto de discusión que el señor Gilberto Enrique Contreras Silva falleció el 13 febrero de 2006, de allí que, en principio, la disposición a emplear era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la cual prevé que tienen derecho a la pensión de sobreviviente los miembros del grupo familiar de un afiliado que fallezca, siempre y cuando hubiere cotizado 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores a la muerte.
Bajo ese escenario expuso que como el causante sufragó 869.85 semanas entre el 1º de febrero de 1970 y el 8 de agosto de 1987, pero «cero dentro de los de los límites temporales exigidos en la norma anterior», no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes con base en la citada normativa. Aseveró que, bajo el amparo de la condición más beneficiosa, el derecho deprecado podía ser analizado a la luz de la norma «inmediatamente anterior», sin que fuera posible «ni por la legislación ni por la jurisprudencia aplicar una norma diferente», tal como se expuso en sentencia CSJ SL, 14 ag. 2012, rad. 41661, en la que se indicó que no era viable realizar una búsqueda histórica de disposiciones a efectos de emplear la que se ajustara a los supuestos de hecho del asegurado.
En ese orden de ideas, estimó que con aplicación de la condición más beneficiosa se podía aplicar al sub lite el Radicación n.° 71683 SCLAJPT-10 V.00 5 artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original; sin embargo, encontró que el afiliado fallecido no estaba cotizando para la data de su muerte ni tenía sufragadas 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su deceso, por lo que no es factible reconocer la pensión reclamada.
Finalmente, reiteró que no era posible acudir al Acuerdo 049 de 1990 para la definición del litigio, pues el mencionado postulado de la condición más beneficiosa no permite al juzgador efectuar una búsqueda histórica en las legislaciones anteriores a fin de establecer cuál se ajusta a la situación del afiliado, pues ello sería desconocer la aplicación inmediata de las leyes sociales, todo lo cual llevó al Tribunal a confirmar la decisión absolutoria de primera instancia. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia proferida por el ad quem y, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado, para en su lugar condenar a la demandada al pago de la pensión de sobrevivientes, en los términos solicitados en la demanda inicial y provea en costas como corresponda.
Radicación n.° 71683 SCLAJPT-10 V.00 6 Con tal propósito formula cinco cargos que fueron replicados, los cuales se resolverán así: en primer lugar, el cuarto ataque que fue dirigido por la senda de los hechos y luego, de manera conjunta, las restantes acusaciones, pues se encuentran dirigidos por la misma vía, denuncian similar elenco normativo y persiguen idéntico fin.
VI. CARGO CUARTO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida «del artículo 12 de la Ley 797 de 2.003 que modificó el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, el artículo 16 del C.S.T., y los artículos 13, 15, 36, 46 de la Ley 100 de 1993. en relación con los artículos 6 y 25 del Decreto 049 de 1.990 y los artículos 4 y 53 de la C.N.».
Sostiene que el Tribunal incurrió en cuatro errores evidentes de hecho consistentes en: A. No dar por demostrado estándolo que el esposo de la demandante cotizó en vida el número mínimo de semanas para que a su muerte se reconociera a sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes. B. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la actora no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes como consecuencia de la muerte de su esposo.
C. No haber dado por demostrado que el señor GILBERTO ENRIQUE CONTRERAS SILVA, quien en vida se identificaba con la cédula de ciudadanía No. 7.406.496 de Barranquilla, cotizó al ISS 869 semanas a lo largo de su vida laboral, todas cotizadas antes de la vigencia de la ley 100 de 1.993 y por tanto sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes por aplicación del acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990 y artículo 48 inciso cuarto de la ley 100 de 1.993.
Radicación n.° 71683 SCLAJPT-10 V.00 7 D. No haber aplicado la condición más beneficiosa al haber cotizado el señor GILBERTO ENRIQUE CONTRERAS SILVA, al ISS 869 semanas, de las cuales más de 300 se realizaron en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, dejando de aplicar al caso este último régimen en desarrollo del principio de la condición beneficiosa y darle a este un alcance que el legislador no le otorgó. Yerros que se cometieron por la falta de apreciación de la Resolución 00021082 del 14 de octubre de 2009, en «donde se expresa que el causante cotizó al sistema 869 semanas».
En el desarrollo del cargo la recurrente expuso lo siguiente: […] el Tribunal APLICÓ de manera indebida al presente caso el artículo 12 de la ley 797 de 2.003 y los artículos 13, 15 y 36 de la ley 100 de 1.993 por cuanto la situación del trabajador fallecido estaba regida por los artículos 6 y 25 del Decreto 049 de 1.990, toda vez que los dos artículos en comento establecen que quien hubiera cotizado 300 semanas en toda su vida laboral, tendrían derecho en caso de invalidez o muerte a causar la pensión de invalidez o de sobrevivientes según el caso.
Como quiera que el causante en el presente caso cotizó 869 semanas al ISS en vigencia del Decreto 049 de 1.990, tiene su esposa derecho a la pensión de sobrevivientes por aplicación del PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA O FAVORABLE establecido en el artículo 53 de la C.N e inaplicación del artículo 16 por ser violatorio de la norma superior enunciada, dando paso al principio de excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 de la Carta Políticas.
Efectivamente, conforme el artículo 25 del Decreto 049 de 1.990, para tener derecho a la pensión referida por muerte por riesgo común, se necesita, que a la fecha del fallecimiento el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para tener el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común o que estuviere disfrutando de la pensión de invalidez o de vejez.
A su vez el artículo 6 del mismo decreto regla que para tener derecho a la invalidez de origen común se requiere haber cotizado 150 semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del estado de invalidez o 300 semanas en cualquier época, pues igualmente se demuestra que había cotizado 869 semanas en total. Significa que cuando el actor dejó de cotizar, ya había Radicación n.° 71683 SCLAJPT-10 V.00 8 reunido los requisitos para que en caso de una enfermedad común invalidante le fuera concedida la pensión independientemente de estar cotizando o no, lo que igualmente quiere decir que como cuando murió ya reunía el número y densidad de cotizaciones para la pensión referida, es indudable que sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobreviviente y por ende, es claro que el Tribunal APLICÓ DE MANERA INDEBIDA el artículo 12 de la ley 797 de 2.003 para negar la pensión demandada revocando el fallo de primera instancia ignorando que el compañero permanente de la demandante cotizó más de 300 semanas antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1.993.
(Negrillas propias del texto). VII. LA RÉPLICA La entidad de seguridad social demandada presenta una réplica conjunta para los cuatro primeros cargos y aduce, básicamente, que el Tribunal aplicó correctamente la Ley 797 de 2003 al sub lite, toda vez que era la normativa vigente para el momento del deceso del afiliado, hecho que ocurrió el 13 de febrero de 2006.
Añade que como el finado no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su muerte, no es posible conceder la pensión de sobrevivientes; y que tampoco es viable definir el litigio acorde a lo consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, por cuanto en este caso no aplica la condición más beneficiosa, tal como se expuso en sentencia CSJ SL, 12 feb. 2014, rad. 45258.
VIII. CONSIDERACIONES La Sala comienza por recordar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su Radicación n.° 71683 SCLAJPT-10 V.00 9 planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa, que de no cumplirse conlleva que el recurso extraordinario resulte inestimable.
Igualmente, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Tribunal de apelaciones, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicarlas para rectamente dirimir el conflicto.
Visto lo anterior, encuentra la Corte que el planteamiento y desarrollo del cargo contiene algunas deficiencias de orden técnico, que comprometen su prosperidad, y que no es factible subsanarlas por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, como procede a explicarse a continuación. 1. En el cargo la censura realiza una mixtura inapropiada, pues mezcla la senda de los hechos con la directa, ya que, pese a que en el cargo dice cuestionar la sentencia recurrida por la vía indirecta y por aplicación indebida, lo cierto es que en el desarrollo de la acusación los reproches del ataque versan en forma exclusiva sobre aspectos de índole jurídico, al punto de que la mención a un Radicación n.° 71683 SCLAJPT-10 V.00 10 elemento probatorio, consistente en la Resolución 00021082 de 2009, no busca rebatir el contenido de la prueba ni las premisas fácticas de la decisión del Tribunal, sino reafirmar su tesis sobre la interpretación y aplicación de la ley sustancial, girando su argumentación, básicamente, en que como el finado cotizó un número significativo de semanas, esto es, 869 semanas en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, ésta es la normativa que debe aplicarse para definir la existencia del derecho a la pensión de sobrevivientes y no, como lo hizo el Tribunal, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Lo anterior constituye una inexactitud, puesto que en el ataque amalgama ambos caminos de violación de la ley que son excluyentes, por razón que en el ataque por vía indirecta el censor tiene la carga de acreditar de manera razonada la concreta equivocación en que incurrió la Colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a aquello que sí lo está, yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial; mientras que el ataque por la senda directa supone la conformidad de quien recurre con los hechos deducidos por el sentenciador como fundamento de su decisión, de modo que la argumentación demostrativa debe ser de índole jurídica; debiendo ser su formulación diferente y por separado, dado que cada uno de dichos senderos tienen unas condiciones propias.
Radicación n.° 71683 SCLAJPT-10 V.00 11 En ese orden de ideas, si la recurrente disentía de las premisas de contenido jurídico, el ataque lo debió encaminar por la vía directa, pero no acudir a la vía de los hechos, como sucede en el cargo. 2. El recurso extraordinario de casación requiere un ejercicio dialéctico dirigido a socavar todos los pilares de la sentencia atacada, porque si no se hace en debida forma o se combaten razones distintas a las aducidas por el juzgador, la providencia permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos o inferencias que dejó libres de ataque y que sirvieron al Tribunal para resolver en el sentido que lo hizo.
En ese orden de ideas, le corresponde al censor de forma preliminar identificar los soportes del fallo que combate y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, como se advirtió, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto. Sobre este aspecto en particular en sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se manifestó: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria..
Radicación n.° 71683 SCLAJPT-10 V.00 12 En el sub lite, el Tribunal fundamentó su decisión absolutoria, básicamente, en que si bien el afiliado fallecido había cotizado 869.85 semanas entre el 1º de febrero de 1970 y el 8 de agosto de 1987, lo cierto era que no satisfizo la densidad de aportes exigidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que era la disposición vigente para la data de su deceso, como tampoco según lo previsto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, normativa que también consideró aplicable, ello en virtud del principio de la condición más beneficiosa, postulado que solo permite remitirse a la ley «inmediatamente anterior», sin que fuera posible aplicar una norma diferente; y fue al amparo de dicho razonamiento que coligió que no era viable acudir al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, para la definición del asunto, en tanto, se itera, esa disposición no es la inmediatamente anterior a la Ley 797 de 2003.
Tales consideraciones, que en rigor fueron las que sirvieron de soporte para erigir la decisión absolutoria, son de índole más jurídico que fáctico, de allí que no podían ser combatidas por la censura en un cargo dirigido por la senda de los hechos, por ende, se equivocó de vía de violación. 3. Ahora bien, si la Corte dejara de lado los razonamientos jurídicos que componen el discurso argumentativo del desarrollo del cargo, respecto de los cuales la Corte abordará su estudio en los restantes cuatro ataques, en donde por la vía directa propone iguales planteamientos; lo cierto es que los alegatos contenidos en Radicación n.° 71683 SCLAJPT-10 V.00 13 esta acusación tampoco cumplen con las mínimas exigencias de dicho sendero.
Aquí es oportuno recordar que la Sala ha considerado como error de hecho, aquel que ocurre «por un razonamiento equivocado del juzgador en su actividad probatoria, que lo lleva a encontrar probado lo que no está demostrado y a no dar por acreditado lo que sí está establecido en el expediente, y ello como consecuencia de la falta de apreciación o la valoración errónea de una prueba calificada» (CSJ SL, 19 may. 2004, rad. 22040).
En el presente asunto, la censura le enrostra al Tribunal la comisión de cuatro yerros fácticos, sin embargo, están dirigidos a demostrar que el Juez Colegiado se equivocó al no advertir que a la demandante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en atención a que su cónyuge cotizó el número minino de semanas exigidas en el Acuerdo 049 de 1990, el cual considera aplicable al presente asunto.
En ese orden de ideas, los supuestos errores enrostrados al ad quem no tienen las características de ser yerros fácticos, pues constituyen, esencialmente, las conclusiones jurídicas a la que pretende el recurrente que arribe la Sala a partir del análisis de la aplicación y alcance del principio de la condición más beneficiosa de cara a la pensión de sobrevivientes, pero no constituyen razonamientos que tengan como fundamento la falta de estimación o errada apreciación de una prueba calificada en Radicación n.° 71683 SCLAJPT-10 V.00 14 casación y, por consiguiente, no es dable tener esas formulaciones como hechos específicos que en sentir del recurrente, el fallador, por una percepción equivocada, dejó de establecer, o los tuvo por acreditados, sin estarlos. 4.
Si bien en el cargo se denuncia como no apreciada por el Tribunal la Resolución 00021082 de 2009 expedida por el ISS, lo cierto es que el censor en el desarrollo de la acusación debía explicar con suficiencia y claridad qué muestra ese elemento de convicción, como también de qué manera tal situación afectó de forma trascendente la decisión, lo cual no hizo.
En este sentido, en la sentencia CSJ SL544-2013, esta Corporación señaló: Como es suficientemente sabido, cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la mala valoración de las pruebas, debe el impugnante, si quiere que su acusación quede debidamente fundada, exponer en forma clara lo que la prueba acredita y en qué consiste la errónea apreciación del juzgado; demostración que debe hacer mediante un análisis razonado y crítico de los medios probatorios, confrontando la conclusión que se deduzca de este proceso intelectual de argumentación con las conclusiones acogidas en la resolución judicial.
Esta tarea de razonamiento que incumbe exclusivamente a quien acusa la sentencia, implica para él hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal. Si el impugnante omite llevar a cabo esta confrontación, la Corte no puede suplir su omisión y deducir el error evidente que pueda tener el efecto de desquiciar los soportes de la sentencia, que, es igualmente sabido, llega al recurso amparada con la presunción de legalidad y acierto que debe ser plenamente destruida por quien pretenda su casación. Al margen de lo anterior, cabe agregar, que el Tribunal nunca desconoció que el señor Gilberto Enrique Contreras Silva había cotizado 869 semanas en toda su vida laboral, Radicación n.° 71683 SCLAJPT-10 V.00 15 pues expresamente reconoció en su decisión tal densidad de aportes, al punto que manifestó que «el causante alcanzó a sufragar 869.85 semanas entre el 1º de febrero de 1970 y el 8 de agosto de 1987», y fue bajo ese supuesto que estructuró su determinación, encontrando que sin embargo, no cumplía con las exigencias contempladas en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, como tampoco con las previstas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para dejar causada la pensión de sobrevivientes, en la medida que en el lapso que exige cada normativa, el fallecido no reunió las semanas necesarias para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes.
Quiere decir lo anterior que la conclusión del Tribunal sobre la improcedencia del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, no la obtuvo solo de las pruebas del proceso, sino a partir de las normas que estimó aplicables para la definición del asunto, componente este último que, como quedó visto, es de naturaleza eminentemente jurídica.
Dicho en otras palabras, de la somera alusión que la censura realiza frente a aspectos fácticos, emerge que, en realidad, sus reproches distan de contener un desacuerdo con el ejercicio valorativo del Tribunal, pues la discusión que se plantea y pueden deducirse del análisis del cargo, remiten necesariamente a discernimientos jurídicos que giran en torno a definir si la situación pensional aquí debatida se puede resolver conforme al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, asunto que, lógicamente, no Radicación n.° 71683 SCLAJPT-10 V.00 16 se fundan en el estudio de pruebas propio de la senda indirecta escogida, la cual, se itera, tiene por finalidad corregir los errores cometidos en la apreciación o falta de valoración de la prueba calificada.
Por las razones indicadas, el cargo se desestima. IX. CARGO PRIMERO La censura lo propone en los siguientes términos: ACUSO LA SENTENCIA recurrida por violación de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 12 de la ley 797 de 2.003 que modificó el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, el artículo 16 del C.S.T. y los artículos 13, 15, 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 5 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el decreto 758 del mismo año y el artículo 53 de la C.N. En la demostración del ataque, la impugnante aduce que el Tribunal, pese a que reconoció que el señor Gilberto Enrique Contreras Silva, cotizó al ISS un total de 869 semanas desde el 1º de diciembre de 1.970 y hasta el 8 de agosto de 1.987, negó las pretensiones de la demanda al encontrar que el trabajador fallecido no cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores a su fallecimiento, tal y como lo exige el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Expone que con esa decisión el ad quem aplicó de manera indebida las normas denunciadas en la proposición jurídica, toda vez que la situación del afiliado fallecido se regía era por los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, los cuales Radicación n.° 71683 SCLAJPT-10 V.00 17 prevén que el afiliado que hubiera cotizado 300 semanas en toda su vida laboral en cualquier época tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, requisito que cumplió el finado, de modo que se debe emplear el principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la CN.
Sostiene que cuando el causante dejó de cotizar ya había reunido los requisitos para acceder a una pensión de invalidez o dejar causada la de sobrevivientes; y que además de ello el artículo 53 Superior no condiciona la aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa al régimen inmediatamente anterior, tal como se dejó expuesto en las sentencias de tutela CC T-595 de 2002 y CC T-953 de 2014, reproduciendo en extenso la última providencia mencionada.
X. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, «en la modalidad de FALTA DE APLICACIÓN» de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 4 y 53 de la CN, en relación con los artículos 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993; artículos 16 del CST; 13, 15, 36 y 46 ibídem; y el «Inciso Cuarto del Artículo 48 de la Ley 797 de 2.003».
En la sustentación del cargo la recurrente esgrime similares argumentos a los esbozados en el primer ataque, respecto a la aplicación para la definición el litigio de lo Radicación n.° 71683 SCLAJPT-10 V.00 18 dispuesto por los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, toda vez que el causante tenía más de 300 semanas cotizadas en toda su vida laboral.
Añade, como fundamento adicional, que el Tribunal interpretó de forma errónea el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, «Por cuánto, dicha norma prevé la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes cuando se reúnan los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año expedidos por el ISS», toda vez que «el causante dejó consolidado este derecho al haber cotizado más de 300 semanas antes del 1° de abril de 1.993, como lo exigen los artículos 6 y 25 del citado Acuerdo».
XI. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 12 de la Ley 797 de 2003; 16 del CST; 13, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990; 4 y 53 de la CN. La impugnante manifiesta que el Tribunal interpretó de manera equivocada las normas enlistadas en la proposición jurídica, toda vez que, en decir del censor, la situación del afiliado fallecido se regía por los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por cuanto estas disposiciones consagran que las personas que hubieran cotizado 300 semanas en toda la vida laboral Radicación n.° 71683 SCLAJPT-10 V.00 19 tiene derecho a la pensión de invalidez o sobrevivientes, según el caso.
Resalta que como el señor Gilberto Enrique Contreras Silva cotizó 869 semanas al ISS en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, se debe emplear el principio de la condición más beneficiosa establecido en el artículo 53 de la CN, y dejar de aplicar, virtud de la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 ibídem, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Añade que el cónyuge de la demandante, cuando dejó de cotizar ya había reunido los requisitos para causar la pensión de sobrevivientes, de manera que «el Tribunal INTERPRETÓ DE MANERA ERRÓNEA el artículo 12 de la Ley 797 de 2.003, para negar la pensión demandada violando de manera directa los artículos 4 y 53 de la C.N., así como los artículos 6 y 25 del Decreto 049 de 1.990».
XII. CARGO QUINTO El censor lo propone en los siguientes términos: ACUSO LA SENTENCIA, por violación de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de FALTA DE APLICACIÓN, de la finalidad y objetivos de la ley 797 de 2003, específicamente la de mantener la sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social en materia de pensiones, los artículos 6 y 25 del Decreto 049 de 1.990 y los artículos 2, 48 y 53 de la C.N. En la demostración del cargo, la casacionista indica que, para acceder a la pensión de sobrevivientes, la Ley 797 de 2003 exigía que el afiliado hubiera cotizado 50 semanas Radicación n.° 71683 SCLAJPT-10 V.00 20 dentro de los tres años anteriores a la muerte y tener una fidelidad del 20% al sistema de seguridad social en materia pensional.
Aduce que la finalidad de tal reforma pensional era la de buscar mayor equidad, solidaridad y viabilidad financiera, mediante la terminación de los privilegios que gozaban algunos sectores que estaban exceptuados de la Ley 100 de 1993. Dice que, si para otorgar la pensión de sobrevivientes se exigía que el afiliado hubiera cotizado 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la muerte y tener una fidelidad del 20% al sistema, es «obvio» considerar que 869 semanas cotizadas durante toda la vida laboral garantizan la obtención de la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios, sin que se vea afectado el sistema pensional, y agrega: Esta interpretación, finalista de la ley 797 de 2.003 en cuánto persigue las mejores consecuencias para la seguridad social, no se vislumbra cuando el Tribunal deja de aplicar el artículo 2 de la Carta Política que persigue la efectividad y garantía de los principios y derechos fundamentales como el de la Seguridad Social cuando señala que su fundamento es el principio de solidaridad y la irrenunciabilidad.
Precisamente la pensión de sobrevivientes hace parte del derecho constitucional y fundamental a la seguridad social porque busca proteger a las personas que a causa de la muerte de aquella de la cual dependían, quedan en orfandad, brindándoles, al menos lo mismo para su sostenimiento. (Art. 48 y 53 de la C.N). XIII. LA RÉPLICA La entidad demandada se opuso en forma conjunta a Radicación n.° 71683 SCLAJPT-10 V.00 21 los cuatro primeros cargos, por lo que la Sala se remite a lo transcrito frente al cuarto ataque.
En relación con el quinto cargo, el opositor señala que éste carece de técnica, pues se denuncia, de manera general, la Ley 797 de 2003; añade que, en todo caso, fue bajo esa normativa que se resolvió el asunto, de modo que no puede estimarse que no fue aplicada por el Tribunal. XIV. CONSIDERACIONES En este asunto el recurrente persigue en los cuatro cargos objeto de estudio conjunto, que se determine jurídicamente que a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge supérstite del afiliado Gilberto Enrique Contreras Silva, al amparo del principio de la «condición más beneficiosa», ya que, en su decir, la situación del fallecido se rige por el Acuerdo 049 de 1990, pues en su vigencia cotizó el mínimo de 300 semanas que allí se exige, densidad de aportes que para censura son suficientes en aras de lograr el otorgamiento de la prestación, sin que se vea afectada la sostenibilidad financiera del sistema, pues bajo la Ley 797 de 2003, el derecho se otorga con solo 50 semanas aportadas en los tres años anteriores a la fecha del deceso.
Destaca igualmente que el citado principio no debe limitarse de forma exclusiva a la legislación o régimen inmediatamente anterior, como de forma equivocada lo hizo el ad quem. Radicación n.° 71683 SCLAJPT-10 V.00 22 Dada la vía directa escogida para orientar los ataques, no son objeto de discusión los siguientes presupuestos fácticos establecidos por el Tribunal: i) que el afiliado falleció el 13 de febrero de 2006; ii) que estuvo asegurado al ISS y cotizó 869.85 semanas, entre el 1º de febrero de 1970 y el 8 de agosto de 1987 y; iii) que en los tres años anteriores al fallecimiento, es decir, del 13 de febrero de 2003 al mismo día y mes del año 2006, no efectuó cotización alguna al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, y lógicamente tampoco aportó 26 semanas en el último año de vida.
Como se rememora, las consideraciones tenidas en cuenta por el juez de apelaciones para confirmar el fallo absolutorio de primer grado, en síntesis, consistieron en que teniendo en cuenta que el deceso del afiliado se produjo el 13 de febrero de 2006, la norma aplicable al asunto era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual exigía para tener derecho a la pensión de sobrevivientes haber cotizado 50 semanas, dentro de los tres últimos años anteriores al fallecimiento; requisito que no se cumple en el sub lite, por cuanto, conforme a las pruebas, el causante en ese periodo no efectuó cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones.
Estimó también el sentenciador de alzada, que si bien el fallecido había aportado 869.85 semanas en toda su vida laboral, eran insuficientes y no resultaba procedente la aplicación de la condición más beneficiosa como lo pretendía la parte actora, ya que la muerte del afiliado aconteció en Radicación n.° 71683 SCLAJPT-10 V.00 23 vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003; que en esa medida al acudir al citado principio, el precepto legal aplicable no sería el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, sino la norma inmediatamente anterior, o sea el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, exigencias allí contempladas que tampoco se cumplían en el presente caso, en la medida que el finado no tenía 26 semanas de cotización en el último año inmediatamente anterior al fallecimiento.
Bajo el anterior contexto, la Sala comienza por advertir que le asiste entera razón al Tribunal en su argumentación, como quiera que esta Corporación respecto del reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes ha señalado que la disposición legal llamada a gobernar la definición de esa prestación será la que se encuentre vigente para la fecha del deceso del afiliado o pensionado (sentencias CSJ SL, 19 ag. 2008, rad. 35410, CSJ SL7358- 2014, CSJ SL4279–2017, CSJ SL125-2018 y CSJ SL1278- 2018).
Es decir, como en este caso el causante murió el 13 de febrero de 2006, ciertamente la preceptiva aplicable era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y, en consecuencia, debía dejar causados el requisito consagrado bajo los presupuestos de esta normativa para que sus beneficiarios pudieran acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, lo cual no se estructuró tal y como bien lo concluyó el juez de apelaciones, pues es un hecho indiscutido que el finado no cotizó 50 semanas en los tres Radicación n.° 71683 SCLAJPT-10 V.00 24 años inmediatamente anteriores a su fallecimiento.
Ahora bien, en cuanto a que bajo el amparo del principio de la condición más beneficiosa se otorgue el derecho pensional suplicado a la luz de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, ha de decirse que la Corte tiene adoctrinado que esa figura legal y constitucional en ningún caso permite, por virtud de los efectos de la llamada «plusultraactividad», que se haga una búsqueda histórica en las legislaciones anteriores hasta llegar a la normativa que más favorezca a la demandante, porque se desconocería el principio según el cual las leyes sociales son de aplicación inmediata y en principio rigen hacia el futuro.
Esta Corporación en sentencia CSJ SL, 9 dic. 2008, rad. 32642, señaló: Pues bien, en la perspectiva relativa en la que se ha concebido la regla no explícita de la condición más beneficiosa, la Corte ha delimitado su aplicación con vista en la necesidad de preservar la sostenibilidad del sistema de seguridad social, de manera que no se quebrante su estructura financiera con la imposición de obligaciones ilimitadas, no incluidas en los cálculos actuariales que imprescindiblemente han de tenerse en cuenta.
Es por ello, que la Sala de Casación Laboral ha considerado que la condición más beneficiosa requiere de un análisis comparativo de la situación en que se encuentra un afiliado al sistema de la seguridad social, con relación a la norma derogada por la que ha de aplicarse en virtud de las reglas generales de vigencia de la ley en el tiempo.
En otras palabras, no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho.
Más explícitamente, un asunto al que ha de aplicarse la Ley 797 de 2003, o la 860 del mismo año, Radicación n.° 71683 SCLAJPT-10 V.00 25 si se considera más rigurosa ésta frente a la norma reemplazada, es preciso establecer si se satisficieron los requisitos y condiciones de la derogada disposición para, en caso afirmativo, hacer valer la condición más beneficiosa.
Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido – a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica. He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876).
(Subraya la Sala). Y en la sentencia CSJ SL4650-2017 precisó: «No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso.
Es decir, el juez no puede desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos «plusultractivos», que resquebraja el valor de la seguridad jurídica (sentencia CSJ SL, del 9 de dic. 2008, rad. 32642)» (Subraya la Sala).
En este orden de ideas, el Tribunal no incurrió en ningún yerro jurídico al negar dicha pretensión, pues la verdad es que, se insiste, no es viable, con fundamento en la condición más beneficiosa, hacer la búsqueda histórica hasta llegar al Acuerdo 049 de 1990, bajo el cual la parte demandante, asegura, obtendría la pensión reclamada. Y es que la hermenéutica que la censura propone se le dé al principio de la condición más beneficiosa, no es otra cosa que realizar una indagación histórica hasta encontrar la legislación que le resulte más favorable a la actora y que haya regulado en algún momento pasado su situación, Radicación n.° 71683 SCLAJPT-10 V.00 26 aspecto que precisamente es el que la jurisprudencia no admite, en la medida que el citado principio tiene como parámetro para su aplicación la norma inmediatamente anterior a la vigente y que ordinariamente regularía el caso.
Aquí es oportuno destacar que, de acuerdo con el criterio actual de esta Sala (sentencia CSJ SL4650-2017), es viable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en tratándose de la pensión de sobrevivientes en el tránsito entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, cuando la contingencia de la muerte se presente dentro de la vigencia de esta última disposición, pero bajo el cumplimiento de determinadas reglas.
En efecto, en la providencia referida se determinó que solo es posible diferir los efectos de la Ley 797 de 2003 hasta el 29 de enero de 2006, es decir, por tres años; término que se estimó razonable, proporcional y favorable para aquellas personas que tenían una situación jurídica concreta al momento del tránsito legislativo y, por ende, debía protegerse.
Para ello, se adujo que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no puede tener una permanencia indefinida, porque generaría que el cambio dispuesto por el legislador resultara vano o inútil, lo que además implicaría el desconocimiento de la obligatoriedad del ciudadano de pertenecer al sistema y cumplir con las cotizaciones establecidas o requeridas en la ley vigente.
Radicación n.° 71683 SCLAJPT-10 V.00 27 Desde la perspectiva anterior, si la condición más beneficiosa tiene cabida por vía de excepción y su aplicación es restrictiva, no es dable emplearla con un carácter indefinido. Tampoco es factible, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, alterar la normativa que se ha de aplicar en virtud del principio examinado.
Al respecto, en la aludida sentencia CSJ SL4650-2017, se puntualizó: Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa.
Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.
No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.
Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. Con tal óptica, es de verse que si los regímenes de transición tienen duración limitada y cuantificable en el tiempo, y que, para algún sector, es posible que el legislador modifique los regímenes de transición con posterioridad a su consagración «porque éstos no pueden ser concebidos como normas pétreas», caben las Radicación n.° 71683 SCLAJPT-10 V.00 28 siguientes preguntas ¿cómo entender que el principio de la condición más beneficiosa sí permanezca en vigor sin límite alguno en el tiempo? Si un régimen de transición no es permanente, ¿bajo qué argumento puede sostenerse que el uso de la condición más beneficiosa sí lo sea? si precisamente, como se explicó, los derechos adquiridos son diferentes a las expectativas legitimas.
No hay argumentos que, prima facie, lo justifique. No se pierda de vista que ha transcurrido más de 13 años desde cuando acaeció el cambio normativo, 29 de enero de 2003, es decir, lapso de tiempo que incluso superó el término del régimen de transición dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, para las pensiones por vejez. Por tanto ¿se justifica mantener con vida lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, más allá del tercer año de vigencia de la Ley 797 de 2003, so pretexto de emplear la condición más beneficiosa, cuando, se repite esta ley dispuso un margen de tres años para satisfacer la densidad de semanas de cotización? De suyo, también se cumple con lo asentado por la Sala respecto a la deliberada voluntad del legislador en la reforma introducida al sistema pensional con la Ley 797 de 2003, que propende por asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo.
Desde la perspectiva anterior, si la condición más beneficiosa tiene cabida por vía de excepción y su aplicación es restrictiva, no es dable emplearla con un carácter indefinido. Tampoco es factible, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, alterar la normativa que se ha de aplicar en virtud del principio examinado. Una reflexión insoslayable, el fallecimiento del afiliado es un supuesto ineludible de la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes, no es un requisito de exigibilidad.
Ello explica que no basta satisfacer la densidad de cotizaciones en cualquier tiempo para entender consolidado el derecho, sino que los dos elementos deben acontecer dentro del ámbito temporal que establece la ley. Este planteamiento permite entender la justificación de la condición más beneficiosa y su permanencia efímera. Hay que añadir, eso sí, que al ponderarse el principio de esta forma, también se evita cargarle al sistema general de pensiones obligaciones ilimitadas, que, sin hesitación alguna, no fueron previstas o incluidas en los análisis de sostenibilidad financiera al tiempo de crear la nueva disposición, justamente por la dificultad de hacerlo dada la naturaleza de la contingencia que se ampara.
Radicación n.° 71683 SCLAJPT-10 V.00 29 Así, la Corte consideró que el periodo máximo para aplicar el aludido principio era de tres años por ser este el tiempo que la Ley 797 de 2003 previó como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización y puedan acceder a la prestación correspondiente; plazo con el que se logra un punto de equilibrio y se conservan razonablemente por un lapso determinado, los «derechos en curso de adquisición»; lo que significa que para el caso en estudio el fallecido no cumplió con esa temporalidad, en la medida que la muerte acaeció el 13 de febrero de 2006, es decir, con posterioridad al 29 de enero de igual año. Visto lo anterior, como el causante no cumplió con el requisito de las 50 semanas aportadas en los tres años anteriores al fallecimiento, pues en dicho lapso no sufragó semana alguna, la prestación no se causó con sustento en la previsión general del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
A lo expuesto, cabe agregar, frente a lo esgrimido por el censor en el segundo cargo, en el cual le endilga al Tribunal una interpretación errónea del inciso cuarto del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, que el Juez Colegiado no llamó a operar tal precepto legal, por lo que mal puede el recurrente sostener que incurrió en el dislate interpretativo de tal normativa.
Refuerza lo anterior, lo dicho por la Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL1631-2018, en la que al efecto precisó: Radicación n.° 71683 SCLAJPT-10 V.00 30 […] vale la pena recordar que la jurisprudencia de la casación del trabajo ha reiterado de manera insistente que la modalidad de interpretación errónea, propia de la vía directa, implica necesariamente que el fallador aplique la norma que gobierna el asunto brindándole un entendimiento equivocado, a la luz de su propia exégesis o de su teleología o finalidad, de manera que si este presupuesto no se cumple, es claro que no podría plantearse este concepto de infracción en sede del recurso extraordinario.
Al margen de lo anterior, resulta pertinente precisar que el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, lo que consagra son varias hipótesis para determinar la tasa de reemplazo aplicable para fijar el valor de la pensión de sobrevivientes ya reconocida, entre ellas, la del último inciso, que refiere a la posibilidad de que los afiliados que hayan causado el derecho a la pensión de sobrevivientes bajo los parámetros de la norma vigente para la fecha de su deceso, puedan, si cumplen también los requisitos de la norma anterior a la Ley 100 de 1993, optar por un monto equivalente al 65% sobre su ingreso base de liquidación, que no es el caso que nos ocupa.
Así lo sostuvo esta Sala en sentencias CSJ SL7142- 2015 y SL5375-2019, providencia esta última en la se expresó lo siguiente: Por último, frente al inciso final del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, solo hay que advertir que simplemente regula los montos de las pensiones de sobrevivientes, en tratándose de afiliados o pensionados, así como la posibilidad especial de optar por un monto pensional equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, más elevado que el que se pudiera obtener en condiciones normales, pero, debe entenderse, dirigida a quienes ya tienen debidamente causado ese derecho con arreglo a la normatividad vigente, pues, es necesario insistir, la disposición simplemente regula el monto de la prestación sin establecer condiciones para la causación de la misma.
Esto es que, la norma contempla la posibilidad de superar el monto de la pensión en algunas condiciones en las que se cumplen simultáneamente los requisitos de la norma anterior y los de la Ley 100 de 1993, pero no una pensión de sobrevivientes diferente. Radicación n.° 71683 SCLAJPT-10 V.00 31 Lo contrario implicaría reconocer la existencia expresa de un régimen de transición en materia de pensiones de sobrevivientes que no puede derivarse del contexto integral y sistemático de la Ley 100 de 1993 y de sus modificaciones, así como de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación, pues, se repite, el querer del legislador siempre se ha orientado a circunscribir la causación de tal prestación a partir y con fundamento en las normas vigentes en el momento de la muerte Finalmente, si se analizara la pretensión alegada conforme al parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, habría que decir que éste dejó a salvo las pensiones de sobrevivientes de los afiliados fallecidos que hubiesen cotizado el número mínimo de semanas requerido en el régimen de prima media para tener derecho a una pensión de vejez.
Dicha preceptiva es del siguiente tenor: Parágrafo 1°.- Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley.
El citado precepto legal contempla otra hipótesis para acceder a la pensión de sobrevivientes y es cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez, que lo es el previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, para el caso –año 2006, que exige 1.075 semanas cotizadas con las que no cuenta el causante, por tener apenas 869,85.
Este presupuesto del parágrafo 1° del artículo 12 de la Radicación n.° 71683 SCLAJPT-10 V.00 32 Ley 797 de 2003, también resulta aplicable para los beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues así se dejó sentado en la sentencia CSJ SL7358-2014, la cual se reiteró en la CSJ SL19900-2017 y la CSJ SL149-2018.
Allí se señaló: Es cierto que de conformidad con ese precepto es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en otra hipótesis, y es cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez, y que en el caso de las personas en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cobijadas por los reglamentos del Instituto, es el número mínimo de cotizaciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, que forman parte del régimen de prima media con prestación definida.
Lo anterior significa que, si la muerte de un afiliado se produjo en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y éste es beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, le es posible alcanzar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en virtud del aludido parágrafo 1°, siempre y cuando hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el Acuerdo 049 de 1990 para obtener la pensión de vejez.
Expuesto lo anterior, concluye la Sala que en el sub lite tampoco habría lugar a reconocer la pensión de sobrevivientes pretendida en aplicación del mencionado parágrafo, ya que si bien es cierto el afiliado aquí fallecido, por edad, era beneficiario del régimen de transición, pues nació el 25 de julio de 1941 y para el 1° de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad, no reunió los requisitos consagrados en el artículo 12 del Acuerdo 049 de Radicación n.° 71683 SCLAJPT-10 V.00 33 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, para lograr la pensión de vejez, pues tal norma exige un mínimo de 500 semanas cotizadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o 1.000 en cualquier tiempo, y el señor Gilberto Enrique Contreras Silva únicamente aportó como ya se dijo y es un hecho indiscutido en la esfera casacional, un total de 869,85 semanas en toda su vida laboral, y además no se acreditó que de ellas 500 hubieran sido en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años edad que para el caso ocurrió el 25 de julio de 2001, pues su última cotización la hizo el 8 de agosto de 1987, y por tanto en ese lapso solo alcanzó 314,99 semanas de cotización. Lo dicho en precedencia es suficiente para concluir que el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado, por ende, la acusación no puede prosperar.
Así las cosas, conforme a los argumentos expuestos, los cargos no salen triunfantes. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000) M/cte., que se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique el juez de primer grado, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
Radicación n.° 71683 SCLAJPT-10 V.00 34 XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla el 18 de marzo de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró ELIA MARÍA TAPIA FUENTES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.