CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1541-2020 Radicación n.° 68712 Acta 15 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., doce (12) de mayo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTA INÉS PÉREZ DE ECHEVERRI, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de mayo de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Marta Inés Pérez de Echeverri convocó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, a fin de que Radicación n.° 68712 SCLAJPT-10 V.00 2 se ordene la reliquidación de la pensión de vejez que le fue reconocida al señor Gilberto Echeverri Mejía, la cual, con fundamento en las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y en aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 288 ibídem, le fue sustituida como pensión de sobrevivientes en su calidad de cónyuge.

Como consecuencia de lo anterior, solicita que sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, equivalente su cuantía a $3.861.419, se aplique un porcentaje del 90%, teniendo en cuenta las semanas que su cónyuge cotizó al ISS y los periodos que laboró como servidor público; que con ocasión de dicho reajuste en la pensión de vejez de su esposo, causado desde el 7 de agosto de 1998 hasta la fecha de presentación de la demanda, se le debe cancelar la suma de $148.942.113, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, cuantificados en el valor de $554.601.202, o que en subsidio se acceda a la indexación de las sumas adeudadas, en cuantía de $22.027.499, y las costas del proceso.

Fundamentó sus pedimentos, básicamente, en que el ISS le otorgó a Gilberto Echeverri Mejía, a través de la Resolución 03700 del 28 de julio de 1998, una pensión de vejez en cuantía inicial de $2.727.080 a partir del 7 de agosto de 1998; prestación que se le otorgó en su condición de beneficiario del régimen de transición y según lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990.

Radicación n.° 68712 SCLAJPT-10 V.00 3 Relató que el señor Echeverri Mejía le presentó al ISS varias peticiones en las siguientes fechas: 18 de octubre y 4 de noviembre de 1998, 17 de septiembre de 1999 y 30 de octubre de 2001; a través de las cuales solicitó la revisión del monto de su pensión, ya que en su decir no se tuvieron en cuenta los aportes realizados por los Ministerios de Relaciones Exteriores y el de Desarrollo Económico, durante los años 1995, 1996 y 1998, pero el pensionado falleció el 5 de mayo de 2003 sin obtener respuesta a sus solicitudes.

Especificó que esa entidad de seguridad social, por medio de la Resolución 015978 del 4 de diciembre de 2003, le otorgó como cónyuge la pensión de sobrevivientes con ocasión de fallecimiento del señor Echeverri Mejía, en cuantía de $4.354.088, a partir del 5 de mayo de 2003. Expuso que dado lo anterior, el 13 de octubre de 2005, radicó una petición ante el ISS pidiendo que se revisara el monto de la pensión de vejez que se le había concedido a su cónyuge fallecido y que consecuencialmente se ordenara el reajuste en el valor de la mesada que ahora disfrutaba como sobreviviente; que la entidad contestó mediante comunicación del 16 de diciembre de 2005, en la cual se dejó sentado que el pensionado fallecido accedía a la pensión de vejez con aplicación de dos regímenes pensionales, el general de pensiones de la Ley 100 de 1993 en los términos del artículo 33, o el «anterior» jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988, conforme al régimen de transición; que igualmente se indicó en la respuesta, que hecho el análisis, la pensión por aportes «resultaba más benéfica […] en la medida que el Radicación n.° 68712 SCLAJPT-10 V.00 4 valor de la mesada pensional resultaba superior a la cuantía derivada de la prestación de vejez por el régimen general de pensiones»; que esa contestación por último señaló, que antes de proceder a la reliquidación, debía surtirse el trámite de consulta de la cuota parte pensional para garantizar la financiación de esa prestación. Relató que posteriormente, en carta del 11 de julio de 2006, la Coordinadora del Grupo de Decisiones del Servidor Público del ISS, le informó que CAJANAL – seccional Antioquia- había objetado la reliquidación de la pensión de vejez y a su vez la cuota pensional correspondiente, razón por la cual en principio no era dable acceder al reajuste pensional pretendido, por lo que se requería una nueva consulta y «solicitó un plazo para realizar las diligencias conducentes a dicho reconocimiento».

Narró que el ISS expidió la Resolución 24734 del año 2006, a través de la cual se regulaba su responsabilidad en materia de cuotas pensionales en el Sistema General de Pensiones, lo que condujo a que de forma oficiosa, modificara la Resolución 03700 del 28 de julio de 1998 y reliquidara la pensión de vejez que se le otorgó a Gilberto Echeverría Mejía, para aplicarle las disposiciones de la Ley 71 de 1988, estableciendo que la cuantía inicial de esa prestación era de $2.896.064, lo que condujo a que también se modificara el Acto Administrativo 015978 de 2003, mediante la cual se le concedió la pensión de sobrevivientes como cónyuge supérstite, en el sentido de fijar el valor mensual de la misma Radicación n.° 68712 SCLAJPT-10 V.00 5 en $4.623.891, la que se debía cancelar a partir del 5 de mayo de 2005.

Afirmó que el 18 de noviembre de 2008, presentó nuevamente al ISS una solicitud de reliquidación de la prestación pensional de vejez de su cónyuge, pretendiendo que el valor de esa mesada se reajustara «pero no con fundamento en la Ley 71 de 1988 sino en la Ley 100 de 1993, con aplicación de su derecho al régimen de transición y al principio de favorabilidad».

Después de explicar in extenso las características del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a la conservación de los aspectos de edad, tiempo de servicios y monto o tasa de reemplazo establecidos en el régimen anterior, indicó que la pretensión de reliquidación tiene su razón de ser, en que al calcularse la pensión con base en las disposiciones de la Ley 71 de 1988, en la que si bien, se tuvieron en cuenta los tiempos públicos del fallecido y sus semanas cotizadas al ISS, lo cierto es que se fijó un monto de pensión de solamente el 75%, lo que arrojó un valor de la mesada evidentemente desfavorable.

Arguyó que, al amparo del principio de favorabilidad, lo que se busca a través de esta acción judicial, es la reliquidación de la pensión de vejez y consecuentemente la de sobrevivientes, con base en las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y aplicando un porcentaje o tasa de reemplazo del 90%, el cual se toma teniendo en cuenta las semanas Radicación n.° 68712 SCLAJPT-10 V.00 6 cotizadas al ISS, «más los periodos laborados como servidor público».

Al dar contestación a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los referidos al reconocimiento de la pensión de vejez al señor Gilberto Echeverría Mejía; las solicitudes de reliquidación que aquel presentó; al otorgamiento de la pensión de sobrevivientes a la aquí demandante en condición de cónyuge; las resoluciones expedidas por esa entidad y a la reliquidación ordenada al tenor de la Ley 71 de 1988.

Respecto de los demás supuestos fácticos indicó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, precisó que el monto pensional que la demandante pretende se aplique equivalente al 90%, lo cual no es procedente en este asunto y, por ende, no tiene lugar la reliquidación perseguida, habida cuenta que frente a la tasa de reemplazo para las pensiones reguladas por las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, normativas que permiten contabilizar los tiempos laborados en el sector público, previeron fue un monto porcentual máximo del 75%, además que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció que se conservaría del régimen anterior los aspectos relativos a edad, tiempo y porcentaje de la prestación, y en tales condiciones bajo el amparo de esos preceptos legales no es dable aumentar el mismo.

Radicación n.° 68712 SCLAJPT-10 V.00 7 Puntualizó que la tasa de reemplazo solicitada, solamente tiene lugar en aplicación del Decreto 758 de 1990, normativa que solo tiene cabida para pensionados del sector privado, dado que no admite la sumatoria de tiempos públicos laborados. En su defensa formuló las excepciones de mérito que denominó: falta de requisitos legales para acceder a lo pretendido, ausencia de causa para pedir, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios o indexación, prescripción, buena fe, imposibilidad de condena en costas y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 14 de septiembre de 2010, en el que resolvió absolver a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra y condenar a pagar las costas de esa instancia a la parte actora.

Para arribar a esa decisión, el juez de conocimiento consideró, en primer lugar, que la accionante no estaba legitimada para reclamar la reliquidación de la pensión de vejez que se le otorgó a su cónyuge fallecido, por lo que frente a esa pretensión no había otra alternativa que absolver a la demandada por todo concepto. En lo que tiene que ver con el reajuste de la pensión de sobrevivientes otorgada a su favor, el a quo estimó que no le asistía razón a la parte actora en su reclamo, toda vez que al Radicación n.° 68712 SCLAJPT-10 V.00 8 pretender que se aplique la tasa de reemplazo máxima del Decreto 758 de 1990 y al mismo tiempo, admitir la sumatoria de tiempos públicos y privados de la Ley 71 de 1988, se vulnera el principio de inescindibilidad de las normas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al conocer del recurso de apelación interpuesto por la actora, mediante sentencia proferida el 30 de mayo de 2014, decidió confirmar íntegramente el fallo de primer grado y condenar en costas de la alzada a la promotora del proceso.

De manera preliminar, el Tribunal estableció que en la alzada se encontraban probados los siguientes presupuestos fácticos, a saber: (i) que el ISS le otorgó pensión de vejez al señor Gilberto Ignacio Echeverri Mejía en cuantía inicial de $2.727.080, con fundamento en el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en estricta aplicación del Decreto 758 de 1990, teniendo en cuenta para la liquidación 1.105 semanas cotizadas y un IBL de $3.366.766;

(ii) que dicho pensionado solicitó el 18 de octubre de 1998 al ente demandado la revisión de su prestación pensional, para que le tuvieran en cuenta el tiempo trabajado en los Ministerios de Relaciones Exteriores y de Desarrollo Económico, en el sector público; (iii) que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció a la aquí demandante Marta Inés Pérez de Echeverri una pensión de sobrevivientes a partir del 5 de mayo de 2003;

(iv) que la Radicación n.° 68712 SCLAJPT-10 V.00 9 demandante peticionó a la entidad accionada, el 12 de octubre de 2005, la reliquidación de la pensión de vejez y el consecuente ajuste de la pensión de sobrevivientes; (v) que el citado Instituto modificó la pensión de vejez concedida al señor Echeverri Mejía y, en su lugar, dispuso a través de la Resolución 24734 del 24 de octubre de 2006, conceder una pensión de jubilación por aportes, a partir del 7 de agosto de 1998, en cuantía de $2.896.064 con fundamento en la Ley 71 de 1988, lo que condujo a modificar y a reajustar el valor de la pensión de sobrevivientes concedida a la promotora del proceso en la suma de $4.623.891 desde el 5 de mayo de 2003; y (vi) que el ISS le entregó a la aquí demandante, los dineros no cobrados por el fallecido, en cuantía de $15.923.905, como se constató en la Resolución 1350 de 2007.

El juez de segundo grado afirmó que no compartía los argumentos esbozados por el a quo, en lo que tiene que ver con el razonamiento de la legitimación en la causa para reclamar la reliquidación pensional aquí debatida, por virtud de que en su decisión expuso varias tesis doctrinarias, pero en modo alguno explicó por qué la promotora del proceso no contaba con la facultad para reclamar lo aquí perseguido.

Aseveró que la señora Marta Inés Pérez de Echeverri está plenamente legitimada para iniciar la presente contienda, en la medida que ella sustituyó la pensión de vejez otorgada a su cónyuge y, a su vez, fue la persona a la que esa entidad entregó los dineros no cobrados por el pensionado fallecido; argumentos que en decir del ad quem, resultaban Radicación n.° 68712 SCLAJPT-10 V.00 10 suficientes para considerar que la demandante contaba con las facultadas para incoar esta acción judicial.

No obstante, advirtió que, a pesar de lo resuelto por el juez de conocimiento en este puntual aspecto de la legitimidad, finalmente se arribaría a la misma decisión en sentido absolutorio. En tal sentido adujo que de conformidad con el recurso de apelación interpuesto por la accionante, ésta propende en últimas por la reliquidación de la pensión por aportes reconocida a su fallecido esposo a la luz de la Ley 71 de 1988, para que se tengan en cuenta los tiempos laborados en el sector público, que le permiten acceder a una tasa de reemplazo del 90% consagrada en el Decreto 758 de 1990.

Al respecto, el juez de apelaciones señaló que el aludido Decreto 758, no contempla la posibilidad de sumar el tiempo del sector público no aportado al ISS, con las semanas efectivamente sufragadas a esa entidad, precisamente porque esto enseña el literal b) del artículo 12 del aludido decreto, lo que supone la imposibilidad de acceder a la reliquidación pretendida por la promotora del proceso, aspecto que conduce a confirmar la decisión absolutoria del a quo.

Después de transcribir in extenso las sentencias CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611; CSJ SL, 23 ag. 2006, rad. 27651 y CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30187; coligió que esas directrices jurisprudenciales reseñadas, precisan con suficiente claridad que no es dable la sumatoria de tiempos Radicación n.° 68712 SCLAJPT-10 V.00 11 reclamada por la parte actora en los términos demandados, a efectos de obtener la reliquidación pensional implorada, por lo cual, el recurso de apelación interpuesto no podía prosperar, y menos aplicar una tasa de reemplazo equivalente al 90%.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Presentado por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, acceda a todas las súplicas del libelo genitor.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos que obtuvieron réplica, los cuales se estudiarán de manera conjunta, toda vez que se orientan por la misma senda de violación, denuncian similar elenco normativo, se valen de una argumentación que se complementa y persiguen idéntico fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h); 33, 34, 36 inciso 2°, 50, Radicación n.° 68712 SCLAJPT-10 V.00 12 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 y 25, 48 y 53 de la CN.

En la demostración del cargo, la recurrente después de hacer cita textual de los artículos 7º, 10º y 13 de la Ley 100 de 1993, expone que dentro de los objetivos del sistema general de pensiones, está el de reconocer las prestaciones económicas de que trata esa ley, incluidas las que se otorgan en virtud del régimen de transición, de ahí que cuando la aludida Ley 100 consagra la posibilidad de que se tenga en cuenta la suma de semanas cotizadas con anterioridad al ISS con el tiempo de servicios laborado en el sector público, en su decir, permite que aún en las normativas de transición, se reconozcan las pensiones con todos esos tiempos.

Afirma que no puede decirse, que al acceder a la sumatoria de tiempos pretendida, en virtud del régimen de transición, se violenta el principio de inescindibilidad de las normas, porque «ello solo lo contempla la Ley 797 de 2003, ya que son las mismas normas aludidas consagradas en la ley 100 de 1993 quienes lo permiten», articulando el elenco normativo respectivo y haciendo una interpretación sistemática, bajo el entendido de que la finalidad del régimen de transición es proteger un contingente de personas que tenían alguna cercanía a adquirir un derecho pensional y que se les podría blindar y proteger esa expectativa legítima de acceder a la pensión, en unas condiciones menos rigurosas que las de aquellos que no estuvieren sumergidos en el tránsito legislativo.

Radicación n.° 68712 SCLAJPT-10 V.00 13 Asevera que esa contabilización de tiempos públicos con semanas cotizadas no es ninguna novedad, pues con anterioridad lo permitían muchas leyes como la Ley 6ª de 1945, no obstante, fue la Ley 71 de 1988, la que vino definitivamente a zanjar las diferencias y a posibilitar la suma de semanas y tiempos para acceder a una pensión de vejez, con la misma edad con la que las reconocen los reglamentos del ISS, es decir, con 60 años para el caso de los hombres.

Agrega que si la imposibilidad de contabilizar los tiempos públicos, en el Decreto 758 de 1990, obedeciera a razones de financiamiento de la pensión, debe tenerse en cuenta la figura de los bonos pensionales que tiene como fin servir de sustento para la financiación de la prestación, de tal manera que el sistema no resulte afectado por la ausencia del aporte a una Caja de Previsión Social.

Por todo ello, asegura que la sumatoria de tiempos pretendida por la promotora del proceso, trasciende el mero campo normativo del derecho a la seguridad social y se convierten un derecho fundamental, al constituir, la pensión, en la mayoría de los casos, el único medio de subsistencia del reclamante o personas de la tercera edad sin posibilidades de la consecución de un empleo, o viudas o inválidos y por tanto en condiciones de debilidad manifiesta, lo cual tiene cabida en el presente asunto, al amparo del artículo 53 de la CN.

Radicación n.° 68712 SCLAJPT-10 V.00 14 Finalmente, transcribe in extenso las sentencias CC C- 177 de 1998 y CC T-090 de 2009, para concluir que el Tribunal a pesar de conocer las normas citadas y que regulaban el presente asunto, les fijó un alcance que no se compadece con los fines y objetivos trazados en el régimen de transición pensional diseñado por la Ley 100 de 1993.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h); 33, 34, 36 inciso 2°, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; así como también los artículos 25, 48 y 53 de la CN. En esta segunda acusación la censura, además de reiterar algunas argumentaciones esgrimidas en el primer cargo, expone que si se entendiera que el fallo del Tribunal se expidió bajo el argumento de que los aportes no se hicieron a una caja o fondo, al amparo de lo dispuesto en el Decreto 2709 de 1994; debe tenerse en cuenta que dicha normativa fue anulada por el Consejo de Estado mediante providencia del 28 de febrero de 2013, en la sentencia dictada en el expediente con número radicado 11001-03-25-000-2008- 00133-00 (2793-08), promovido por Sabrina Sánchez González y Juan David Quintero Sánchez, en contra de La- Nación-Ministerio de la Protección Social, y por tanto se expulsó del mundo jurídico; no obstante, en todo caso, debe tenerse en cuenta que la misma la Ley 100 de 1993, como se argumentó en precedencia, si permite dicha sumatoria.

Radicación n.° 68712 SCLAJPT-10 V.00 15 Por todo lo anterior, en sentir de la censura, resulta evidente la consagración de la posibilidad de acceder a la pensión de vejez para quienes estando en el tránsito de legislación (acrediten la edad o el tiempo de servicios al 1º de abril de 1994) y sumen tiempos de servicio cotizados al ISS con tiempos servidos a entidades públicas que no aportaban a Cajas o Fondos, como lo prevé la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994.

Concluye que conforme a lo dicho se debe casar la sentencia impugnada y accederse a lo pretendido en el petitum de la demanda de casación. VIII. LA RÉPLICA Colpensiones presentó réplica conjunta a las dos acusaciones formuladas por la censura. Argumenta que el Tribunal acertó al no acceder a la reliquidación peticionada por la promotora del proceso, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, sumando tiempo laborados en el sector público con las semanas efectivamente cotizadas al ISS, ya que precisamente, esa ha sido la postura que ha adoptado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611;

SL, 23 ag. 2006, rad. 27651 y SL, 19 nov, 2007, rad. 30187; oportunidades en las cuales la jurisprudencia ha sido contundente en afirmar que dicha sumatoria de tiempos públicos con ciclos cotizados al ISS no es posible, razón por la cual solicita se desestimen las acusaciones formuladas. Radicación n.° 68712 SCLAJPT-10 V.00 16 IX. CONSIDERACIONES De entrada, se observa que los dos cargos que se formulan en la demanda de casación incumplen algunas de las reglas que gobiernan el recurso de extraordinario de casación, lo que compromete de cierta manera su prosperidad, como pasa a verse: El primer cargo se orienta por la senda directa en la modalidad interpretación errónea, que supone la aplicación de una norma al caso litigado por ser la pertinente, pero le atribuye un sentido o alcance que no le corresponde.

En efecto, la interpretación errónea es una modalidad de violación de la ley sustancial por la vía directa, que se presenta cuando el juzgador expresa en sus consideraciones un entendimiento del precepto legal que no atañe a su verdadera exégesis; luego significa que, debe aparecer explícita la referencia al mandato legal mal interpretado, o, al menos, ser indudable que en la decisión atacada se aplicó dándole una inteligencia que no corresponde a su verdadera hermenéutica.

En otras palabras, la violación directa de la ley en la modalidad de interpretación errónea en que incurre el juzgador, se presenta en la premisa mayor del precepto cuando se le atribuye un significado diferente al que rectamente entendido le corresponde, contrariando de esa manera el genuino sentido que tiene la norma. Radicación n.° 68712 SCLAJPT-10 V.00 17 Sobre este aspecto en particular la Sala en sentencia CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 31666, manifestó: […] la violación directa de la ley en que incurre el juzgador relacionada con el significado de la norma, o sea la errónea interpretación, se presenta cuando se le atribuye al precepto un significado diferente al que rectamente entendido le corresponde, contrariando de esa manera el genuino sentido que tiene como norma legal.

Por esa razón, para que quien recurre en casación denunciando que la violación de la ley se produjo en esta modalidad salga adelante en su intento, debe demostrar suficientemente que el entendimiento del juzgador de segunda instancia es equivocado y que por tal razón incurrió en un desatino interpretativo, para lo cual debe realizar una comparación entre la comprensión que a la norma jurídica le dio el juzgador con el recto sentido que surge de su texto, de modo que al efectuar el estudio de la norma para verificar que la comprensión que se le otorgó es o no correcta, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario, debe la Corte circunscribirse a las razones expresadas por el recurrente, sin que le sea dado suplir las falencias argumentativas que el cargo presente.

En esa medida, se requiere que el recurre en casación denuncie la norma precisa objeto de esta violación de la ley sustancial que llama a operar el Tribunal, esto es, que tiene la carga de demostrar adecuadamente que el entendimiento dado por el juzgador de segunda instancia a ese precepto legal es equivocado y que, por tal razón, incurrió en un desatino interpretativo.

Así mismo, se ha adoctrinado que para obtener tal cometido, el censor debe efectuar una comparación entre la comprensión que el juez de alzada le dio a la norma jurídica, con el recto sentido que surge de su texto, de suerte que la Corte al efectuar el estudio del precepto para verificar que el entendimiento que se le otorgó es o no correcto, entra a estudiar las razones expresadas por el impugnante, sin que Radicación n.° 68712 SCLAJPT-10 V.00 18 le sea dado suplir las falencias argumentativas que el cargo presenta, por el carácter dispositivo del recurso extraordinario.

En el sub judice, como ya se indicó, el recurrente en el primer cargo le endilga al juez colegiado la interpretación errónea de los artículos 7, 10, 13 literales c), f) y h); 33, 34, 36 inciso 2°, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 y 25, 48 y 53 de la CN, sin embargo, de la lectura de la sentencia recurrida queda evidenciado, que el ad quem no pudo incurrir en ese concepto de violación, en la medida que no aludió a ninguna de ellas, es decir, no las llamó a operar; lo que significa, que la censura se equivocó de modalidad de violación. De otro lado, pasando a la proposición jurídica del segundo ataque, se observa que se denuncia la transgresión por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, de los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h); 33, 34, 36 inciso 2°, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; así como también los artículos 25, 48 y 53 de la CN.

En tal sentido cumple recordar, que la infracción directa de la ley, se estructura cuando el Juez la ignora o se rebela contra ella o le resta validez en el tiempo o en el espacio, pues como lo ha indicado la Corte, este es un yerro de omisión. En efecto, sobre la citada modalidad de violación la Sala en sentencia CSJ 15 ag. 2007rad.302492, señaló: Radicación n.° 68712 SCLAJPT-10 V.00 19 Se comienza por anotar que una de las modalidades de la infracción directa de la ley se configura cuando el sentenciador, frente a hechos demostrados, no aplica la norma que los regula o comprende, rebelándose contra el mandato de la disposición. Esa modalidad de acusación es la que plantea la censura, frente a lo cual la objeción de la parte opositora es infundada (subrayas fuera del texto).

Y en decisión CSJ SL2835-2015 rad. 46755, la Corte puntualizó: No puede olvidarse que para la prosperidad de un cargo directo por infracción directa de la ley, la norma sustantiva que se acuse debe ser la que regule la controversia, so pena de ser rechazada la acusación (subrayas fuera del texto). Luego, en perspectiva de la regla jurisprudencial en comento, ha de entenderse que el Juez plural, solo podrá incurrir en esa infracción si la normativa acusada, es en realidad la llamada a disciplinar la situación sustantiva que se analiza.

En el sub judice, en el que se discute si es viable bajo el régimen de transición sumar las cotizaciones efectuadas al ISS con los tiempos laborados en las entidades públicas y tomar una tasa de remplazo del 90%, la censura lejos de hacerle ver a la Corte por qué en este asunto tiene cabida la infracción directa que denuncia, sostuvo entre otros aspectos, que se debía aplicar los artículos 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, los cuales hacen relación a temas distintos como serían los intereses moratorios y las mesadas adicionales para pensionados, respectivamente, y además sustentó el cargo señalando que si se entendiera que el argumento del Tribunal fue que los aportes no se hicieron a Radicación n.° 68712 SCLAJPT-10 V.00 20 una caja o fondo, el Decreto 2709 de 1994 que servía de soporte a la negativa por no aportar esas entidades fue declarado nulo por el Consejo de Estado, todo lo cual no tiene relación con el concepto de violación escogido frente a lo discutido, constituyéndose así en una impropiedad técnica.

Ahora, si por holgura, la Sala hiciera caso omiso de las falencias técnicas que contienen los ataques, tendría que decir que frente a la pretensión de la accionante, para que se reliquide la pensión por aportes reconocida a su fallecido esposo conforme al artículo 7 de la Ley 71 de 1988, ello en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicando como tasa de reemplazo el 90% que es máxima consagrada en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobada por el Decreto 758 de igual año, teniendo en cuenta para estos efectos los tiempos laborados en el sector público; para la Corte no es posible hacer esa mixtura de normativas en los términos propuestos por la censura.

En primer lugar, porque la tasa de reemplazo equivalente al 90% no aplica para la pensión por aportes de que trata la Ley 71 de 1988, que corresponde a la prestación que finalmente reconoció el ISS al pensionado fallecido y que trajo como consecuencia el reajuste también de la pensión de sobrevivientes de la actora. El artículo 25 del Decreto 1160 de 1989 que reglamentó parcialmente dicha ley, dispuso que el monto total de esta prestación no podrá sobrepasar el 75% de la base salarial y luego el artículo 8 del Decreto 2709 de 1994 al reglamentar el artículo 7 de la citada Ley 71 de 1988, consagró que «El monto de la pensión de jubilación por aportes Radicación n.° 68712 SCLAJPT-10 V.00 21 será equivalente al 75% del salario base de liquidación», cuyo valor «no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley».

En segundo término, si bien es cierto, por razón de lo preceptuado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para los beneficiarios del régimen de transición se les respeta la edad, el tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y el monto porcentual de la pensión que traía el régimen anterior, también lo es, que en el sub examine por tratarse de una pensión de jubilación por aportes la tasa de reemplazo será como quedó señalado el 75%.

A lo que se suma, que el artículo 34 ibídem, estableció como un monto máximo de la pensión de vejez el 85% del ingreso base de liquidación y no el 90%. Ahora bien, si lo que busca la recurrente es que se tenga como pensión de vejez del afiliado fallecido, la establecida en el régimen anterior de prima media administrado por el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, para así poder elevar la tasa de reemplazo hasta el 90% en los términos del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, tomando una densidad de semanas superior con la suma de lo aportado efectivamente en el ISS y el tiempo servido en el sector público no aportado a una caja de previsión social, tampoco es procedente porque el literal b) del artículo 12 del citado reglamento, solo permite tener en cuenta tiempo cotizado a ese Instituto.

Radicación n.° 68712 SCLAJPT-10 V.00 22 En efecto, frente a quien es beneficiario del régimen de transición, para establecer el cumplimiento del tiempo exigido en el artículo 12 del aludido Acuerdo 049 de 1990, no es posible sumar los períodos servidos al sector público que no fueron pagados al ISS, por cuanto la norma en comento establece con suficiente claridad que esos tiempos tienen que haber sido sufragados directamente a dicha administradora de pensiones.

Así lo dejó sentado esta Corporación en sentencias CSJ SL 19 nov. 2007 rad. 30187, reiterada en fallo CSJ SL 1° feb. 2011 rad.41703, en la que señaló: […] Ahora bien, en lo que respecta al punto sometido a discusión en ambos ataques, esto es, la posibilidad de sumar los tiempos laborados en el sector público a las semanas cotizadas al ISS, para efectos de obtener un monto de pensión equivalente al 90% de IBL, conforme al parágrafo 2 del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala en la sentencia del 23 de agosto de 2006 (rad. 27651), en donde se señaló, contrario a lo sostenido por el censor, que si el afiliado era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas cotizado sería el establecido en el régimen anterior en donde se encontrare afiliado, esto es, en el presente caso, al previsto en el Acuerdo 049 de 1990, y a este régimen debía someterse íntegramente, sin que en el se establezca la posibilidad de sumar cotizaciones realizadas a entidades diferentes al ISS.

Se dijo en esa oportunidad lo siguiente, que sirve para ilustrar el caso: No se discute en el presente caso, que la demandante está cobijada por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que se encontraba afiliada al I.S.S. al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; que dicha entidad con fundamento en que le cotizó 1.076 semanas, le otorgó pensión de vejez a partir del 26 de enero de 1997, cuando cumplió 55 años de edad, en cuantía de $2’369.283,oo, correspondiente a un 78%, sobre un ingreso base de liquidación de $3’037.542,oo ( folios 14 a 16); y que lo que se pretende con este proceso es el reajuste de dicha prestación, teniendo en cuenta 445.71 semanas que ésta cotizó a la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria”.

“Como pudo verse, para dirimir la controversia, el Tribunal se apoyó principalmente en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que en la parte que interesa preceptúa: Radicación n.° 68712 SCLAJPT-10 V.00 23 años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual se incrementará en dos años, es decir será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres”.

“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley”. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.> (Negrillas fuera de texto).

“Seguidamente, al ad quem determinó que a la demandante por encontrarse afiliada al I.S.S., en el momento de entrar en vigencia dicha disposición, le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para concluir que no era procedente aumentar el número de semanas con el tiempo de servicios prestados en el sector público, cuando la pensión reconocida resultaba de la aplicabilidad de dicha normatividad, que no prevé el computar períodos laborados en el sector oficial, como si lo hace el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el literal f del artículo 13 ibídem, que consagra la pensión de vejez pero dentro del régimen de prima media con prestación definida, creado por el Sistema General de Pensiones; no siendo posible escindir las normas para aplicar lo más favorable de cada una de ellas, pues la preceptiva legal que se aplique debe serlo en su integridad”.

“Por su parte la censura sostiene que por estar la actora inmersa en el régimen de transición, deben aplicársele las normas pertinentes de la Ley 100 de 1993 y también las del Acuerdo 049 de 1990, sin que esa mixtura conlleve la violación del principio de la inescindibilidad, como equivocadamente lo determinó el Tribunal, por lo que es posible y válido que se sume a las semanas cotizadas al I.S.S., el tiempo servido por ella en el sector público”.

“Así las cosas, considera la Sala que la razón está de parte del juzgador de segunda instancia, pues si la demandante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas Radicación n.° 68712 SCLAJPT-10 V.00 24 cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontraba afiliada, esto es, al I.S.S y por lo tanto dicho requisito, deberá regirse íntegramente por lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año”.

“Obviamente, tales cotizaciones deben haber sido efectuadas a esa entidad de seguridad social, pues en el citado Acuerdo no hay disposición alguna que permita sumarle otras efectuadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, como si lo autoriza la Ley 100 de 1993, en el artículo 33, en armonía con el literal f de su artículo 13, para las pensiones de vejez que se rijan íntegramente por ella.

“Por lo demás, en el presente caso tampoco se esta discutiendo la llamada pensión por aportes, consagrada en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, que también permitía la posibilidad de acumular las cotizaciones hechas a entidades de previsión social con las efectuadas al I.S.S., pues como se puso de presente inicialmente, lo que se pretende con este proceso es el reajuste de la pensión de vejez que le fue otorgada a la demandante.

“Por lo tanto, no es posible como lo pretende la censura escindir las normas consagradas en la citada Ley, con las del Acuerdo en mención, en lo relativo al número de semanas cotizadas, cuando la actora se encuentra cobijada por el régimen de transición”. (Resaltado del texto). Además, cuando el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 autoriza la sumatoria de semanas cotizadas al ISS, a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, lo hace para referirse a la pensión de vejez prevista en el artículo 33 de la nueva ley de seguridad social y no a la prestación contemplada en los reglamentos del ISS.

En efecto, el aludido parágrafo se refiere puntualmente a la pensión de vejez de que trata el inciso primero del mismo artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual, a su vez, hace alusión al requisito de la edad para acceder a la pensión prevista en el sistema general de pensiones, esto es, el artículo 33 ibídem, y no a las pensiones a las que se accede Radicación n.° 68712 SCLAJPT-10 V.00 25 a través el régimen de transición, como la prevista en el artículo 12 el Acuerdo 049 de 1990 (Sentencia CSJ SL434- 2018).

Así las cosas, aunque esta disposición está incorporada en la norma que regula las condiciones para acceder al beneficio de la transición y, en consecuencia, a los regímenes pensionales que existían con anterioridad, no resulta aplicable a la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990 en los términos sugeridos por la censura, ya que, se itera, el parágrafo remite expresamente a la pensión de vejez prevista el sistema general de pensiones, esto es, a la contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Así se indicó en la decisión CSJ SL 16104-2016: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.

(Subraya la Sala). En ese orden, siguiendo las anteriores directrices jurisprudenciales, en los términos del Acuerdo 049 de 1990 Radicación n.° 68712 SCLAJPT-10 V.00 26 aprobado por el Decreto 758 de igual año, solo es posible contabilizar las semanas cotizadas exclusivamente al ISS, y no así, los tiempos de servicios en el sector público.

Por último, debe anotar la Sala que la imposibilidad de sumar ese tiempo público, no tiene nada que ver con la forma de financiamiento de la pensión de vejez a que alude la casacionista, sino que conforme se explicó, la citada normativa anterior del ISS no lo permite, al indicar expresamente que únicamente se tomarán semanas cotizadas a esa entidad de seguridad social, contrario a la pensión de jubilación por aportes en la cual si es dable tener cuenta ese tiempo laborado sin importar si se cotizó o no a una caja de previsión, que fue la prestación que finalmente se le otorgó al afiliado fallecido y que generó la reliquidación que efectuó directamente dicho Instituto.

Por todo lo expuesto, los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente demandante. Se fija como agencias en derecho la suma de $4.240.000, que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la Radicación n.° 68712 SCLAJPT-10 V.00 27 sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de mayo de 2014, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTA INÉS PÉREZ DE ECHEVERRI contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.