Radicación n.° 58123 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1540-2018 Radicación n.° 58123 Acta 13 Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el LYLIA SÁNCHEZ PALACINO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 24 de mayo de 2012, en el proceso que la recurrente instaurara en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y JEROME ARTHUR DIRNBERGER.

Acéptese como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 31-32 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.

I.

ANTECEDENTES Lylia Sánchez Palacino llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones y a Jerome Arthur Dirnberger, con el fin de que se condenara a la entidad a reconocer y pagarle la pensión de sobrevivientes desde el 29 de junio de 2009, en su condición de madre de la causante Ángela María Rozo Sánchez, junto con los reajustes legales y, la indexación. Fundamentó sus peticiones en que: su hija Ángela María Rozo Sánchez convivió toda su vida con ella y falleció el 29 de junio de 2009; el 25 de septiembre de 2009 solicitó el reconocimiento pensional, el que igualmente reclamó Jerome Arthur Dirnberger, el 21 de septiembre de la misma anualidad, en su calidad de cónyuge supérstite; ambas peticiones fueron resueltas en forma negativa por la entidad accionada en Resolución n.° 0006439 de 8 de marzo de 2010, con fundamento en el no cumplimiento de los requisitos exigidos; interpuso recurso de reposición el que le fue adverso según Resolución n.° 01383 de 27 de abril de 2011.

El Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, al dar respuesta a la demanda se opuso a la prosperidad de los pedimentos. De los hechos, solo aceptó la fecha de fallecimiento de la afiliada, el parentesco de la demandante, las solicitudes de reconocimiento pensional elevadas por la madre y el cónyuge de aquella y su negativa en doble instancia administrativa.

Propuso en su defensa las excepciones de prescripción, caducidad, compensación, cosa juzgada y las que denominó: inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de indexaciones o reajuste alguno, no configuración del derecho al pago de indemnización moratoria, buena fe y las demás que puedan ser declaradas de oficio (f.° 17-21 cuaderno de instancias).

El demandado Jerome Arthur Dirnberger, quien fue notificado en forma personal (f.° 240 cuaderno principal), no dio contestación al libelo. (f.° 245-246 cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., puso fin al trámite y profirió fallo el 19 de abril de 2012 (CD a f.º 274 del cuaderno principal), en el que resolvió:

PRIMERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representado legalmente por la Dra. SILVIA HELENA RAMÍREZ SAAVEDRA, o por quien haga sus veces, a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la señora LYLIA SANCHEZ PALACINO, causada por la muerte de ANGELA MARÍA ROZO SÁNCHEZ, a partir del 29 de junio de 2009, en cuantía $1.125.408, de forma indexada, con su respectivo retroactivo, así como los ajustes anuales.

SEGUNDO: EXCEPCIONES. Se declaran no probadas.

TERCERO: COSTAS. Correrán a cargo de la parte demandada. Fíjense como agencias en derecho la suma dos salarios mínimos legales mensuales vigentes (sic), de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010 y conforme al Acuerdo 1887 de 2003 del C. S. de la J. (Negrilla del texto). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., para resolver el recurso de apelación de la demandada, profirió fallo el 24 de mayo de 2012 (CD a f.º. 278 del cuaderno principal), en el que resolvió: Primero: REVOCAR la sentencia emitida el 19 de abril de 2012 por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral promovido por Lylia Sánchez Palacino en contra del Instituto de los Seguros Sociales y Jerome Arthur Dirnberger.

Segundo: ABSOLVER a los demandados de todas y cada una de las pretensiones incoadas por la parte demandante. Tercero: Sin costas en esta Instancia, pero las de la primera instancia estarán a cargo de la parte demandante. (Negrilla del texto) En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció como eje central a dilucidar, si la demandante en su condición de progenitora de la causante acreditó el requisito de la dependencia económica a que alude el literal d) del artículo 13 de la ley 797 de 2003, para lo cual, luego de referirse a la finalidad de la pensión de sobrevivientes así como a que para dar cumplimiento a tal aspecto no es necesario acreditar que aquella debía ser total y absoluta del de cujus, abordó el estudio de los medios de prueba allegados al plenario, a partir de los cuales estableció: Así las cosas, en lo que se refiere al punto de la dependencia económica de la demandante respecto de la causante se acercaron los siguientes medios probatorios: el interrogatorio de parte rendido por la demandante señora Lylia Sánchez Palacino; los testimonios de la señora María del Pilar Benavides, Rosy Gamba Gutiérrez, Isabel Antonia Márquez de Prada y María Melva Hernández Giraldo.

La accionante de primera mano da cuenta que toda su vida ha trabajado de manera independiente, que cuenta con la pensión de su esposo, agregando que actualmente arrendó la casa que es de su propiedad, además que después del fallecimiento de su hija ella siguió realizando la actividad de dictar clases de tejido y de bordado. Igualmente las manifestaciones rendidas por los testigos no enmarcan una verdadera y real dependencia económica del accionante respecto de su hija, la causante, pues resulta evidente que la actora siempre ha trabajado y a la fecha no ha dejado de hacerlo además de la mesada pensional que recibe mensualmente en virtud de la pensión de sobreviviente que le dejó su esposo y, aun cuando la causante le ayudaba económicamente, lo que apareja es una colaboración recíproca de hija a madre sin que por ello pueda afirmarse una dependencia económica.

Por todo lo anterior, no se puede concluir la dependencia económica que exige la norma para la ostentación del derecho a la pensión de sobreviviente pues a la muerte de la causante señora Ángela María Rozo Sánchez, la demandante no quedó en estado de desprotección o de desamparo porque además no existe prueba de cual haya sido la cuantía o el monto con el que la causante colaboraba a su señora madre y así determinar si tal ayuda era superior a los gastos en que incurre la accionante; de suerte que la actora no dio cumplimiento a la carga de la prueba referente a demostrar cabalmente la dependencia económica respecto de su hija causante.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado y, enseguida, se estudia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que la Corte, CASE TOTALMENTE, la sentencia de fecha 24 de mayo de 2012 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral – que: Primero. REVOCÓ la sentencia emitida el 19 de abril de 2012 por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral promovido por Lylia Sánchez Palacino en contra del Instituto de Seguros Sociales y Jerome Arthur Dirnberger.

Segundo: ABSOLVER a los demandados de todas ya cada una (sic) de las pretensiones incoadas en su contra por la demandante. Tercer (sic): Sin costas en esta instancia. Pero las de primera instancia estarán a cargo de la parte demandante. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta en la modalidad de « apreciación errónea –error de hecho- » el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, « que en Sentencia C-111 de febrero 6 de 2.006 Magistrado Ponente Doctor […RODRIGO ESCOBAR GIL], declaró inexequible la expresión «…dependencia en forma total y absoluta…» reiterada por las Sentencias 22132 de mayo de 2.004, 24141 de marzo de 2.005 y 26406 de febrero de 2006, respectivamente »; artículos 1 y 2 del Decreto 1068 de 1995; 48 de la CP; 1, 18, 19 20 y 21 del CST y, el Decreto 758 de 1990 que aprueba el Acuerdo 049 de 1990.

Manifiesta en la demostración del cargo que « El error de hecho aparece notoria y protuberantemente ya que proviene de la falta de apreciación o errada valoración de la prueba no calificada (sic), la percibió indebidamente por error ». A continuación, se refiere a las declaraciones rendidas por Pilar Benavides, María Melva Hernández, Isabel Antonia Márquez de Prada y Rossy Gamba, las que señala « […] merecen toda credibilidad y deben ser analizados (sic) en todo su contexto.

Donde expresan que la demandante dependía económicamente de la causante si bien no en una forma total, si para efectos de su subsistencia de acuerdo al roll (sic) de vida normal. Además, dichas declaraciones no fueron colocadas en controversia ni tachadas de falso (sic)». Agrega que no se tuvo en cuenta el « interrogatorio de parte (confesión) » rendido por la demandante donde señala que no dispone de los medios económicos para su subsistencia y que sus ingresos no le resultan suficientes, desconociendo que las clases de tejido y bordado, a las que se refiere el ad quem, las dicta de forma esporádica, por lo que los ingresos que de ellas percibe son inciertos y, que lo que recibe por arriendo del inmueble, «es para contribuir a los gastos insuficientes de cubrir».

VII. CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir, que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, para efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse pueden conducir a que el recurso extraordinario no resulte estimable, como sucede en el sub lite.

Olvida la censura, en lo que tiene que ver con el alcance de la impugnación, que el mismo constituye el petitum de la demanda, lo que con ella se pretende, por lo que debe ser incoado de manera clara, precisa y concreta, es decir, que allí debe señalarse al juez colegiado si el fallo que se acusa debe ser infirmado en forma total o parcial así, como indicarle cual ha de ser el sentido de la decisión de reemplazo.

En el presente asunto, la recurrente pide a la Corte que se «CASE TOTALMENTE» la sentencia de segunda instancia, pero sin especificar, de conformidad con la técnica del recurso, cuál debe ser su proceder como tribunal de casación, pues resultan diferentes las funciones de esta Corporación cuando actúa como tal a cuando actúa como tribunal de instancia, en el evento de que llegare a anularse la sentencia gravada como se solicita en el presente asunto, pues «tal petitum constituye el proyecto de la parte resolutiva de la sentencia de casación» (CSJ SL, 28 jun. 2000, rad. 13982), por lo que es obligación del demandante precisar si la sentencia de primera instancia debe confirmarse, revocarse o modificarse y, en estos dos últimos casos, debe indicar que debe disponerse como reemplazo.

No obstante lo anterior, en el presente asunto, a pesar de que como ya se indicara, no señala la censura como debe proceder la Sala en sede de instancia, por vía de interpretación del escrito con el que se sustenta el recurso puede extraerse que la demandante pretende la confirmación de la sentencia de primer grado en tanto en ella se le reconoció el derecho a la pensión de sobrevivientes a la que aspira en el juicio.

Ahora bien, aunque el defecto de técnica citado resulte superable, no sucede lo mismo con aquellos en los que se incurre en el cargo propuesto. La vía escogida por la recurrente corresponde a la indirecta, la que tiene lugar cuando el sentenciador comete errores de hecho o de derecho, como consecuencia de la equivocada apreciación o de la falta de estimación de los medios de convicción que se allegaron al expediente, por lo que, como lo ha señalado la Corte, no basta solo con referirse al contenido de las pruebas y exponer lo que a juicio del recurrente se concluye de las mismas, […] Por el sendero anotado debe confrontarse el juicio probatorio vertido en la sentencia recurrida, contra la lectura que de manera unívoca se desprende de las pruebas habilitantes y sobre las cuales se soporta la decisión. A partir de esta premisa el impugnante tiene que mostrar la manifiesta equivocación en que incurrió el juzgador y acreditar que, de no haber incurrido en el yerro, otra debió ser la decisión del sentenciador, según los términos planteados en el alcance de la impugnación y sin dejar incólume ninguna de las motivaciones sobre las cuales pueda seguir en pie la providencia atacada.

Igual cosa se predica cuando el error deviene de la no apreciación de un determinando medio probatorio; sólo que no se confrontan dos lecturas, porque en este caso la sentencia acusada la echó de menos, sino que debe acreditar el recurrente que la conclusión inequívoca emanada del contenido de la prueba es suficiente para desquiciar el fallo recurrido.

(CSJ SL, 16 nov. 2005, rad. 26070). En el sub examine, resulta impropia también la formulación del cargo, en la que no se enuncia ningún error de hecho en el que hubiere incurrido el Tribunal, de manera que pudiera calificarse si tiene o no el carácter de ostensible o manifiesto, requisito indispensable cuando se acusa la violación de la ley sustancial por la vía indirecta.

Nótese que el recurrente se limita a señalar las pruebas que considera mal valoradas por el sentenciador (interrogatorio de parte y testimonios), sin plantear los errores de hecho que podrían conducir a la violación de la ley sustancial. La censura olvida sus deberes al invocar la vía indirecta, los que, como lo ha señalado de antaño la jurisprudencia se contraen a: i) precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; ii) indicar cuáles medios de prueba no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles se incurrió en una indebida valoración, demostrando en qué consistió esta última; iii) explicar cómo la falta o equivocada valoración de los medios de convicción condujeron al fallador a incurrir en los errores denunciados y iv) determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

De otra parte, señala que «El error de hecho aparece notoria y protuberantemente ya que proviene de la falta de apreciación o errada valoración de la prueba no calificada, la percibió indebidamente por error», lo que resulta un contrasentido, en cuanto solo cuando la prueba aprecia podría decirse, que conlleva la emisión de un juicio de sobre ella, en tanto si se deja de apreciar, no hay concepto alguno ni estimación sobre ella, lo que hace que la apreciación indebida y la falta de apreciación de la prueba sean dos fenómenos distintos e inconfundibles y, que por ende, no puedan resultar concurrentes en relación con los mismos medios de prueba.

Aunado a lo anterior, como pruebas erróneamente valoradas se denuncia el interrogatorio de parte de la demandante y la prueba testimonial que se recaudó en primera instancia, las que de conformidad con el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, no son calificadas para fundar un ataque en casación laboral, en la que el error de hecho sólo podrá originarse en la falta de apreciación o en la errada valoración del documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial.

Y aunque la Corte ha admitido la demostración del error de hecho mediante la utilización de pruebas no calificadas, lo ha aceptado bajo la condición de que se demuestre que el juzgador incurrió en tal yerro, al examinar primero la prueba calificada o la omisión en su valoración, condición que no se cumple en el presente asunto pues no se denuncia ninguna de esta naturaleza.

Así las cosas y ante los insalvables defectos de técnica de la demanda de casación, el cargo no es estimable. Sin costas en el recurso por cuanto la demanda no fue replicada. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 24 de mayo de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso ordinario laboral seguido por LYLIA SÁNCHEZ PALACINO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y JEROME ARTHUR DIRNBERGER.

Sin costas en el recurso. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 / 12 SCLAJPT-10 V.00