Radicado n.° 54366 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL15411-2017 Radicación n.º 54366 Acta 11 Bogotá, D.C, veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por BOGOTÁ D.C. – SECRETARÍA DE HACIENDA – FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DE BOGOTÁ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de octubre de 2011, en el proceso instaurado en su contra por CECILIA CASTIBLANCO RIVERA.

I.

ANTECEDENTES Cecilia Castiblanco Rivera presentó demanda contra Bogotá D.C. - Secretaría de Hacienda - Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá, en adelante Bogotá D.C., con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión sanción sustitución en su calidad de cónyuge supérstite del señor Oscar Morato Flórez. La actora respaldó sus peticiones señalando: que contrajo matrimonio con el señor Oscar Morato Flórez el 20 de agosto de 1965 con quien convivió hasta el día de su fallecimiento; que el señor Morato Flórez laboró para la Empresa Distrital de Servicios Públicos EDIS desde el 18 de marzo de 1975 hasta el 19 de junio de 1991, es decir, por un período de dieciséis años y tres meses; que la terminación del contrato de trabajo fue de manera unilateral por lo que recibió una indemnización por despido injusto de $1.940.294.75; que el despido fue a causa de la liquidación de la empresa; que el señor Morato Flórez nació el 19 de septiembre de 1939 por lo que cumplió los 50 años de edad el 19 de septiembre de 1989; que tiene derecho al pago de la pensión sanción sustitución; que el valor de la mesada pensional debe ser reajustado anualmente de acuerdo al IPC; y, que se agotó la reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda, Bogotá D.C., se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos, aceptó el vínculo marital entre la demandante y el señor Morato Flórez; la fecha de nacimiento de éste; la relación laboral con la Empresa Distrital de Servicios Públicos – EDIS, sus extremos y el último salario devengado. En su defensa, propuso la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia; como excepciones de mérito propuso inexistencia de la obligación, ausencia de calidad de trabajador oficial, prescripción de mesadas pensiones y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 30 de junio de 2010, absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra. El a quo declaró probada la excepción previa de falta de jurisdicción, ordenando remitir el proceso a la jurisdicción contencioso administrativa, sin embargo, el auto fue apelado y el Tribunal consideró que dada la calidad de trabajador oficial del señor Oscar Morato Florez, debía continuarse el trámite en el juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 31 de octubre de 2011, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, revocó la sentencia y en su lugar ordenó el reconocimiento de la pensión sanción sustitución a la demandante. El Tribunal centró la controversia en establecer si el señor Morato Flórez ostentó la calidad de trabajador oficial o de empleado público cuando laboró para la Empresa Distrital de Servicios Públicos - EDIS.

Para abordar el estudio, señaló que la naturaleza jurídica de dicha entidad, era la de empresa industrial y comercial del Estado « […] y como ya es sabido de vieja data, sus trabajadores son por regla general trabajadores oficiales y solo son empleados públicos los trabajadores que cuentan con cargos de dirección y confianza ». Recordó el Tribunal que la doctrina define al trabajador que ostenta un cargo de dirección y confianza como «[…] aquel trabajador que por su cargo y por las funciones que presta, tiene una gran responsabilidad dentro de la estructura administrativa de la empresa, en cuanto poseen mando y jerarquía frente a los demás empleados ».

Así mismo, señaló que éstos fungen como representantes del empleador y sus actuaciones frente a los demás empleados obligan éste. En concordancia con lo antes expuesto, sostuvo el Tribunal que «[…] se puede verificar sin asomo de dudas, que el cargo desempeñado por el causante NO ERA DE DIRECCION Y CONFIANZA » pues ejercer como « control de reloj » no estaba catalogado como tal.

Además reconoció que en el plenario obró prueba documental, en la que se señala como empleado público al finado, sin embargo «[…] si esta Instancia aceptara tal calidad, se estaría violando el principio de la primacía de la realidad sobre las formas ». En consecuencia, para el Tribunal el señor Morato Flórez era un trabajador oficial al momento de la terminación unilateral de la relación laboral.

Declarada ésta calidad, continúo con el estudio de los requisitos atribuibles a la pensión sanción solicitada por la accionante. Al respecto, afirmó que se cumplieron los presupuestos para obtener la prestación solicitada, de acuerdo en el inciso segundo del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 que establece lo siguiente: Si el retiro se produjere por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los cincuenta (50) años de edad desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. […] En cuanto a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 señaló el Tribunal no había lugar al pago de éstos «[…] pues al ser concedida la pensión sanción con la Ley 171 de 1961, y al referirse este artículo a las pensiones concedidas con la Ley 100 de 1993, se absolverá a la demandada de dicha pretensión ».

Finalmente, encontró probada la excepción de prescripción propuesta por la parte accionada, en relación con las mesadas pensionales anteriores al 22 de octubre de 2004. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá. Con tal propósito se formuló un cargo, que fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO La censura acusó la sentencia de violar indirectamente de la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos: 1, 11, 12F, 17ª, 22, 46, 47, 49 de la Ley 6ª. de 1945; 1, 2, 4, 11, 17, 26, 37, 40, 43, 47, 48, 49, 51, 52, del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 2567 de 1946; 1 del Decreto 2615 de 1946; 1, 2 y 9 de la Ley 65 de 1946; 1 del Decreto 797 de 1949;

Artículo 6 del Decreto Ley 1848 de 1969, Artículo artículo (sic) 8 de la Ley 171 de 1961 y el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969 como consecuencia de los evidentes errores de hecho en que incurrió el Tribunal al apreciar mal unas pruebas, errores que conllevó al sentenciador también a aplicar indebidamente el artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral y de Seguridad Social.

Señaló los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo que el señor OSCAR MORATO FLÓREZ al momento del retiro del servicio de la Empresa Distrital de Servicios Públicos EDIS, era trabajador oficial. 2. Dar por demostrado sin estarlo que el cargo de CONTROL DE RELOJ desempeñado por el causante OSCAR MORATO FLÓREZ era catalogado como trabajador oficial.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Adujo la censura que erró el Tribunal al dar por probada la calidad de trabajador oficial del fallecido a partir de que la naturaleza jurídica de la Empresa Distrital de Servicios Públicos – EDIS, es la de empresa industrial y comercial del Estado «[…] dejando por sentado que como quiera que la regla general para este tipo de empresas son todos trabajadores oficiales y solo son empleados públicos los trabajadores de dirección manejo y confianza ».

Así, advirtió que obraron en el plenario pruebas suficientes mediante las cuales se demostró que el cargo desempeñado por el señor Morato Flórez era de empleado público y no trabajador oficial. Seguidamente hizo un recuento de los mencionadas documentos: En el « certificado de historial laboral » del causante folio 126 se señaló «[…] que el cargo desempeñado por el señor Oscar Morato Flórez, a la fecha de su retiro estaba calificado como EMPLEADO PÚBLICO ».

Adujo que a folio 132 se evidenció que por medio de la Resolución n.º 1098 del 12 de diciembre de 1979, el gerente de la Empresa Distrital de Servicios Públicos - EDIS promovió al señor Morato Flórez al cargo de Supervisor Control Reloj. Indicó que a folio 133 del expediente se encuentra el « acta de posesión » del causante de fecha 14 de diciembre de 1979 «[…] documento representativo de forma de vinculación de la administración de los empleados públicos, hoy servidores públicos ».

Aseveró que a folio 134 se reafirmó la calidad de empleado público del causante ya que por medio de la Resolución n.º 1890 del 26 de noviembre de 1991, se estableció « Que en razón del artículo 29, parágrafo IV de la convención colectiva de trabajo vigente, se establecen los términos de indemnización a empleados de libre nombramiento y remoción como a continuación se relaciona […]» Finalmente, advirtió el recurrente que a folio 146 se encontraba el documento a través del cual el Jefe de la División de Relaciones Industriales indicó que el señor Morato Flórez « […] no tiene derecho a pagos de dinero por hora (sic) extras al ser catalogado como empleado público ».

En razón a lo antes expuesto, concluyó la censura: Es claro que la documental allegada con el expediente deja por sentado que al momento del retiro del servicio del señor OSCAR MORATO FLÓREZ, ostentaba la calidad de empleado público, lo cual da cuenta desde su promoción, la cual se da por sentada en el acta de posesión documento esencial en la vinculación de empleados públicos. […] Como colorario de lo anterior señora Magistrada existen documentos que evidencia y dan certeza de la calidad funcional del causante cuanto a la acreditación de la calidad de servidor público […] VII.

RÉPLICA Recordó la opositora que la casación « no es un recurso cualquiera » y por lo tanto, el recurrente tenía el deber de rebatir todos los argumentos utilizados por el ad quem en su providencia, «[…] cosa que brilla por su ausencia ». Señaló que en la sentencia recurrida el Tribunal estableció que la Empresa Distrital de Servicios Públicos - EDIS tenía la naturaleza jurídica de empresa industrial y comercial del Estado y por ende, sus trabajadores por regla general son trabajadores oficiales, con excepción de aquellos de dirección, confianza y manejo.

Adujo que « Sobre el particular nada se dice en la demanda, por lo que por este simple hecho la sentencia goza de legalidad y no es posible casarla ». Por último, alegó que « en cuanto a los errores que se le indilgan al Tribunal, estos no se demuestran, y, lo que es más, no se predica en el libelo cuáles fueron las pruebas dejadas de apreciar o en su lugar cuáles fueron apreciadas erróneamente ».

VIII. CONSIDERACIONES La controversia jurídica que se plantea a la Corte para su estudio, consiste en determinar, en primer lugar, si el señor Oscar Morato Flórez ostentaba la calidad de empleado público o trabajador oficial a la fecha en que finalizó su relación laboral con la Empresa Distrital de Servicios Públicos – EDIS. En segundo lugar, si a la accionante le asiste derecho a la pensión sanción en sustitución dada su calidad de cónyuge supérstite.

En vista de la vía escogida por la censura para cuestionar el fallo de segunda instancia, que fue la vía indirecta, para mayor claridad de la decisión que tomará la Sala, es importante recordar las conclusiones fácticas del Tribunal que no controvierte el cargo: (i) que el señor Oscar Morato Flórez laboró para la Empresa Distrital de Servicios Públicos - EDIS del 18 de marzo de 1975 al 19 de junio de 1991;

(ii) que éste contrajo matrimonio con la actora el 20 de agosto de 1965, (iii) que el señor Morato Flórez falleció el 10 de junio de 2002; (iv) que fue declarado insubsistente mediante la resolución n.º 551 del 17 de junio de 1991. Con las anteriores necesarias precisiones, empieza la Corte el estudio de las inconformidades planteadas por la censura así: a) Respecto de la condición de trabajador oficial o empleado público Manifestó el recurrente que erró el Tribunal al dar por demostrado que el causante tenía la calidad de trabajador oficial al momento de la terminación del contrato.

En su demostración del cargo, enlistó una serie de pruebas que reposan en el expediente, tales como: (i) el certificado visible a folio 126 de historia laboral del causante en el que se indicó que a la fecha de su retiro «estaba clasificado como empleado público»; (ii) Resolución n.° 1098 de 12 de diciembre de 1979 por medio de la cual se promovió al señor Morato Flórez al cargo de «Supervisor Control Reloj»;

(iii) acta de posesión del causante de fecha 14 de diciembre de 1979 en el cargo de «Supervisor Control Reloj»; (iv) respuesta enviada por la Empresa Distrital de Servicios Públicos - EDIS a la Personería de Bogotá en la cual se indicó que el mencionado cargo está clasificado dentro de la planta de personal como empleado público (folios 144 y 145).

Para la censura con estas pruebas quedó demostrada la calidad de empleado público que ostentaba el señor Oscar Morato Flórez, no sólo porque textualmente lo dice la historia laboral; sino porque a su juicio, el acta de posesión es un «documento representativo de la forma de vinculación de la administración de los empleados públicos, hoy servidores públicos».

Adicionalmente su desvinculación fue a través de un acto administrativo legal y reglamentario, la resolución n.° 551 del 17 de junio de 1991, instrumento utilizado al tratarse de empleados públicos. Pese a lo anterior, el Tribunal fundó su decisión en consideración a la naturaleza jurídica de la empresa Distrital de Servicios Públicos - EDIS que es una «Empresa Industrial y Comercial del Estado, y como ya es sabido de vieja data, sus trabajadores son por regla general trabajadores oficiales y solo son empleados públicos los trabajadores que cuenten con cargos de dirección y confianza».

Al hilo de lo anterior, concluyó el juez de segunda instancia que el cargo desempeñado por el fallecido no era de dirección y manejo, pues el « control de reloj » no es catalogado como tal, y aceptar otra cosa, sería violar el principio de primacía de la realidad sobre las formas. En tal sentido, para la Sala, el Tribunal incurrió en el error que se le atribuye pues en el proceso promovido por el señor Oscar Morato Floréz, estando en vida, esta Corte decidió sobre la calidad de servidor público y su derecho a la pensión sanción. En este orden de ideas, la sentencia CSJ SL, 30 de noviembre de 2000, radicado 14683 consideró: 1.

En ningún momento el Tribunal desconoció el contrato de trabajo que inicialmente vinculó a las partes, pues en su sentencia es claro que tuvo presente que el demandante fue enganchado a la empresa pública a través de este tipo de vinculación laboral, solo que a partir de lo que textualmente indica la constancia de folio 152, y en consonancia con lo que indica la probanza de folio 95, concluyó que con el ascenso del demandante al cargo de supervisor control reloj, siendo la empleadora un establecimiento público, el nexo laboral pasó de ser contractual a legal y reglamentario, naturaleza ésta que conservó con la transformación de la empleadora en industrial y comercial del Estado a nivel Distrital, visto el contenido de la resolución 016 de 1988, que adoptó la modificación estatutaria del mismo año. (fl. 113) [….] 2.

El Tribunal concluyó en su proveído que el demandante era un empleado público y no un trabajador oficial a partir de las siguientes premisas: a) que la demandada fue transformada en una empresa industrial y comercial del Estado, aspecto que acepta el cargo (fl 23 cdno cas); b) que la terminación del vínculo laboral del demandante, la empleadora conservaba tal naturaleza jurídica, lo cual no debate el recurrente, y c) que en los estatutos de la demandada, como empresa industrial y comercial del Estado, el empleo que ejercía el actor estaba clasificado como entre los que debían ser desempeñados por un empleado público.

En definitiva, incurrió el Tribunal en los yerros expuestos por la censura por la equivocada valoración de las pruebas recaudadas en el proceso, de las cuales se deduce que el actor desempeñó el cargo de « Control Reloj » a partir del 14 de diciembre de 1979 hasta cuando fue declarado insubsistente por ser un empleado público. b) Respecto a la pensión sanción Sobre el particular, señaló la censura que reposa en el expediente la Resolución n.° 551 del 17 de junio de 1991 a través de la cual fue declarado insubsistente el señor Morato Flórez, y a su vez la Resolución n.º 1890 del 26 de diciembre de 1991 reafirmando la calidad de empleado público del fallecido.

Conviene precisar que cuando se produjo la culminación del nexo laboral entre las partes, 17 de junio de 1991, no había cobrado vigencia el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que adicionó un requisito para el reconocimiento de la pensión sanción, esto es, que el empleador oficial o particular incumpliera la obligación de afiliar al trabajador injustamente despedido al Régimen General de Pensiones, derogando todas las disposiciones que le fueran contrarias, incluido el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, por tanto a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, el reconocimiento de la pensión sanción está supeditada a, por lo menos, 10 años de servicio, el despido sin justa causa y la no afiliación al régimen pensional.

En el caso objeto de estudio, encuentra la Sala que respecto al señor Oscar Morato Flórez no se cumplen los presupuestos señalados en el artículo 8 de la Ley 71 de 1961, en tanto, el fallecido no era un trabajador oficial, sino empleado público, por lo que no le asiste derecho a la demandante al reconocimiento de la pensión sanción en sustitución. En conclusión, el Tribunal incurrió en los dislates fácticos singularizados en la acusación, por lo que el cargo prospera.

Sin costas en el recurso de casación IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Adicional a las consideraciones expuestas en sede de casación, atendiendo a que el censor en el alcance de la impugnación solicitó a la Corte que disponga confirmar la sentencia de primera instancia con el decaimiento del fallo de segundo grado impugnado, lo procedente no es otra decisión sino la solicitada, por las razones aquí expuestas.

La Sala encuentra acreditada la condición de empleador público que ostentaba el señor Oscar Morato Flórez lo que inmediatamente desvirtúa la pretensión de la demandante pues al tratarse de un trabajador oficial no podría causar la pensión sanción en sustitución. Conviene recordar que la Corte Constitucional en la sentencia C CC-664-1996 al estudiar la exequibilidad del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 estableció lo siguiente: Nuestra Carta Política de 1991 estableció en forma meridiana que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Consecuente con lo anterior, es permisible que en la administración pública, determinados trabajadores se vinculan a ella a través de una relación legal o reglamentaria o en virtud de un contrato de trabajo, en la misma forma, para este último caso, que los trabajadores particulares. Los servidores públicos vinculados a través de la relación legal por el sistema de mérito o considerados de libre nombramiento y remoción de acuerdo con la ley, tienen un régimen laboral totalmente diferente al que existe para los trabajadores oficiales vinculados por una situación contractual, y por consiguiente todo lo relacionado con el sistema de ingresos, permanencia, retiro y régimen prestacional no es el mismo.

Ya se ha dicho por esta Corporación cómo el principio de igualdad de que trata el artículo 13 de la Carta Política, no puede aplicarse sino a situaciones idénticas (sentencia No. C-410 de 1994, MP. Dr. Carlos Gaviria Díaz). En el presente asunto no siendo idéntica la situación de unos trabajadores y otros, mal podría como se pretende en la demanda, que se otorgue el mismo trato a los empleados públicos regidos por relación legal y a los trabajadores oficiales vinculados por contrato de trabajo, pues ello equivaldría a eliminar la forma de vinculación, permanencia y retiro de los mismos, no obstante, que como se ha dicho, el legislador puede establecer distintas clases de regímenes respecto de los trabajadores del Estado.

Por consiguiente, el cargo no está llamado a prosperar. Deviene de lo expuesto, que la prestación reclamada requiere la condición de trabajador oficial por parte del empleado, y al quedar demostrado que el fallecido, Oscar Morato Florez, si bien inicialmente fue vinculado en la modalidad de contrato de trabajo, posteriormente fue promovido al cargo de «control reloj» cumpliendo y aceptando las funciones y condiciones de empleado público, tal y como se desprende de la resolución n.º 1098 de 12 de diciembre de 1979.

Costas de las instancias a cargo de la parte demandante. X. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de octubre de dos mil once (2011) proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso ordinario laboral seguido por CECILIA CASTIBLANCO RIVERA contra BOGOTÁ D.C. – SECRETARÍA DE HACIENDA – FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DE BOGOTÁ. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el treinta (30) de junio de dos mil diez (2010) por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá.

SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO ROGRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00