CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1542-2023 Radicación n.° 91808 Acta 20 Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 9 de abril de 2021, en el proceso que instauró contra SERVIEMPRESA MAYERJUN LTDA. – EN LIQUIDACIÓN y FERNANDO BONILLA LOZADA, como representante del establecimiento de comercio MONTAJES FERNANDO BONILLA; al que fue vinculado JOSÉ BALDOMERO TORRES JANSASOY como litisconsorte necesario.

I.

ANTECEDENTES Positiva Compañía de Seguros S.A. (en adelante, Positiva S.A.) demandó a Serviempresa Mayerjun Ltda. – en Radicación n.° 91808 SCLAJPT-10 V.00 2 liquidación (en adelante, Mayerjun Ltda) y Fernando Bonilla Lozada, en su calidad de representante del establecimiento de comercio Montajes Fernando Bonilla, con el propósito de que se declarara que la afiliación al Sistema de Riesgos Laborales de José Baldomero Torres Jansasoy, por parte de Mayerjun Ltda., fue irregular.

Así mismo, que esta sociedad no estaba autorizada por el Ministerio de Trabajo para efectuar afiliaciones colectivas, de tal manera que no debía reconocer prestación alguna por el accidente sufrido por el trabajador, sino que le correspondía a Montajes Fernando Bonilla. Fundamentó sus peticiones, en que el 16 de febrero de 2011 Mayerjun Ltda. radicó formulario de afiliación de José Baldomero Torres Jansasoy, en calidad de trabajador dependiente.

Agregó que dicha demandada se dedicaba a «[…] ACTIVIDADES DE SEGURIDAD SOCIAL DE AFILIACION OBLIGATORIA INCLUYE LOS SERVICIOS DE PREVENCION DE RIESGOS PROFEIONALES (sic) Y/O AMBIENTALES». Narró que el 23 de diciembre de 2012, Mayerjun Ltda. reportó el accidente ocurrido al señor Torres Jansasoy el 13 del mismo mes y año y la reclamación de las prestaciones respectivas.

De acuerdo con este, el siniestro se consignó cuando «EL TRABAJADOR SE ENCONTRABA MANIPULANDO UNA CERCHA O ESTRUCURA METALICA (sic), ESTA DESLIZA Y CAE SOBRE ÉL GOLPEÁNDOLE EL TORAX, ABDOMEN Y LOS MIEMBROS INFERIORES OCACIONANDOLE (sic) Radicación n.° 91808 SCLAJPT-10 V.00 3 POSIBLE FRACTURA EN LOS MIEMBROS INFERIORES CONTUSION (sic) MULTIPLE (sic)».

Informó que, de acuerdo con la investigación adelantada, para la fecha del accidente el trabajador prestaba servicios a Montajes Fernando Bonilla, mientras que los aportes a la administradora (ARL) los hacía Mayerjun Ltda. Así, mediante oficio del 3 de enero de 2013, le notificó al señor Torres Jansasoy que la patología de «hernia inguinal» –consecuencia del evento– tenía origen común por falta de información para establecer su causa.

Señaló que, mediante escrito del 23 de enero de 2013, objetó la reclamación y comunicó «[…] al accionante» que no reconocería las prestaciones ya que el siniestro «[…] no ocurrió en ejercicio de su contrato laboral con la empresa que lo afilió, sino con una tercera». Añadió que la actividad económica de Mayerjun Ltda. difería de la que causó el accidente del trabajador y que quien pagaba su salario era Montajes Fernando Bonilla.

Sostuvo que, de acuerdo con las normas que rigen el Sistema de Riesgos Laborales, el accidente no tenía cobertura por la ARL, toda vez que no fue resultado de una actividad laboral en relación con Mayerjun Ltda., que afilió al trabajador sin que existiera vínculo de subordinación, lo que derivaba también en un vicio del consentimiento y en la Radicación n.° 91808 SCLAJPT-10 V.00 4 nulidad absoluta del contrato según el artículo 1045 del Código de Comercio.

Apuntó que, conforme los Decretos 3615 de 2005 y 2313 de 2006, aquella empresa no se encontraba autorizada por el Ministerio del Trabajo para afiliar colectivamente a trabajadores; que cuando afilió al señor Torres Jansasoy, se presumió la subordinación así como la existencia del riesgo creado, pero que en realidad el trabajador laboraba bajo las órdenes de Montajes Fernando Bonilla, en desarrollo de unas actividades generadoras de un riesgo desconocido que fueron la causa del accidente.

Para finalizar, contó que la Junta Regional de Calificación de la Invalidez definió el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del trabajador en un 76.90%; y que, mediante fallo de tutela, la Corte Constitucional concedió transitoriamente la pensión de invalidez mientras se definía, judicialmente, qué entidad estaba obligada a su pago definitivo.

Mayerjun Ltda. y Fernando Bonilla Lozada dieron respuesta conjunta a la demanda, oponiéndose a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptaron lo atinente a la afiliación a Positiva S.A. por parte de Mayerjun Ltda., el reporte del accidente de trabajo, sus hechos y el diagnóstico de las lesiones sufridas por el trabajador; documentos que acreditan la autorización del Ministerio de Trabajo para Radicación n.° 91808 SCLAJPT-10 V.00 5 desarrollar las actividades por parte de beneficiaria; el porcentaje de pérdida de capacidad laboral y la protección transitoria otorgada por la Corte Constitucional vía tutela.

Aclararon, que el objeto social de Mayerjun Ltda. correspondía al «[…] SERVICIO DE SEGURIDAD SOCIAL, ADMINISTRACIÓN DE EMPLEADOS Y DESARROLLO EMPRESARIAL», en virtud de lo cual celebró un contrato de trabajo con el señor Torres Jansasoy, a término fijo inferior a un año. Agregaron que, en razón a su actividad principal, aquella suscribió un contrato de suministro de personal con Montajes Fernando Bonilla.

Respecto del pago del salario del trabajador, consideran que «[…] la parte actora desconoce los acuerdos verbales entre la Representante Legal de SERVIEMPRESA MAYERJUN LTDA y el Representante Legal de MONTAJES FERNANDO BONILLA, con la finalidad de cancelar oportunamente el salario a los trabajadores». Negaron que la afiliación a la ARL fuera irregular y tuviera como causa la subordinación de un tercero. Al contrario, tanto la una como la otra tenían fundamento en el contrato de trabajo suscrito entre Mayerjun Ltda. y el señor Torres Jansasoy, de tal suerte que el vínculo con Positiva S.A. era válido y, por ende, esta era la llamada a responder por la pensión de invalidez.

Sobre el resto de los hechos, manifestaron que no les constaban. Radicación n.° 91808 SCLAJPT-10 V.00 6 En su defensa, propusieron la excepción de incompetencia de jurisdicción locativa. José Baldomero Torres Jansasoy fue vinculado como litisconsorte necesario y, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. Respecto a los hechos, y sin motivar su respuesta frente a cada uno, aceptó los atinentes a la afiliación con Positiva S.A. por parte de Mayerjun Ltda., la ocurrencia del accidente de trabajo, su reporte y diagnóstico; el porcentaje de perdida de capacidad laboral; y la orden de reconocimiento transitorio de su pensión de invalidez por tutela.

Negó, de otra parte, que la afiliación con Positiva S.A. fuera irregular; que la subordinación y el pago de su salario fueran asumidos por Montajes Fernando Bonilla y que fuera esta última la obligada a responder por su pensión. Respecto de los demás, aseguró que no le constaban. No invocó excepciones en su favor. Analizada la excepción previa alegada por las demandadas y verificada su procedencia, el juzgado de conocimiento, mediante auto interlocutorio n.º 2660 del 27 de agosto de 2019, ordenó la desvinculación de Mayerjun Ltda. dada su liquidación efectiva y la cancelación de su matrícula mercantil.

Radicación n.° 91808 SCLAJPT-10 V.00 7 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 27 de agosto de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR probada de oficio la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN A CARGO DEL DEMANDADO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: ABSOLVER al señor FERNANDO BONILLA LOZADA, de todas las pretensiones incoadas en su contra por POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.

TERCERO: DECLARAR que POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A es quien debe asumir el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en favor del señor JOSÉ BALDOMERO TORRES JANSASOY, a partir del 13 de diciembre de 2012.

CUARTO: CONDENAR a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A a pagar al señor JOSÉ BALDOMERO TORRES JANSASOY, la suma de $37.039.570, por concepto de retroactivo pensional causado entre el 13 de diciembre de 2012 y el 31 de mayo de 2017, en razón a 13 mesadas al año. Suma que deberá ser indexada al momento del pago, conforme lo dispone el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1562 de 2012.

QUINTO: CONDENAR a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A a continuar pagando al señor JOSÉ BALDOMERO TORRES JANSASOY, por concepto de mesada pensional de invalidez, lo correspondiente al SMLMV para cada calenda, mientras se mantengan las condiciones que dieron origen a su lugar.

SEXTO: AUTORIZAR a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A de los valores a pagar por concepto de retroactivo pensional con su debida indexación, descontar los aportes con destino al sistema de seguridad social en salud, los cuales trasladará a la entidad correspondiente, solo sobre 12 mesadas al año, ya en su condición de pensionado. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Interpuesto recurso de apelación por la entidad demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Radicación n.° 91808 SCLAJPT-10 V.00 8 Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 9 de abril de 2021, confirmó la sentencia de primera instancia. Determinó que el problema jurídico a resolver en la apelación consistía en definir si Positiva S.A. era la responsable de asumir el pago de la pensión de invalidez del trabajador, en consideración que fue afiliado al Sistema de Riesgos Laborales por Mayerjun Ltda. y que «[…] el riesgo se potencializó trabajando para FERNANDO BONILLA LOZADA».

Dio por probado que el señor Torres Jansasoy celebró contrato de trabajo con Mayerjun Ltda. para la prestación del servicio de «montaje de estructuras metálicas» y que esta empresa y Fernando Bonilla Lozada suscribieron un contrato de suministro de personal el 15 de febrero de 2011, «[…] para la ampliación de bodegas Belcorp – Tocancipá».

Narró que el trabajador sufrió un accidente laboral el 13 de diciembre de 2012 cuando manipulaba una cercha metálica al servicio de Fernando Bonilla Lozada; que el siniestrado fue afiliado a Positiva S.A. por Mayerjun Ltda., empresa que reportó el accidente y concluyó que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá dictaminó una pérdida de capacidad laboral de origen profesional del 69,70%.

Así, señaló que, el trabajador cumplía con los requisitos exigidos para acceder a la pensión de invalidez y que la Corte Constitucional, mediante la sentencia CC T-514 de 2016, ordenó a Positiva S.A. que reconociera provisionalmente la Radicación n.° 91808 SCLAJPT-10 V.00 9 prestación, hasta tanto la justicia ordinaria laboral definiera a quién correspondía asumir su pago.

A continuación, determinó que Positiva S.A. era la llamada a asumir el reconocimiento de la pensión solicitada con base en las siguientes consideraciones: Primera, la ARL tenía la obligación de presentar un comportamiento consecuente, coherente y no contradictorio entre la afiliación, el recibimiento de las cotizaciones y la ocurrencia del siniestro de JOSÉ BALDOMERO TORRES JANSASOY.

Esto implicaba que si consideraba que SERVIEMPRESA MAYERJUM (sic) LTDA. actuaba como intermediaria en la afiliación y que esta actividad era ilegal, entonces, POSITIVA S.A. ha debido iniciar el proceso de desafiliación antes de la ocurrencia del siniestro, en consideración al principio de la buena fe, del que se deriva el acto propio y la confianza legítima, ya que, lo que alega en día de hoy lo ha debido manifestar al trabajador y a su empleador antes de la ocurrencia del siniestro. […] Segunda, el principio de la primacía de la realidad, criterio protector del derecho laboral, significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero. Aceptar el argumento de POSITIVA S.A. es tanto como desconocer el citado principio.

Tercera, una de las finalidades del artículo 53 de la Constitución Política desarrollado en su gran mayoría por el Decreto Ley 1295 de 1994, la Ley 1562 de 2012, entre otras normas, es proteger a toda la población productiva laboralmente de todas las contingencias que se derivan de la actividad laboral por ocasión o por causa del trabajo y que ven menguada su salud; así que la A.R.L tiene la obligación de cubrir las prestaciones asistenciales y económicas de cualquier evento que se genere como consecuencia del trabajo y, a juicio de la Sala, no le es dable alegar irregularidades en la afiliación al sistema de riesgo (sic) laborales, luego de ocurrido el siniestro, por cuanto ello además de lo ya dicho vulnera el debido proceso.

Cuarta, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en la sentencia SL1695-2020 al resolver un caso similar al que nos ocupa señaló que “independientemente de que López Ríos estuviera afiliado a través de Colmaser o de la empresa de Radicación n.° 91808 SCLAJPT-10 V.00 10 Transportes Argelia y el Cairo S.A., al ocurrir el accidente en el desarrollo de sus actividades habituales como taxista, Positiva S.A estaba obligada a cubrir el riesgo.” En el presente caso JOSÉ BALDOMERO TORRES JANSASOY sufrió el accidente de trabajo en el desarrollo de sus actividades para la cual fue contratado según el contrato de trabajo, esto es, montaje de estructuras metálicas, ocupación para la cual fue afiliado a la ARL POSITIVA S.A., según los datos de afiliación visibles a folio 14.

A manera de conclusión, no da cuenta el expediente de prueba alguna que enerve o desdibuje la afiliación de JOSÉ BALDOMERO TORRES JANSASOY, como tampoco de los aportes que se efectuaron al sistema por los riesgos laborales; de allí que, como la contingencia en que se invalidó el referido trabajador es de origen laboral debe POSITIVA S.A. responder por la prestación económica de la pensión de invalidez, tal y como lo concluyó la juez de instancia. Por las anteriores, consideraciones se hace innecesaria la prueba de oficiar al Ministerio de la Protección Social que solicita el apoderado de POSITIVA S.A. en el escrito de alegatos, pues lo que decida dicho Ministerio sobre una posible sanción a las empresas involucradas en la posible tercerización laboral no determina la responsabilidad de la demandante en él reconocimiento de la pensión de invalidez a favor de JOSÉ BÁLDOMERO TORRES JANSASOY, lo cual sí se determina mediante este proceso ordinario laboral.

A lo que se suma el hecho que la actora no probó que el Ministerio haya iniciado una investigación de tercerización laboral, toda vez que la Corte Constitucional en la sentencia T-514 de 2016 dejó a consideración del referido Ministerio, el inicio de la investigación por una posible tercerización laboral y no por determinar quién debe pagar la pensión de invalidez.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Positiva S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los estrictos términos en que fue presentado y los alcances propios del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 91808 SCLAJPT-10 V.00 11 Pretende la entidad recurrente que la Corte case en su totalidad la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque el fallo del juzgado y acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no es replicado y se resuelve a continuación. VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, acusa a la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la infracción directa de los artículos 4º, 21 y 91 del Decreto Ley 1295 de 1994; 2º de la Ley 1562 de 2012; 2.2.4.2.1.7 del Decreto 1072 de 2015 y 3.2.6.5 del Decreto 780 de 2016.

Afirma que no controvierte los hechos probados por el Tribunal, que el trabajador tenía un vínculo laboral con Mayerjun Ltda.; que fue esta empresa quien lo afilió al Sistema de Riesgos Laborales y que el 13 de diciembre de 2012 sufrió un accidente mientras laboraba al servicio de Fernando Bonilla Lozada. Alega que el error del fallador consistió en haberle otorgado efectos a una afiliación efectuada por un tercero que no tenía la calidad de empleador.

Puntualiza que el Tribunal, bajo la idea de una cobertura universal, trasladó los efectos aquella hecha por otra persona jurídica, que no era el empleador que generó el riesgo. Radicación n.° 91808 SCLAJPT-10 V.00 12 Argumenta que no aplicó el artículo 4º del Decreto 1295 de 1994 y desconocido el literal a) del numeral 1º del artículo 2º de la Ley 1562 de 2012, referidos a la obligación de afiliación de los trabajadores, por parte del empleador, al Sistema de Riesgos Laborales.

Añade la mención de los literales a) y b) del artículo 21 del Decreto Ley 1295 de 1994, que también denuncia como no aplicados. Aduce que la vinculación por parte del empleador obliga a las ARL a asumir sus responsabilidades frente un accidente o enfermedad laboral. Sin embargo, en caso de no darse este nexo causal, no sería posible atribuirles cargas, aún en el evento de una relación distinta, ya que «[…] los efectos de la cobertura no se pueden extender a riesgos generados por empleadores que no cumplieron las normas de contratación laboral y afiliación».

Añade que, previendo tales omisiones, el literal a) del artículo 91 del Decreto 1295 de 1994 –también desconocido– determinó especiales sanciones a imponer a los empleadores por riesgos no asegurados. A continuación, manifiesta, Como conclusiones de todo lo anterior, tenemos que en el presente caso que, de haber aplicado el Tribunal las normas que se acusa haber infringido directamente, habría arribado a la conclusión que el trabajador accidentado estaba vinculado laboralmente a FERNANDO BONILLA LOZADA, vinculación que obligatoriamente debió derivar en una afiliación al Sistema General de Riesgos Laborales, tal como se indica por las normas infringidas.

Como consecuencia de lo anterior, al violar las referidas normas FERNANDO BONILLA LOZADA, incurrió en Radicación n.° 91808 SCLAJPT-10 V.00 13 causal de responsabilidad que le obliga a reconocer y pagar las prestaciones a las que tenga derecho el trabajador. Nótese que para el caso que nos ocupa, el trabajador al momento del accidente desempeñaba labores para FERNANDO BONILLA LOZADA y no para la empresa SERVIEMPRESA MAYERJUM (sic) LTDA., condenando el Tribunal a mi representada al reconocimiento del derecho pensional y violando las normas que sustentan el presente cargo.

Aporta extractos de la sentencia CSJ SL5698-2021 y alude que, en dicho fallo, esta Corporación «[…] superó la posición jurisprudencial expuesta por el Tribunal y se determinó la imposibilidad de la afiliación universal en el Sistema de Riesgos Laborales». Agrega que la providencia CSJ SL257-2021 reiteró tal tesis. Sostiene que, De la jurisprudencia referida, es clara la responsabilidad de los verdaderos empleadores en el aseguramiento del riesgo laboral al cual exponen a sus trabajadores, aseguramiento que se materializa a través de la debida afiliación de cada riesgo laboral al que es expuesto un trabajador, elementos violentados por el Tribunal de forma flagrante cuando incluso indica que el marco normativo que regula el Sistema debe superarse en pro de una visión garantista en favor de los trabajadores, elemento ajeno al debate procesal, pero que inexplicablemente el Tribunal usa para vulnerar normas y, lastimosamente, incentivar conductas ilegales como las desplegadas por FERNANDO BONILLA LOZADA.

Anota que los conceptos de afiliación y cotización son distintos en riesgos laborales y en salud y pensiones, pues si bien en los últimos esta es única, en el primero pueden existir múltiples dependiendo del número de empleadores o contratantes a los que se presten servicios, lo que además supone la clasificación, en cada caso, de las actividades Radicación n.° 91808 SCLAJPT-10 V.00 14 ejecutadas a fin de determinar el riesgo de cotización, de tal suerte que no es universal.

Añade que, de acuerdo con las normas vigentes, las ARL únicamente pueden dar cobertura a riesgos que son trasladados con la afiliación, no a cualquier actividad que realice un trabajador, pues ello violenta el principio de sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social, avala conductas de evasión parafiscal, coloca en riesgo legal a las administradoras por el uso injustificado de cotizaciones, va en contravía de la figura del aseguramiento del riesgo creado y contradice, en este caso, el principio de la realidad sobre las formas.

Luego expone que, […] si el Tribunal pretendía darle validez a una afiliación en la cual mediaba una empresa intermediaria, debió aplicar las normas que regulan la afiliación colectiva, ya que sin ello la intermediación se convertía en ilegal. A partir de allí, se puede evidenciar que el Tribunal omite el marco normativo que regula la afiliación colectiva en el Sistema de Riesgos Laborales, marco que debió tener en cuenta si su finalidad era darle validez a la afiliación realizada por la empresa SERVIEMPRESA MAYERJUM (sic) LTDA. Cita los artículos 3.2.6.5 del Decreto 780 de 2016 y 2.2.4.2.1.7 del Decreto 1072 de 2015 y sostiene que, dentro del litigio, no se acreditó que Mayerjun Ltda. tuviera autorización para operar como afiliadora colectiva, ni tampoco que se hubieran cumplido los requisitos normativos para tal efecto.

Radicación n.° 91808 SCLAJPT-10 V.00 15 Argumenta, para finalizar, que el Tribunal no realizó análisis de la intermediación ilegal que hizo Mayerjun Ltda. en favor de Fernando Bonilla Lozada, lo que se concretaría en la responsabilidad de dichas empresas para el reconocimiento de la prestación. VII. CONSIDERACIONES La Sala observa que dentro del cargo se exponen argumentos fácticos como jurídicos pese a que la recurrente lo formula por la vía directa y afirma que no controvierte los hechos del caso; lo que representa una mixtura en las vías de ataque que no es admisible según el precedente de la Corporación. Si bien el eje central de la argumentación lo cimenta la casacionista en la interpretación de las normas aplicables al régimen de riesgos laborales, también enuncia conclusiones fácticas que se contradicen con la vía de ataque y con el propósito del cargo.

Al respecto, cabe recordar lo dispuesto en la sentencia CSJ SL1902-2021, sobre la irregular mezcla de consideraciones jurídicas y de hecho dentro de un embate: No debe perderse de vista, que habiendo elegido la recurrente el sendero directo, los fundamentos fácticos de la sentencia recurrida quedan incólumes, permitiendo solamente la disquisición jurídica del punto en controversia, y bajo esta órbita, el ataque por la vía del puro derecho, tendría que haberse edificado partiendo de la aceptación de la conclusión fáctica del Tribunal; sin embargo, el censor en el desarrollo del cargo que orientó por la senda directa también acudió al haz probatorio, como se enunció previamente, para referirse al tipo de deficiencia o patología que debió tenerse en cuenta en el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, lo que en modo alguno permite Radicación n.° 91808 SCLAJPT-10 V.00 16 estructurar un yerro jurídico atribuible al Juez Colegiado, que indudablemente da al traste con la acusación. No obstante, el yerro anterior no frustra el cargo, ya que es sencillo discernir el fin que persigue Positiva S.A. y la discusión central que propone en sede extraordinaria, la cual termina siendo jurídica como se pasa a estudiar, por lo que sobre dicha base normativa se examinará el embate recordando que en la vía directa se aceptan las consideraciones fácticas acreditadas dentro del proceso (CSJ SL1976-2021;

CSJ SL1902-2021). Hecha la aclaración anterior y para los efectos de esta sede, la Sala encuentra que no es objeto de controversia i) la existencia de una relación laboral entre Mayerjun Ltda. y el señor Torres Jansasoy; ii) la existencia de una relación comercial, para suministro de personal, entre Mayerjun Ltda. y Fernando Bonilla Lozada, iii) propietario del establecimiento de comercio Montajes Fernando Bonilla; iv) el envío del señor Torres Jansasoy por parte de Mayerjun Ltda. para la prestación de servicios de «montaje de estructuras metálicas» en favor de Fernando Bonilla Lozada; v) la afiliación, como dependiente, del señor Torres Jansasoy a Positiva S.A. por parte de Mayerjun Ltda.; vi) el accidente laboral ocurrido el 13 de diciembre de 2012 y su reporte a la ARL el 23 del mismo mes y año y vii) el porcentaje de pérdida de capacidad laboral de origen profesional.

La Sala advierte que la sentencia de segunda instancia sí cometió errores jurídicos, pero ellos no permiten la casación de la sentencia pues la Corte llegaría en sede de Radicación n.° 91808 SCLAJPT-10 V.00 17 instancia a la conclusión de confirmar la absolución a los demandados como se pasa a exponer. En efecto, la afiliación al Sistema de Riesgos Laborales comporta diferencias con lo que ocurre en materia de salud y pensiones.

Particularmente el hecho de que en materia de riesgos, la ley y la jurisprudencia laboral entienden que las entidades del Sistema deben responder por aquellas contingencias que les hayan sido subrogadas efectivamente, por parte del empleador, a través de la afiliación a una ARL y de la cotización periódica de los aportes que, sobre el fundamento de la teoría de los seguros y su evolución en el campo del trabajo, se destinan a financiar las prestaciones a que tenga derecho un trabajador por haberse materializado un riesgo laboral por enfermedad o por accidente.

Así las cosas, la tesis de una cobertura universal que plantea el Tribunal, sin atender a la obligación que tiene cada empleador de afiliar y cotizar efectivamente por sus trabajadores, carece de fundamento legal, es contraria a los principios mismos que gobiernan la financiación del Sistema de Riesgos Laborales y es, además, divergente del precedente jurisprudencial.

En efecto, la Corte ha hecho hincapié en la teoría del riesgo creado por parte de cada empleador y su traslado efectivo al Sistema por medio de la afiliación y cotización. Radicación n.° 91808 SCLAJPT-10 V.00 18 Sobre el particular, la Sala en reciente sentencia CSJ SL5698-2021, recordó, (i) El riesgo creado como fuente de la responsabilidad objetiva en el sistema general de riesgos laborales y los esquemas de traslado del riesgo Desde su concepción, el subsistema de protección de los riesgos laborales se basa en la teoría del riesgo creado o de responsabilidad objetiva, que implica que quien expone a una persona a la prestación de un servicio, y por tanto a la probabilidad que le ocurra una contingencia derivada de las actividades que desarrolla, debe responder automáticamente por las consecuencias que de las mismas se deriven. […] En el marco de la citada responsabilidad, el ordenamiento jurídico ha establecido que aquel que genera un riesgo debe trasladarlo a la seguridad social con la finalidad de garantizar el cubrimiento de las prestaciones asistenciales y económicas que se derivan de los infortunios laborales, so pena de tener que responder por los mismos con su propio patrimonio –literal a) numeral 1 del artículo 91 Decreto 1295 de 1994- (CSJ SL, 8 jul. 2009, rad. 36174 y CSJ SL4572-2019).

El mismo fallo citado remató afirmando: Ello, porque tal como lo ha resaltado la jurisprudencia de la Sala, la afiliación al sistema general de riesgos laborales no es única, en tanto las disposiciones que regulan los riesgos laborales deben cumplirse por todo aquel que genere o exponga a un riesgo a una persona, independientemente que este ejerza la misma tarea a favor de distintos empleadores o contratantes (CSJ SL4572- 2019) (subrayado fuera del original).

Así las cosas, la argumentación del Tribunal es inadecuada y contradice el entendimiento que esta Corte ha dado a la materia. Tampoco es correcta la postura cuando atribuye a la ARL una omisión en la verificación de aportes respecto de un empleador que no tiene afiliación efectiva, ya que, por ausencia de acto jurídico, no sería materialmente posible adelantar una veeduría o acción coactiva del pago de Radicación n.° 91808 SCLAJPT-10 V.00 19 aportes cuando se desconoce, absolutamente, una relación de trabajo.

Sin embargo, estos no permiten casar la sentencia impugnada, ya que las premisas fácticas sobre las que descansa el alegato jurídico de Positiva S.A. no corresponden con los hechos acreditados dentro del caso. Así, la entidad asume que el señor Bonilla Lozada fue el verdadero empleador del trabajador accidentado porque era quien ejercía la subordinación y, con base en ello, construye la tesis de la irregularidad de la afiliación por parte de Mayerjun Ltda., a la que acusa de prestar un servicio de afiliación colectiva al Sistema de Seguridad Social Integral sin contar con los requisitos legales y la autorización exigida.

Sin embargo, se olvida que la subordinación de Fernando Bonilla Lozada se fundamenta, no en un vínculo laboral independiente del de Mayerjun Ltda., sino en el hecho que existió un contrato de prestación de servicios para suministro de personal entre dichas partes. Es decir, que según los aspectos fácticos que no son discutidos por Positiva S.A. en esta instancia, el señor Torres Jansasoy era trabajador de Mayerjun Ltda. y fue enviado en misión a laborar para Fernando Bonilla Lozada en virtud del contrato de suministro de personal, por lo cual podía ejercer una subordinación delegada que, en todo caso, no afectaba la calidad de Mayerjun Ltda. como empleadora efectiva del trabajador.

Radicación n.° 91808 SCLAJPT-10 V.00 20 Nótese que Positiva S.A. acepta, incluso en casación, la existencia del contrato de trabajo entre Mayerjun Ltda. y el trabajador y no discute, de otra parte, que el Tribunal hubiera dado por probada la relación comercial de suministro de personal en favor de Fernando Bonilla Lozada, hechos que desvirtúan la supuesta actuación de Mayerjun Ltda. como afiliadora colectiva a la seguridad social.

Así las cosas, siendo Mayerjun Ltda. la empleadora, y bajo la teoría del riesgo creado, esta cumplió con la subrogación del mismo por medio de la afiliación oportuna del trabajador a Positiva S.A. y, por tanto, está obligada a responder por las prestaciones derivadas de dicha vinculación. Si bien la recurrente menciona en su casación que el Tribunal no realizó el análisis de una supuesta intermediación ilegal, el cargo y las pretensiones de la demanda original se enfocaron exclusivamente en que se declarara la irregularidad de la afiliación a la ARL bajo los supuestos de que i) el empleador era el señor Bonilla Lozada y que ii) Mayerjun Ltda. era una afiliadora colectiva no autorizada, aspectos que no se probaron.

Cosa distinta es que Positiva S.A. considere que el suministro del señor Torres Jansasoy fue ilegal, pero tal tesis no fue objeto de la demanda, por lo que excede el campo de revisión; además esos hechos no son discutidos en casación, Radicación n.° 91808 SCLAJPT-10 V.00 21 pues el cargo se presentó por la vía directa, impidiendo el análisis de los elementos fácticos del caso.

Por las razones anteriores, el cargo no prospera. Sin costas en casación ya que, si bien el recurso no salió avante, tampoco fue replicado y, adicionalmente, se acreditaron yerros jurídicos de parte del Tribunal. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el nueve (9) de abril de dos mil veintiuno (2021) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. contra SERVIEMPRESA MAYERJUN LTDA. – EN LIQUIDACIÓN y FERNANDO BONILLA LOZADA, como representante del establecimiento de comercio MONTAJES FERNANDO BONILLA, al que se vinculó JOSÉ BALDOMERO TORRES JANSASOY como litisconsorte necesario.

Sin costas en casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 91808 SCLAJPT-10 V.00 22 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ En permiso