Radicado n.º 50998 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL15419-2017 Radicación n.º 50998 Acta 11 Bogotá, D.C, veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la demandante, CLARA INÉS JIMÉNEZ DE GRANDE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2010, en el proceso que ella instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y ESTELIA PEÑA integrada al proceso como litisconsorte necesario.
I.
ANTECEDENTES Clara Inés Jiménez de Grande presentó demanda contra el Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS, con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes a partir del 9 de enero de 1993 en su condición de compañera permanente del causante; que como consecuencia del reconocimiento de esa prestación se condenara al pago retroactivo de las mesadas pensionales junto con los intereses de mora de acuerdo con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
La actora respaldó sus peticiones señalando que convivió con el señor Benigno Edmundo Grande Agelvis desde 1973 hasta la fecha de su fallecimiento, el 10 de febrero de 1980; que contrajo matrimonio civil con éste en la ciudad de Táchira, Venezuela el 9 de enero de 1975, siendo registrado ante la Notaria Primera de Bogotá de acuerdo con el Decreto Ley 1260 de 1970; que el matrimonio se realizó en otro país debido a que el señor Grande Agelvis se encontraba casado con la señora Estelia Peña; que dentro del matrimonio se procreó un hijo, Andrés Grande Jiménez; que mientras estuvo afiliado al ISS cotizó 663 semanas dejando acreditado el derecho a la pensión de sobrevivientes; que mediante Resolución n.º 4050 del 21 de abril de 1981 el ISS reconoció prestación a favor de su hijo hasta el 9 de enero de 1993 fecha en que cumplió los 18 años de edad; que funcionarios del ISS le manifestaron que no tendría derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes porque en virtud del artículo 55 de la Ley 90 de 1946, los compañeros permanentes no podían ser beneficiarios de esta prestación cuando alguno tuviese un vínculo matrimonial vigente; que el artículo mencionado fue declarado inexequible por la sentencia C-CC-482-1998; por tanto le asiste derecho a que el ISS le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes en razón a que existió una convivencia por más de 6 años hasta el día del deceso del causante.
Al dar respuesta a la demanda, el ISS, se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha del fallecimiento del señor Grande Agelvis; las semanas cotizadas y el reconocimiento de la pensión a favor de Andrés Grande Jiménez. En su defensa propuso las excepciones de falta de legitimación por pasiva, inexistencia de requisitos exigidos por la ley, cobro de lo no debido, compensación, cosa juzgada, no configuración del derecho al pago del IPC ni indexación o reajuste alguno, no configuración del derecho al pago de la indemnización moratoria, pago y buena fe.
El despacho mediante auto de fecha 25 de febrero de 2008, ordenó la integración del litisconsorcio necesario en calidad de demandada con la señora Estelia Peña designándosele curador ad litem (f.º 81). La demanda se tuvo por no contestada por no cumplir con los requisitos establecidos para el efecto. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá D.C, mediante sentencia del 10 de julio de 2009 absolvió a la entidad demandada.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 31 de agosto de 2010, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, confirmó en su integridad la sentencia de primera instancia. Advirtió el ad quem que en el caso controvertido operó la prescripción extintiva de la acción, la cual fue propuesta por la parte demandada en su contestación. Recordó que la «[…] acción para el reclamo judicial de los derechos laborales prescribe cuando han transcurrido tres (3) años desde que tales derechos se han hecho exigibles, según lo dispone perentoriamente el artículo 488 del Código de Procedimiento Laboral ».
Frente a la fecha en que empieza a correr el término de la prescripción de la pensión de sobrevivientes, señaló el Tribunal: […] es a partir de la muerte del causante, cuando las personas a quienes la ley defina como beneficiarios de una pensión de sobrevivientes pueden reclamar, mediante acción judicial, tal condición, y es por ello desde esa fecha – la del óbito -, que comienza a correr el término de la prescripción de la acción, en los estrictos términos del artículo 488 del CPL.
Por consiguiente, indicó que se configuró la prescripción sobre el derecho a reclamar la prestación por parte de la demandante, en razón a que transcurrieron más de 3 años entre la fecha del fallecimiento del causante, es decir, el 10 de febrero de 1980, y la fecha en que se presentó la solicitud de reconocimiento de la prestación, el 27 de febrero de 2006.
Así mismo, adujo el Tribunal que frente a la afirmación de la accionante de haber realizado la solicitud por primera vez en 1980 «[…] no se acreditó la realización de dicha reclamación, pues en la Resolución 04050 de 1981 solo se hace referencia a la solicitud presentada a nombre de su hijo y no a título propio ». Por otro lado, afirmó el ad quem que la señora Jiménez de Grande «[…] tampoco demostró ostentar el derecho que reclama ».
Al respecto, precisó que, como el fallecido tenía un vínculo conyugal vigente al momento de su muerte con la señora Estelia Peña, el matrimonio celebrado con la accionante en el estado de Táchira, Venezuela, no produjo efecto alguno, teniendo la actora únicamente la calidad de compañera permanente. En cuanto a la titularidad del derecho a recibir la pensión de sobrevivientes cuando coexisten compañera permanente y cónyuge, señaló que en virtud del artículo 55 de la Ley 90 de 1946, sólo puede radicar en cabeza de ésta última a menos que se demuestre sentencia de nulidad o divorcio.
En este sentido, recordó que el artículo mencionado estableció que únicamente tendría derecho a la prestación la compañera permanente « a falta de viuda », es decir, cuando el causante no tuviera un vínculo marital vigente. Finalmente concluyó el Tribunal lo siguiente: […] se observa que pese a que en el expediente se encuentran los testimonios de LAURA NOREÑA (folios 101 a 103), e ISABEL MERCEDES JIMÉNEZ (folios 105 y 106) quienes afirman que la demandante convivió con el causante desde el año 1974 hasta la fecha de su muerte, ésta no acreditó la cesación del vínculo conyugal del causante con ESTELLIA (sic) PEÑA separada –por su culpa- de BENIGNO EDMUNDO GRANDE ALGEVIS, o que hubiese contraído nuevas nupcias, o hubiera hecho vida marital con otra persona, únicas posibilidades en las que hubiera adquirido la condición de beneficiaria de la pensión como compañera permanente, conforme a las reglas que definen la pérdida del derecho.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito se formularon dos cargos, los cuales fueron replicados, y se estudiarán conjuntamente por cuanto están dirigidos por la misma vía y persiguen un idéntico fin, esto es, controvertir la decisión del Tribunal en lo que corresponde a la negación de la pensión de sobrevivientes. VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 1551 del Código Civil.
DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Señaló la recurrente que de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 90 de 1946, en concordancia con el artículo 50 del Decreto 758 de 1990 y la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, « El Honorable Tribunal interpretó erróneamente el artículo 1551 del C.C y 488 del C.S.T, al darles un alcance que no tienen, dado que, al ser la pensión de sobreviviente una prestación de naturaleza vitalicia, la prescripción recaería sobre las mesadas pensionales y no sobre el derecho ».
VII. RÉPLICA Señaló el ISS que en el caso controvertido el « […] verdadero sustento de la sentencia impugnada en casación fue el hecho de haber estado vigente al momento de la muerte de Benigno Edmundo Grande Agelvis el “vínculo conyugal” con Estelia Peña”» y por lo tanto, el tema de la prescripción resultaría irrelevante. Advirtió la opositora que «[…]se impone concluir que el primer cargo debe ser desestimado, pues la declaración de la prescripción del derecho no es el verdadero sustento de la sentencia de segunda instancia ».
VIII. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los «[…] artículos 55 de la Ley 90 de 1946, artículos 1º y 2º de la Ley 12 de 1975 y que conllevo a la violación directa del artículo 19 del CST ». DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Adujo la censura que se aplicaron indebidamente las disposiciones señaladas «[…] pues si bien en ellas no se contempla de manera la expresa (sic) situación de la compañera permanente debió acudirse al principio de la aplicación analógica ».
En este sentido, advirtió que el Tribunal al aplicar indebidamente las normas señaladas desconoció la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y citó para demostrarlo la sentencia CSJ SL, 10 de agosto de 2010, radicado 39083, concluyendo lo siguiente: […] no existe fundamento lógico para que el legislador discrimine a la compañera permanente del pensionado fallecido, frente a la del trabajador que parece sin cumplir la edad necesaria pero con el tiempo de servicios mínimo, es claro para la Sala que existe un vacío legislativo, pues tal omisión de regulación no obedece a una intención clara y definida, sino a una falta de previsión que, por mandato del artículo 19 del C.S.T, debe ser corregida por el intérprete con los instrumentos de integración normativa que ofrece esta disposición, y que se supera mediante el razonamiento lógico, según el cual si la compañera permanente tiene derecho a disfrutar de pensión de su compañero, cuando éste fallece tendiendo el tiempo de servicio mínimo requerido para acceder al derecho pero sin cumplir la edad, con mayor razón tendrá derecho la compañera permanente de quien fallece no solo con el tiempo de servicios cumplido sino además la edad […].
IX. RÉPLICA Señaló el ISS, que el cargo debe ser desestimado, en razón a que fue planteado por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 55 de la Ley 90 de 1946 y artículos 1º y 2º de la Ley 12 de 1975. En este sentido, alegó que las mencionadas normas no fueron aplicadas por el juez de segunda instancia y por lo tanto «[…] resulta desatinado alegar que fueron aplicados indebidamente en la sentencia para resolver la controversia ».
X. CONSIDERACIONES No le asiste razón al opositor, cuando afirma que la vía escogida por la censura no es la correcta debido a la falta de aplicabilidad de las normas que componen la proposición jurídica. El Tribunal citó dicha normativa, por tanto procede la Sala al estudio del cargo. El problema jurídico que se plantea la Corte para su estudio consiste en determinar si erró el Tribunal al establecer, en primer lugar, que a la actora le prescribió el derecho a reclamar la pensión de sobrevivientes, y en segundo lugar, que en su calidad de compañera permanente no tenía derecho a acceder a la prestación de conformidad con el artículo 55 de la Ley 90 de 1946 y el 1º y 2º de la Ley 12 de 1975.
Dado que la recurrente seleccionó la vía directa para el ataque, no hay discusión en torno a los siguientes supuestos fácticos: (i) que los señores Clara Inés Jiménez de Grande y Benigno Edmundo Grande Agelvis contrajeron matrimonio civil el 9 de enero de 1975 en la ciudad de Táchira, Venezuela; (ii) que el señor Benigno Edmundo Grande Agelvis cotizó al ISS 663 semanas y;
(iii) que éste falleció el 10 de febrero de 1980. En cuanto a la prescriptibilidad del derecho a la pensión, esta Corporación ha reiterado su criterio, entre otras, en la sentencia CSJ SL12856-2016, la cual señaló que «[…] es pertinente acotar, que el derecho pensional es imprescriptible, sin embargo, las mesadas pensionales si son objeto del fenómeno prescriptivo ».
En armonía con lo expuesto, la Corte Constitucional ha apoyado la tesis de la imprescriptibilidad del derecho a la pensión señalando en la sentencia de unificación CC-SU289-2015 lo siguiente: La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado reiteradamente que el derecho a la pensión es imprescriptible. Con sustento en el carácter irrenunciable del derecho a la seguridad social consignado en el artículo 48 de la Constitución, y conforme al principio de solidaridad, a la especial protección que debe el Estado a las personas de tercera edad y al principio de vida digna, ha construido una sólida línea jurisprudencial que sostiene que el derecho a la pensión no se extingue con el paso del tiempo.
De acuerdo con lo anterior, el paso del tiempo no implica la pérdida de la posibilidad de reclamar ni de recibir la pensión, pues esta prestación es imprescriptible. Ahora bien, respecto a las mesadas pensionales que no sean cobradas, la situación es distinta porque frente a éstas aplica el término trienal. A priori, podría pensarse que por lo hasta aquí señalado el cargo prosperaría, sin embargo, en esta oportunidad no es posible por cuanto, aun por razones distintas, la Corte en sede de instancia llegaría al mismo resultado infructuoso respecto de la pretensión principal de la demanda, por las razones que se explicarán. Efectivamente la norma aplicable al caso objeto de estudio es el artículo 55 de la Ley 90 de 1946 en su versión original el cual establece que: Artículo 55.
Para los efectos del artículo anterior, los ascendientes legítimos y naturales del asegurado tendrán unos mismos derechos, siempre que, por otra parte, llenen los requisitos exigidos en su caso; y a falta de viuda, será tenida como tal la mujer con quien el asegurado haya hecho vida marital durante los tres años inmediatamente anteriores a su muerte, o con la que haya tenido hijos, siempre que ambos hubieren permanecido solteros durante el concubinato; si en varias mujeres concurren estas circunstancias, sólo tendrán un derecho proporcional las que tuvieren hijos del difunto.
Por tanto, para la Sala la actora no tiene derecho a la prestación reclamada, dado que, el señor Benigno Edmundo Grande Agelvis se encontraba casado con Estelia Peña al momento de su deceso, luego es ella y no Clara Inés Jiménez quien tiene el derecho prevalente y excluyente a ser beneficiaria la pensión de sobrevivientes. Al respecto, en la sentencia CSJ SL4200-2016 esta Corporación sostuvo: En el caso de las pensiones a cargo del Instituto de Seguros Sociales, como la de este asunto, desde la L. 90/1946 existió en favor de la compañera permanente el derecho a la pensión de «viudedad», denominada después «de sobrevivientes», a condición que: (i) el afiliado no hubiere dejado cónyuge supérstite;
(ii) el de cujus y su derechohabiente se mantuvieren solteros durante el «concubinato»; (iii) la reclamante hubiera hecho vida marital, durante los 3 años anteriores a la muerte de su compañero, a menos que hubieran procreado hijos comunes (art. 55, L. 90/1946). El artículo que contenía estas reglas, aunque fue consagrado para las pensiones por accidente o enfermedad profesional, resultaba aplicable, en virtud de lo dispuesto en el art. 62 de la misma ley, a las pensiones por muerte común. Tales disposiciones no fueron modificadas por el Acuerdo 224/1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, ni derogadas por el Decreto 433 de1971.
Sobre el tema, la Sala en sentencia CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 31613, reiterada en CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34401; CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 37552; y CSJ SL, 24 sep. 2014, rad. 42102, se pronunció así: Ahora bien, un examen contextualizado de la normatividad de la Ley 90 de 1946 que dejó subsistente el Decreto Ley 433 de 1971, en punto a los beneficiarios de la pensión lleva a concluir que el derecho de la entonces concubina, hoy llamada compañera permanente, mantenía para 1983 el carácter supletorio que respecto de las pensiones de sobrevivientes por riesgos profesionales tenía dispuesto el artículo 55 de la Ley 90 de 1946, extendido a las pensiones de vejez por expresa remisión del artículo 62 de esta ley, no derogado por el Decreto 433 de 1971.
Entonces, la demandante, en el caso de demostrar que hacía vida marital con Mejía Díaz, no tenía derecho a recibir la prestación suplicada, toda vez que éste, hasta su muerte, estuvo casado y le sobrevivió su cónyuge, tal cual se anotó por la propia actora. Son las leyes vigentes en esa fecha, pues, las llamadas a resolver la controversia y no las expedidas en momento posterior a tal hecho, porque los preceptos de carácter prestacional carecen, por regla general, de efecto retroactivo, así estén amparadas en principios constitucionales como la igualdad de las familias.
Como lo anotó la Corte en el fallo del 17 de junio de 1998, radicación 10634, que el Tribunal trae a colación en apoyo de su conclusión y que explícitamente se refiere al artículo 55, pero de la Ley 90 de 1946, parcialmente declarado inexequible en fallo del 9 de septiembre de 1998 el derecho de la compañera de un afiliado que hubiere fallecido como consecuencia de accidente de trabajo o de enfermedad profesional, estuvo sometido a tres condiciones: 1) Que no hubiere dejado cónyuge supérstite; 2) Que el de cujus y su derechohabiente se mantuvieran solteros durante el concubinato; y 3) Que la reclamante hubiera hecho vida marital, durante los 3 años anteriores a la muerte de su compañero, a menos que hubieran procreado hijos comunes.
Esa regla jurídica no fue modificada por el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año. Al tenor de lo anterior, y a luz del artículo 55 de la Ley 90 de 1946, en armonía con el 62 ibídem, la pensión de sobrevivientes a favor de la compañera permanente estaba supeditada, entre otras, a la falta de cónyuge supérstite. Es decir, en el caso objeto de estudio la demandante tenía un derecho de carácter supletorio frente a ésta.
Vale la pena aclarar que el derecho de la cónyuge no despareció con la entrada en vigencia de la Ley 12 de 1975, y así lo afirmó esta Sala en la sentencia CSJ SL4200-2016 cuando señaló: Este condicionamiento no desapareció con la entrada en vigencia de la L. 12/1975, pues si bien esta normativa estableció por primera vez el derecho de las compañeras permanentes de sustituir las pensiones de jubilación a cargo directo de los empleadores del sector público y privado, para el caso del Instituto de Seguros Sociales, debe ser vista como una ratificación de una regulación ya existente en punto a las prerrogativas de dichas mujeres.
A ese respecto, esta Sala en sentencia CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 31613, estimó que la L. 12/1975 no «varió el derecho condicional de la mujer no casada». Conviene recordar, tal y como lo indicó el juez de primera instancia, si bien la sentencia CC C-482-1998 declaró inexequible la expresión que establecía « […] siempre que ambos hubieren permanecido solteros durante el concubinato » contenida en el artículo 55 de la Ley 90 de 1946, también aclaró que tendría efectos retroactivos sólo « […] a partir del momento en que entró a regir la Constitución de 1991, es decir, el 7 de julio de 1991 ».
En consecuencia, sólo a partir de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, las compañeras permanentes a quienes les fue negada la pensión de sobrevivientes con fundamento en la expresión declarada inexequible, tendrán derecho al reconocimiento de la prestación. Así las cosas, como el fallecimiento del causante ocurrió el 10 de febrero de 1980 no es aplicable al sub judice los efectos de la sentencia CC C-482-1998, y en consecuencia, se reitera que a la accionante no le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
Por lo antes expuesto, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.500.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de agosto de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CLARA INÉS JIMÉNEZ DE GRANDE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y ESTELIA PEÑA integrada al proceso como litisconsorte necesario.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARIA MUÑOZ SEGURA OMAR JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00