CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52095 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL15392-2017 Radicación n.° 52095 Acta. N°12 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EMILSE HINESTROZA DE CORTÉS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 24 de noviembre de 2010, en el proceso ordinario laboral que adelanta la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER.
I.
ANTECEDENTES La accionante demandó en proceso ordinario laboral al Instituto de Seguros Sociales y a la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, con el fin de que se declarare, que estuvo vinculada a través de una relación laboral desde el 23 de mayo de 1988 hasta el 20 de noviembre de 2005; que existió sustitución patronal derivada del Decreto 1750 de 2003 que ordenó la escisión del ISS; y que es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo firmada entre el Instituto demandado y la organización sindical Sintraseguridad Social.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicitó se condenara en forma solidaria a las entidades demandadas, al pago de las siguientes pretensiones: 3.5 El mayor salario dejado de percibir por el demandante a partir de junio 26 de 2003 en virtud de la escisión ordenada por el Decreto 1750 de 2003. 3.6. El mayor valor que arroja la reliquidación de las prestaciones legales y convencionales pagadas en el año 2003 al momento de tomar como base de la liquidación el mayor salario dejado de percibir por el demandante a partir de junio 26 de 2003. 3.7.
El mayor salario dejado de percibir por el demandante durante las vigencias 2004 y 2005 como producto no solo del mayor salario dejado de percibir en el año 2003, sino además por la no aplicación de los incrementos salariales señalados en el numeral tercero del artículo 39 de la Convención Colectiva de 6.49% y 5.50% para el año 2004 y 2005 respectivamente, en contraposición con el aplicado que fue de 4% y 4.76% 3.8.
El mayor valor que arroja la reliquidación de las prestaciones legales y convencionales pagadas en el año 2004 y 2005 al momento de tomar como base de la liquidación el mayor salario dejado de percibir por el demandante en los años 2004 y 2005. 3.9. El mayor valor que arrojan los derechos convencionales causados entre junio 26 de 2003 y octubre 31 de 2004, que no fueron reconocidos conforme se estipula en los artículos 89, 62, 48, 49, 92, 50 y 68 de la convención colectiva: dotaciones, intereses a las cesantías, días adicionales de vacaciones, prima de vacaciones, día (sic) de la seguridad social, prima de servicios, trabajo suplementario, compensatorios, subsidio familiar. 3.10.
El mayor valor que arroja la reliquidación de las prestaciones legales y convencionales pagadas en el año 2003 y 2004 al momento de tomar como base de la liquidación los valores arrojados en la anterior condena, esto es, la 3.9. 3.11. El valor que arroje los derechos convencionales en materia salarial y prestacional causados entre el 31 de octubre de 2004 y noviembre 20 de 2005, no reconocidos ni pagados por la entidad demandada. 3.12.
El mayor valor que arroje la reliquidación de las prestaciones legales y convencionales pagadas en el año 2004 y 2005 al momento de tomar como base de la liquidación los valores arrojadas en la anterior condena, esto es, la 3.11. 3.13. El mayor valor que arroje la reliquidación de la indemnización por desvinculación, cancelada por la entidad demandada, al momento de tomar en cuenta todas las anteriores condenas, esto es, la 3.5. a la 3.12. 3.14.
El valor que arroje la indemnización moratoria establecida en la ley 244 de 1995 y decreto 797 de 1949, por el hecho de no haber cancelado oportunamente el Instituto de Seguros Sociales y la E.S.E. Francisco de Paula Santander las prestaciones sociales y las cesantías dentro de los términos señalados por la ley. 3.15. El valor que arroje la expectativa pensional por estar próximo el (sic) demandante a cumplir los requisitos de pensión. 3.16.
El valor que arroje la indexación de las anteriores condenas. 3.17. El valor que arroje las costas, costos (sic) y agencias en derecho ocasionados con el ejercicio de la presente acción. 3.18. Finalmente solicito (sic) se falle ultra y extra petita si dentro del proceso se prueban hechos no mencionados. Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que prestó servicios en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales – enfermera, al Instituto de Seguros Sociales desde el 23 de mayo de 1988, en forma personal, subordinada y sin solución de continuidad, hasta el 20 de noviembre de 2005, fecha en la que la ESE Francisco de Paula Santander, donde pasó por razón de la escisión del ISS, le dio por terminada la relación laboral.
Señaló que en virtud de la expedición del Decreto 1750 de 2003, se crearon siete empresas sociales del Estado, entre ellas, la aquí demandada, quedando incorporados automáticamente a la planta de personal aquellos servidores que laboraban en la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, las Clínicas y los Centros de Atención ambulatoria del ISS, sin solución de continuidad, y por ende a partir del 26 de junio de 2003, mutó su condición a empleada pública.
Explicó que mediante el Decreto 4033 de 2005, se modificó la planta de personal de la mencionada ESE, y posteriormente fue desvinculada por la supresión de su cargo, con fundamento en un estudio técnico; que su puesto de trabajo se cubrió por una Cooperativa de Trabajo Asociado; y que siempre estuvo en el mismo lugar de trabajo, en la Clínica los Comuneros.
Refirió que permaneció afiliada a Sintraseguridad Social y realizó los aportes sindicales que le fueron « descontados de la nómina tanto de ISS como de la ESE », y por ello era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo vigente; que recibió periódicamente prerrogativas convencionales mientras estuvo vinculada al ISS, las cuales le fueron suspendidas a partir de su traslado a la ESE Francisco de Paula Santander.
Explicó que el Decreto 1750 de 2003 fue objeto de pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional, en sentencias C-314-04 y C-349-04, en las que se señaló que para los antiguos servidores del Instituto demandado que pasaron a la ESE, se les seguía haciendo extensivos tales beneficios mientras la convención colectiva se encontrare vigente; que aquella fue denunciada por el ISS ante el Ministerio de Trabajo, y si bien la misma culminaba el 31 de octubre de 2001, a la luz del artículo 479 del CST se fue prorrogando hasta tanto no se firmara una nueva, lo cual a la fecha de presentación de la demanda no había acontecido.
Dijo que entre el 31 de octubre de 2004 y el 20 de noviembre de 2005, no le fue reconocido ningún beneficio convencional; que por razón de las citadas sentencias de constitucionalidad, la ESE demandada liquidó y ordenó pagar a su favor, los salarios y prestaciones sociales sin tener en cuenta la totalidad de las prerrogativas de la convención, con corte a 31 de octubre de 2004, quedando por fuera el «incremento salarial del 6.99% y 6.49%, dotación de uniformes, intereses a las cesantías, días adicionales de vacaciones, prima de vacaciones, día de la seguridad social, prima de servicios, trabajo suplementario, y subsidio familiar, los cuales corresponden a los artículos 39, 89, 65, 48, 49, 92, 50, 38 de la Convención Colectiva de Trabajo»; que las accionadas «realizaron el pago de las prestaciones sociales fuera de los términos contemplados en la Ley 244 de 1995 y el Decreto 797 de 1949»; y que agotó la vía gubernativa.
El Instituto de Seguros Sociales, al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la escisión del ISS, la creación de las ESE, el paso automático y sin solución de continuidad a ésta de quienes se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y los Centros de Atención Ambulatoria del ISS, entre ellos la demandante, la modificación de la planta de personal de la ESE Francisco de Paula Santander mediante el Decreto 4033 de 2005, y de los demás dijo que no eran ciertos, no eran hechos o que o no le constaban.
En su defensa expuso que por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, la actora dejó de ser su trabajadora, y pasó como empleada pública de la mencionada ESE de conformidad con el Decreto 1750 de 2003, y que en tales condiciones, por mandato legal, no es sujeto de las convenciones colectivas de trabajo, y que tampoco existe la obligación legal de aplicar tal convenio por fuera del ISS que la suscribió y a trabajadores distintos del mismo; que « si bien la convención colectiva se prorrogó automáticamente, también lo es que se aplica exclusivamente a sus intervinientes y la parte demandante desde hace varios años perdió dicha calidad ».
Propuso las excepciones de falta de legitimidad por pasiva, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa, compensación, prescripción y la genérica. A su turno, la codemandada ESE Francisco de Paula Santander, al contestar la demanda, se opuso a todas las súplicas y, en cuanto a los hechos aceptó la escisión del ISS, la creación de las ESE, la vinculación automática de la accionante a su planta de personal como empleada pública, sin solución de continuidad, aclarando que «la demandante ejercía funciones como Auxiliar de Servicios Asistenciales en la Clínica los Comuneros», así mismo admitió la modificación de la planta de personal a través del Decreto 4033 de 2005 y su posterior desvinculación por la supresión del cargo; de los demás dijo que no eran ciertos o que no le constaban.
Propuso las excepciones previas de insuficiencia de poder, falta de agotamiento de la reclamación administrativa y/o vía gubernativa, falta de jurisdicción, competencia, pleito pendiente y abuso del derecho; y las de fondo que denominó, prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, y carencia del derecho reclamado.
En su defensa sostuvo que los servidores que a la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los CAA, cambiaron de naturaleza del vínculo, ya que perdieron la categoría de trabajadores oficiales, y quedaron automáticamente incorporados como empleados públicos a las ESE, sin solución de continuidad, que era el caso de la actora, quien no desempeñaba funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, sino que tenía el cargo de «Auxiliar de Servicios Asistenciales en la Clínica los Comuneros», y por ende, los incrementos salariales anuales a partir de ese momento no eran conforme a la convención colectiva de trabajo de las cual no hizo parte la ESE, sino de acuerdo con el régimen legal de empleados públicos del nivel nacional; y por lo anterior no existía ninguna obligación de aplicar una convención colectiva de trabajo del ISS, que contiene los porcentajes de aumento salarial que se reclaman a través de esta acción judicial, y menos a otra empresa y respecto de empleados públicos incorporados a la ESE Francisco de Paula Santander.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia la desató el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Descongestión de Bucaramanga, y mediante sentencia del 29 de mayo de 2008, declaró que Emilse Hinestroza de Cortés estuvo vinculada al Instituto de Seguros Sociales, mediante contrato de trabajo « desde el 26 de noviembre de 1996 hasta el 26 de junio de 2003 », y absolvió al ISS de todas las pretensiones elevadas en su contra; así mismo resolvió, abstenerse de pronunciarse de fondo en relación a las peticiones incoadas por la demandante contra la ESE Francisco de Paula Santander, por carecer de jurisdicción y competencia para ello.
Condenó en costas a la parte actora. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, por sentencia del 24 de noviembre de 2010, confirmó el fallo de primer grado, salvo en el punto tercero que se abstuvo de pronunciarse de fondo en relación a las pretensiones incoadas por la accionante contra la ESE Francisco de Paula Santander, el cual revocó para en su lugar absolver a esta entidad.
No impuso costas en la alzada. El ad quem, en lo que interesa al recurso extraordinario, comenzó por decir, que el problema jurídico a resolver se limita a establecer si la justicia ordinaria del trabajo era competente para conocer de las reclamaciones planteadas en la demanda, contra la ESE Francisco de Paula Santander. En caso afirmativo, definir si la actora durante el tiempo que estuvo al servicio de la citada Empresa Social del Estado, tiene derecho a los beneficios consagrados en la convención colectiva de trabajo, suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social, lo que determinaría el estudio de fondo de las aspiraciones orientadas al reconocimiento y pago de diferencias salariales y prestacionales dejadas de cancelar a partir del 26 de junio de 2003, dado que, por orden legal, dicha servidora pasó sin solución de continuidad del ISS a la ESE, « y particularmente después del 31 de octubre de 2004 en que ésta (sic) última liquidó los derechos laborales de la servidora atendiendo las previsiones del régimen especial ».
A reglón seguido puntualizó, que no había controversia respecto de los extremos temporales de la relación laboral, que la actora se vinculó con el ISS a partir del « 23 de mayo de 1988 » (f.° 522), en el cargo de «auxiliar de servicios asistenciales», hasta el 26 de junio de 2003, data en que por virtud del Decreto 1750 de 2003 se escindieron los servicios de salud del ISS y fue incorporado, sin solución de continuidad, a la planta de personal de la ESE Francisco de Paula Santander, donde prestó sus servicios desde la citada fecha hasta el 20 de noviembre de 2005.
En ese orden, adujo que no existía discusión sobre la calidad de trabajadora oficial que ostentó la demandante estando al servicio del ISS, luego de la sentencia C-579 del 30 de octubre de 1996, como tampoco de la condición de empleada pública que asumió a partir del 26 de junio de 2003, cuando inició labores a órdenes de la ESE. En ese sentido trajo a colación lo expresado en las sentencias T-1166 del 26 de noviembre de 2008 y C-314 de 2004, para decir que de acuerdo a su análisis, se debía aceptar sin ninguna objeción, «que la situación de los trabajadores oficiales del ISS, que por orden de la ley pasaron a ser servidores de la ESE, no obstante mutar por razón de la naturaleza de la Empresa Social del Estado las calidades de trabajadores oficiales a las de empleados públicos, no perdieron las prerrogativas de carácter convencional previstas para los trabajadores oficiales del ISS, pues subsisten aún en la condición de empleados públicos, que adquirieron con su paso a la ESE, sin solución de continuidad, por mandato del Decreto 1750 de 2003».
Dijo entonces el ad quem, que la situación de los trabajadores del ISS que por orden de la ley pasaron a ser servidores de la ESE, no obstante mutar, por razón de la naturaleza de la Empresa Social del Estado, las calidades de trabajadores oficiales a las de empleados públicos, no perdieron las prerrogativas de carácter convencional previstas para los trabajadores oficiales del ISS, que subsisten aún en la condición de empleados públicos que adquirieron con su paso a la ESE, de conformidad con el Decreto 1750 de 2003.
Consecuente con lo anterior, determinó que la justicia del trabajo era la competente para conocer de estos litigios, por tratarse de controversias que se edifican en los contratos de trabajo inicialmente celebrados con el ISS, por lo que se debe hacer abstracción de la calidad de empleados públicos que ostentan dichos servidores ante la ESE, « para radicar en cabeza de los mismos los derechos de la convención colectiva, que los rige por la condición de trabajadores oficiales que fueron a órdenes del ISS».
Con base en lo precedente, concluyó que la justicia ordinaria del trabajo, si era competente para conocer la controversia contra la ESE aquí demandada, por «tener su origen en el vínculo contractual que fuera celebrado por la actora y el ISS», y por tanto, no es la calidad jurídica que ostentó la demandante de empleada pública frente a la ESE la que define tal competencia sino «la naturaleza del vínculo que origina los derechos que procura a través de la demanda en cumplimiento de cláusulas convencionales».
Verificado lo que atañe a la competencia, el fallador de alzada abordó el estudio de las pretensiones sobre el reconocimiento de derechos convencionales durante el tiempo que la actora prestó servicios a la ESE accionada, y con apoyo en lo consagrado en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 y la sentencia C-314 de 2004, adujo que las prerrogativas previstas en la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS y Sintraseguridad Social, legalmente incorporada al proceso (f.° 38 a 110), « se constituyen en derechos adquiridos de quien ostenta el estado de beneficiario del régimen especial », siendo la demandante beneficiaria de tal estatuto según la certificación emitida por el presidente de esa organización sindical (folio 244), además que por ser el sindicato mayoritario, tal como se lee en el artículo primero de la convención, se generan los efectos del artículo 471 del CST, subrogado por el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965.
A continuación aludió a la vigencia de la mencionada convención colectiva de trabajo, para precisar que era indiscutible que tal como lo determinaron los estudios de constitucionalidad contenidos en las sentencias C-314 y C-349 de 2003, que refieren al alcance normativo del Decreto de la escisión del ISS, que si bien ese estatuto tenía como fecha de expiración el 31 de octubre de 2004, al no encontrarse demostrada la existencia de una nueva convención, debe entenderse que se continuó prorrogando en los términos del artículo 478 del CST, y por consiguiente, resultó pertinente analizar en seguida, las pretensiones invocadas en la demanda inaugural.
Precisado lo anterior, el juzgador de alzada explicó que la actora procuró el reconocimiento de derechos convencionales y la reliquidación de salarios y prestaciones sociales, en general beneficios convencionales que, afirma, no fueron otorgados conforme a derecho; que con esa finalidad « debió en primer lugar particularizar el derecho pretendido porque no es suficiente plantearlos de manera general, como los presentó en la demanda; y era de su cargo concretar los hechos y omisiones que fundaban dichas aspiraciones, de tal manera que se pudiera establecer si los pagos que recibió por sus derechos laborales corresponden al instituto jurídico que gobernó su relación de trabajo y así deducir las eventuales diferencias entre lo reconocido y lo que debió recibir ».
En ese orden de ideas, aseveró, que las pretensiones y razones de hecho de la demanda inicial impedían la definición de los derechos suplicados por la accionante, ya que la carga que correspondía « con la estructura del escrito que le dio origen y la prueba de los hechos, no se cumplió bajo los parámetros de eficacia que exige la satisfacción de las aspiraciones de la actora ».
Del mismo modo, se refirió en concreto a las pretensiones, frente a la reliquidación de prestaciones sociales liquidadas desde el 26 de junio de 2003 hasta el 31 de octubre de 2004 que no se enuncian en detalle; « sin embargo, se observa que la ESE reconoció vacaciones, prima de vacaciones adeudadas y prima de navidad cuya reliquidación, en procura del pago del mayor valor, debe tener claridad sobre los salarios básicos devengados a partir del 26 de junio de 2003, fecha de la escisión»; pero lo cierto es que no se ocupó la actora de probar la forma de liquidación de tales derechos tanto del ISS como de la ESE, y cómo debieron calcularse, lo que hubiera permitido evidenciar la diferencia entre lo reconocido por las demandadas y lo que en derecho le correspondiera de acuerdo con el estatuto que gobernaba al trabajador oficial.
Manifestó que igual suerte corría la pretensión del incremento salarial previsto en el artículo 39 de la convención colectiva, « por falta de prueba que permita establecer las diferencias entre lo que se pagó y lo que se debió cancelar por parte de la ESE »; y la súplica dirigida a obtener la reliquidación de la indemnización por desvinculación, dado que tampoco se cuenta con los elementos de juicio necesarios que evidencien la desmejora del derecho, en la liquidación que efectuó la ESE al dar aplicación a los Decretos 4032 y 4033 del 10 de noviembre de 2005.
Respecto de la indemnización moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y el Decreto 797 de 1949, por no haberle cancelado oportunamente a la accionante las prestaciones sociales y las cesantías, el juzgador de segundo grado la desestimó, « ante la imposibilidad de concretar las condenas por los mayores valores que se suplicaron en el pago de salarios, prestaciones sociales, y demás derechos convencionales ».
Finalmente, en cuanto al valor de la expectativa pensional, consideró que no tenía vocación de prosperidad por tratarse de una eventualidad que no genera derecho a favor de quien se encuentra próximo a satisfacer los requisitos para la prestación vitalicia, ya que al no constituirse la expectativa pensional en un derecho cierto, no hay lugar a estimar sus alcances en este proceso.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita casar totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia: […] revoque los numerales primero, segundo, tercero y quinto de la parte resolutiva del fallo consultado en cuanto declaró equivocadamente que la existencia del contrato de trabajo entre la demandante y el Instituto de Seguros Sociales se dio entre el 26 de noviembre de 1996 y el 26 de junio de 2003, cuando lo correcto ha debido ser entre el 23 de mayo de 1988 y el 26 de junio de 2003 y los siguientes absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, se abstuvo de pronunciarse de fondo sobre las pretensiones invocadas en contra de la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, por considerar que carecía de jurisdicción y competencia […]: y, en su reemplazo, proceda a declarar que entre la demandante y el Instituto de Seguros Sociales existió un contrato de trabajo entre el 23 de mayo de 1988 y el 26 de junio de 2003 y con la ESE Francisco de Paula Santander […], entre el 26 de junio de 2003 al 20 de noviembre de 2005, teniendo derecho a que a su favor se hagan las declaraciones y condenas referidas al pago del mayor valor del salario dejado de percibir a partir de junio 26 de 2003 y durante el tiempo que fue servidor de la ESE, a la reliquidación de las prestaciones legales y extralegales pagadas deficientemente por la ESE por no aplicar la convención colectiva a partir del 31 de octubre de 2004 y hasta la fecha de su desvinculación, y de la indemnización por su desvinculación que canceló deficitariamente, sin tener en cuenta lo señalado por la convención colectiva, imponga la sanción moratoria por falta de pago completo y las costas procesales como corresponda.
Con tal propósito formula un cargo, replicado oportunamente por las demandadas, el cual se procede a estudiar. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta la ley sustancial, por indebida aplicación de los artículos 13, 43, 373, 374, 467, 468, 469 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo; en relación con los artículos 17 y parágrafo transitorio del artículo 18 de Decreto 1750 de 2003; artículos 16, 48, y 49 del Decreto 2127 de 1945; 8 de la Ley 153 de 1887; 1494, 1602, 1603, 1613, 1614, 1617, 1626 y 1649 del Código Civil; y 13, 53, 55, y 58 de la Constitución Política.
Señala como errores de hecho en que incurrió el Tribunal los siguientes: 1. Dar por demostrado contra la evidencia, que el demandante no suministró los valores y parámetros de juicio para determinar el mayor valor que se pretende por salarios, prestaciones y demás derechos devengados a partir del 26 de junio de 2003. 2. Dar por demostrado contra la evidencia, que el demandante no acreditó la diferencia que existió entre lo pagado salarial y prestacionalmente como empleado público y lo que debía percibir atendiendo a las disposiciones del texto convencional. 3.
No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la parte demandante tenía como mínimo el derecho al incremento como empleado público dentro de la escala salarial en un porcentaje del 6.99% y 6.49%, por los años 2004 y 2005 respectivamente. 4. Dar por demostrado sin estarlo, que no se evidencia la diferencia entre lo reconocido por las demandadas y lo que en derecho le correspondía, por concepto de salarios, prestaciones e indemnizaciones por desvinculación. 5.
No das por establecido, a pesar de estarlo, que la parte demandante probó los salarios o asignaciones básicas mensuales devengados a partir del 26 de junio de 2003, y hasta el 20 de noviembre de 2005, lo que hace posible la cuantificación de los derechos laborales pretendidosd. 6. Dar por establecido, contra la evidencia, que no se contaba con los elementos de juicio necesarios para evidenciar la desmejora del derecho en la liquidación que propició la ESE al dar aplicación al decreto 4032 y 4033 del 10 de diciembre de 2005. 7.
Dar por establecido, sin estarlo, que las pretensiones y supuestos fácticos de la demanda, en la forma en que fueron redactados por la parte demandante, impedían la definición de los derechos pretendidos. 8. No dar por probado que la fecha de vinculación con el Instituto de Seguros Sociales se dio a partir del 23 de mayo de 1988. Denuncia como piezas procesales y pruebas mal apreciadas, el escrito de la demanda inicial (f.° 2 a 25); la resolución de liquidación de indemnización ( f.°304 a 306); constancia de tiempo de servicio (f.°349); y la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social 2001-2004 (f.° 37 a 242), y como prueba dejada de apreciar la relación de pagos (f.°358, 380, 383 a 397).
En la demostración, primero hace relación a los problemas jurídicos que planteó el juez de alzada, luego sintetiza las conclusiones a las que llegó, para decir que distan del valor objetivo de las pruebas documentales que se relacionaron como erradamente apreciadas. En tal sentido afirma, que la documental correspondiente a la relación de pagos y asignación básica vista a folio 358 repetida en el folio 283, señala de manera clara y precisa que la demandante, como trabajadora oficial al servicio del ISS, devengaba para marzo, abril, mayo y junio de 2003 una suma de $924.507, por concepto de salario o asignación básica mensual.
Explica que en los mismos folios se observa que la demandante a partir de julio del citado año hasta marzo de 2004, recibió una asignación básica mensual inferior de $796.765, lo que ya demuestra una diferencia salarial a partir del momento en que ingresó a la ESE, situación ésta que sirvió de causa para la súplica del pago del mayor valor del salario dejado de percibir, conforme quedó indicada en el acápite de las pretensiones de la demanda inicial, lo que a su vez permite deducir con certeza la diferencia en el monto de las prestaciones sociales legales y extralegales pagadas desde el mes de julio de 2003.
Considera el censor que esta prueba documental no fue apreciada, a pesar de que ella le hubiese permitido establecer al ad quem la diferencia salarial que a partir de la fecha de la escisión del ISS, afectó a la demandante al reducirle ostensiblemente su asignación básica mensual; que a diferencia de lo argumentado por el Tribunal, con la documental citada se demuestra que la accionante por el solo paso a la ESE en julio de 2003, dejó de percibir una diferencia salarial mensual de $127.742, y a « partir de abril de 2004 diciembre de 2004 la suma de $ 846.085 » Afirma, que la documental de folio 391 señala que la asignación básica mensual de la actora para el período de enero a agosto de 2000, como servidora de la ESE correspondió a la suma de $891.351, de septiembre a octubre de igual año $940.376 y para el siguiente mes de noviembre la misma suma; que de haber sido apreciada tal documental por el juzgador de segundo grado, hubiese podido conocer con certeza las asignaciones salariales percibidas por la demandante en las anualidades 2003 a 2005, y adicionalmente, determinar que en el tránsito del primer semestre de 2003 (trabajador oficial) al segundo semestre del 2003 (empleado público) se dio una evidente disminución en su ingreso mensual, con lo cual se desconoció el parágrafo transitorio del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, relativo a que los servidores incorporados a la ESE debían mantener los salarios que venían devengando en el ISS.
Asevera que establecida esta diferencia salarial, el Juzgador de alzada con una simple operación aritmética hubiese podido concluir, que efectivamente la demandante como empleada pública recibió asignaciones salariales menores a las que legalmente le correspondían, conforme al parágrafo transitorio precitado. Argumenta, que según las directrices de la Corte Constitucional planteadas en las sentencias C-815 de 1999, C-1433 de 2000, C-1064 de 2001, C-1017 de 2003, y C-931 de 2004, los salarios deben ser reajustados anualmente a partir del mes de enero de cada vigencia, de tal forma que la nueva asignación equivale a la asignación del año inmediatamente anterior, incrementada en el porcentaje del índice de precios al consumidor acumulado a 31 de diciembre de la anualidad que expira; que de esta forma, el salario percibido por la accionante en el primer semestre de 2003 era de $924.507 mensuales, cifra que debía reajustarse a partir del 1º de enero de 2004 conforme al IPC a 31 de diciembre de 2003, el cual fue de 6.99%, lo que indica que la remuneración para la siguiente anualidad tenía que ser la suma de $989.130 y no la pagada por la ESE de $796.765 hasta marzo de 2004 y de $846.085 de abril a diciembre de 2004, lo que implica, aplicando la convención colectiva, una diferencia mensual a favor de la trabajadora de $192.365 y $143.045, respectivamente.
Indica, que la misma apreciación se aplica para el año 2005, donde la asignación que debió percibir la accionante era la resultante de reajustar el salario de 2004 ($989.130) en 6.49% que corresponde al IPC a 31 de diciembre de 2004, siendo esta asignación la suma de $1.053.324, lo cual genera a su vez otro remanente mensual a favor de la trabajadora, pues la mensualidad recibida en el 2005 fue de $891.351 (enero a agosto) y $940.376 (septiembre a noviembre), lo que significa una diferencia de $161.973 y $112.948.
Aduce que estas diferencias fueron las solicitadas en el escrito de la demanda inicial como mayores valores, y que el Tribunal no reconoció, como consecuencia de una equivocada valoración de esta pieza procesal, supuestamente porque la demandante no proporcionó con precisión y claridad los valores o parámetros normativos de referencia, que permitieran concretar el eventual mayor valor que resultase del cotejo realizado.
Especifica que tal cotejo corresponde a una simple operación aritmética, que no demanda mayor esfuerzo ni mucho menos la práctica de peritaje alguno para la concreción de los mayores salarios que debió haber recibido la actora, sino la observación simple de los valores reseñados en las relaciones de pago, que en últimas se constituyen en la columna vertebral probatoria.
Asegura que la convención colectiva de trabajo ( f.°37 a 242) en su artículo 39 establece un aumento en los salarios básicos conforme al IPC y la escala de índices del ISS, y en el artículo 40 unos incrementos conforme a la antigüedad del trabajador, que para el caso de la demandante sería del 10% de dicha antigüedad; que no obstante la reclamación se edificó sobre un porcentaje muy inferior, cuál es el IPC, que para el asunto de marras fue en su orden del 6.99% y 6.49%, lo que, insiste, genera unos remanentes muy inferiores a los que realmente le correspondían a la accionante, en la eventualidad de hacer uso de las escalas de índice del ISS.
Añade que, de haber apreciado correctamente la convención colectiva, específicamente el acuerdo integral, el Tribunal hubiese podido determinar que la demandante, « por lo menos », tenía derecho a un mayor valor salarial como servidora de la ESE, e igualmente habría observado que lo pagado por la Empresa Social del Estado mensualmente como retribución, estaba por debajo de lo ordenado, tanto en la ley como en la convención colectiva.
Concluye, que no se trata de una ausencia de factores salariales o parámetros cuantitativos como lo afirmó el ad quem, pues lo que allí se ve es un error en la apreciación de las pruebas mencionadas, que llevaron al juzgador a afirmar infundadamente una orfandad probatoria sobre los salarios básicos devengados por la actora. Expresa que esta mala apreciación probatoria, condujo al Tribunal a aplicar indebidamente lo normado en el artículo 467 del CST, y el parágrafo transitorio del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, en lo relacionado con el pago de la diferencia salarial, o el mayor valor adeudado al demandante, por cuanto a pesar de estar demostrado en el plenario los salarios pagados, el Tribunal se negó a reconocer el derecho a conservar el salario primigenio obtenido en el primer semestre de 2003, y sus correspondientes ajustes porcentuales, « bien sea por aplicación de la directriz señalada anteriormente, o en su defecto, de lo estipulado en el acuerdo convencional ».
Asegura que como consecuencia de la indebida apreciación de la relación de pagos salariales efectuados a la accionante, y que llevó a la nugatoria de los mayores valores reclamados, se vieron afectados los rubros que se generarían en relación con las prestaciones convencionales; que a manera de ejemplo, para efectos de la reliquidación y obtención del pago de la diferencia referida a la prima de vacaciones contenida en el artículo 49 del acuerdo convencional, solo era necesario establecer los años de servicio de la trabajadora y el salario básico que percibía para la correspondiente anualidad; que igual análisis y valoración se predica para todas y cada una de las prestaciones contenidas en la convención y que fueron reclamadas en la demanda inicial, pues ellas están supeditadas y condicionadas al valor de la asignación básica con sus correspondientes incrementos porcentuales; que « automática y obligatoriamente se podrá calcular el monto de las otras prestaciones convencionales».
Por último, dijo que pasaba lo mismo con lo referente a la pretensión de la reliquidación de la indemnización por despido cancelada por la ESE, ya que conforme a lo estipulado en el artículo 5° de la convención colectiva de trabajo, que establece 50 días de salario por el primer año de servicios y 55 días adicionales, « sobre los primero 50 días básicos », teniendo en cuenta que la accionante tenía un vínculo mayor a los diez años de servicios; que con la información suministrada en los folios 383 y 391, respecto a los montos salariales, y la referida al tiempo de servicios (f.°380), perfectamente se hubiese podido cotejar la indemnización pagada a la demandante (f.° 304 a 306), con la que realmente le correspondía. En tal sentido colige, que como la actora recibió por este concepto la suma de $31.307.826, el mayor valor pendiente de cancelar corresponde a la cantidad de $31.245.027.
Insiste, que del simple tenor literal de la cláusula convencional hubiese podido establecer, y « aún con la asignación básica deficitaria pagada por la ESE, es decir, sin los debidos reajustes anuales que la entidad pagó fue una indemnización de tipo legal, sustancialmente menor a la contenida en el acuerdo convencional »; que para ello solo era necesario tomar la norma convencional que regula los días de indemnización por terminación unilateral, con lo normativamente regulado por los Decretos 4032 y 4033 de 2005, para encontrar probado que la demandada ESE canceló las acreencias reclamadas muy por debajo de la cuantía establecida en la convención colectiva de trabajo; que por lo precedente yerra el juzgador de alzada, cuando afirma que no cuenta con los elementos de juicio necesarios que permitan evidenciar la desmejora del derecho en la liquidación de esta indemnización, ya que basta tomar el monto de la asignación básica señalada claramente en la liquidación y aplicarla a la tabla indemnizatoria convencional, para encontrar una evidente desmejora del derecho en la liquidación que pagó por este concepto la ESE demandada.
LA RÉPLICA El demandado Instituto de Seguros Sociales, adujo en síntesis, que la decisión de absolver a esa entidad debe mantenerse, ya que no es la deudora de los créditos pretendidos, pues basta con leer la demanda con que inició el proceso, para que se deduzca que todos ellos están fundados en los beneficios convencionales y en el mayor valor que por salarios, se afirma debió devengar la demandante, no como trabajadora oficial del ISS, sino como servidora pública de la ESE Francisco de Paula Santander, y por los créditos causados durante los servicios prestados a ésta.
Por su parte, la codemandada Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, argumentó que la entidad para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, y a la sentencia C-314 de 2004, pagó todos los beneficios convencionales a que tuviera derecho la demandante y que tuvieran la calidad de derechos adquiridos, en el lapso comprendido entre el 26 de junio de 2003, fecha de su incorporación a la ESE y el 31 de octubre de 2004, data en la cual expiró la vigencia del acuerdo convencional, ya que la Corte Constitucional no extendió su vigencia; que el aludido pago incluyó la totalidad de las sumas de dinero que dejó de percibir como consecuencia del cambio del régimen laboral, pues con fundamento en el Decreto 1750 de 2003 y a las sentencias C-314 y C-349 de 2004, se creó la prima individual de compensación, conceptos que aparecen discriminados en el desprendible «aplicación nómina de personal», descontando las sumas reconocidas en su condición de empleada pública.
De otro lado, afirmó que la supresión de los cargos de la ESE se dispuso por el Decreto 810 de 2008, época para la cual la convención colectiva de trabajo ya no era aplicable a sus «servidores públicos», por manera que a la accionante se le debía indemnizar con base en la tabla establecida en dicho decreto, y no de acuerdo a la convención, ya que en virtud de la sentencia C-314 de 2014, « los beneficios convencionales serían reconocidos a los servidores públicos de la demandada durante el término de vigencia de la misma » -2001-2004.
CONSIDERACIONES La Sala debe comenzar por advertir, que en sede de casación, no se discute la competencia que se atribuyó el Tribunal para conocer del presente asunto, por razón de la vinculación de la ESE Francisco de Paula Santander. Pese a que la vía escogida es la indirecta, tampoco hay controversia en torno a los siguientes aspectos fácticos que determinó el Tribunal: (i) que la accionante prestó servicios al Instituto de Seguros Sociales hasta el 25 de junio de 2003;
(ii) que el cargo desempeñado por la demandante fue el de auxiliar de servicios asistenciales -enfermera en la Clínica Los Comuneros; (iii) que con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, la actora se incorporó a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, sin solución de continuidad, pasando a ser empleada pública; y (iv) que en esa última calidad la demandante prestó servicios hasta el 20 de noviembre de 2005.
La censura principalmente reprocha, es que el Tribunal hubiera concluido que se plantearon de manera genérica los derechos que se pretendían, que impedía su liquidación y consecuente establecimiento de diferencias salariales y prestacionales, lo que se debió a la errada valoración de la pieza procesal de la demanda inicial y las pruebas que acreditan que efectivamente se adeuda a la demandante, un mayor valor por salarios a partir del 26 de junio de 2003, cuando se le dejó de aplicar la convención colectiva de trabajo del ISS, lo que genera diferencias insolutas por concepto de salarios, prestaciones sociales legales y convencionales, e indemnización por el despido que le efectuó la ESE Francisco de Paula Santander.
Debe recordarse que el fallador de alzada, luego de: (i) considerar que la justicia ordinaria del trabajo era competente para resolver la presente contienda, por cuanto el vínculo de la demandante tuvo origen en el contrato de trabajo que se desarrolló con el demandado Instituto de Seguros Sociales y que aquello que se reclama mediante esta acción judicial consiste en el cumplimiento de cláusulas convencionales; y (ii) establecer que la actora fue beneficiaria de la convención colectiva de trabajo que tenía suscrita el ISS con Sintraseguridad Social, cuya vigencia se prorrogó hasta tanto se firmara una nueva convención, conforme el estudio de constitucionalidad que llevó a cabo sobre el tema la Corte Constitucional; en esencia despachó desfavorablemente las súplicas incoadas.
Lo anterior porque estimó que en la forma como se encuentran planteadas las pretensiones y los hechos, impide la reliquidación de los derechos procurados por la accionante, quien no cumplió con la carga que le correspondía en la debida estructuración del escrito de demanda introductoria, dado que su formulación resulta genérica, y no permite establecer con claridad o precisión las súplicas incoadas como tampoco los motivos para llegar a las diferencias imploradas, para así poder determinar lo adeudado por concepto de reajuste de salarios, prestaciones e indemnización por desvinculación a favor de la promotora del proceso, y la procedencia de la indemnización moratoria.
Desde ya debe decirse que el Tribunal cometió los yerros fácticos endilgados con el carácter de ostensible, por cuanto efectivamente apreció con error la pieza procesal de la demanda inaugural, por las siguientes razones: 1.- Previamente a abordar en este asunto, desde el ámbito de lo fáctico, el análisis del escrito de demanda inicial, permite señalar, que la parte demandante es quien marca el thema decidendum, ya que el principio dispositivo del derecho procesal, en materia de los procesos del trabajo y de la seguridad social, está gobernado por la regla que impone al interesado en la resolución de un conflicto jurídico de esta naturaleza, el deber de precisar al incoar el proceso, el tema de decisión y establecer los hechos debidamente individualizados en que funda su pretensión, quedando eso sí a salvo la facultad que en nuestro ordenamiento procesal habilita a los jueces de primera y única instancia, para decidir extra o ultra petita conforme al artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Del mismo modo, debe memorase que plantear la controversia en términos genéricos, sin explicar cuál es la causa de la pretensión, sino que hacerlo de manera abstracta como soporte de las súplicas, en forma débil e inconsistente, a no dudarlo, lesiona frontalmente los derechos de defensa y contradicción, ya que ponen a la contraparte en la imposibilidad de asumir una oposición congruente frente a lo que se implora, con lo cual se inobserva lo estatuido en el artículo 25 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que busca que las pretensiones y los hechos de la demanda introductoria sean planteados con claridad y precisión, lo cual al no cumplirse no permite al juzgador dilucidar sí a la accionante le asiste derecho o no a lo reclamado.
Sobre el tema, en sentencia de la CSJ SL, 25 oct. 2011, rad. 40109; reiterada en la SL9318-2016, 22 jun. 2016, rad. 45931; y en la SL16497-2016, 19 oct. 2016, rad. 45165, se puntualizó: Conviene agregar, que las pretensiones de una demanda, además de reunir las exigencias propias de su formulación, requieren ser claras y precisas y traer consigo los supuestos fácticos que las apoyen o las respalden, que es lo que finalmente permite al Juez del trabajo resolverlas, pues la claridad y precisión de las peticiones y los hechos son fundamentales.
De allí que se sostenga que una demanda deficiente perjudica al propio accionante, en la medida que el juez no puede sustituirlo en la afirmación de los hechos omitidos, ni modificarlos cuando la manifestación es defectuosa, a más que ello iría en contra del derecho de defensa que le asiste al demandado. (…) Igualmente, en casación del 23 de mayo de 2001 radicado 15771, reiterada en sentencia del 13 de octubre de 2006 radicación 28130, la Sala puntualizó: “( ) El derecho de defensa y el debido proceso exigen que la relación jurídica procesal quede delimitada ab initio en el juicio.
Es por eso que el demandante, al elaborar su demanda laboral, debe ser cuidadoso no sólo al formular las pretensiones, sino de manera muy especial al presentar los hechos que constituyen la causa petendi. Si bien las falencias en cuanto a las primeras pueden ser reparadas en los juicios del trabajo por el juzgador de primer grado, en el desarrollo de la facultad extra petita, a condición de que los hechos que le sirven de apoyo hayan sido planteados y discutidos en juicio, no puede ese mismo funcionario, ni ningún otro, corregir el rumbo del proceso trazado por el accionante, alterando la causa petendi en que éste fincó su acción.” 2.- Descendiendo al caso que nos ocupa, las pretensiones de la demanda inicial (folios 4 a 6 del cuaderno del juzgado), que aparecen transcritas en el historial del proceso, se formularon a continuación de la solicitud para que se declarara: (i) la existencia de una relación laboral entre las partes, que tuvo vigencia del 23 de mayo de 1988 hasta el 20 de noviembre de 2005, (ii) la sustitución patronal derivada del Decreto 1750 de 2003 que ordenó la escisión del ISS, y (iii) que la actora era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo celebrada por el ISS con la organización sindical Sintraseguridad Social.
Tales peticiones se enumeraron del 3.5. al 3.18, y aun cuando su redacción no es la más afortunada, es perfectamente viable colegir de su texto, exactamente lo que se pretende en esta acción judicial, que no es algo distinto que el pago de un mayor salario al que la actora considera tener derecho a partir del 26 de junio de 2003, cuando operó la escisión del ISS por virtud del Decreto 1750 de 2003, ello en los porcentajes de aumento salarial que establece la convención colectiva de trabajo del ISS, que conforme a lo planteado en el libelo trae como consecuencia la reliquidación de salarios, prestaciones sociales legales y convencionales, así como de la indemnización por despido, y la incidencia en el pago de otros beneficios de índole convencional hasta la fecha de desvinculación definitiva, al igual que la cancelación de las indemnizaciones moratorias, la expectativa pensional, la indexación, lo que resulte ultra o extrapetita, y las costas.
Dichas pretensiones que son totalmente comprensibles, se encuentran soportadas en los hechos narrados en el capítulo que la parte actora denominó «2.
HECHOS BASE DE LA RECLAMACIÓN», en el que se individualizaron del numeral 2.1. hasta el 2.21, que fueron sintetizados en los antecedentes de la presente decisión de casación, los cuales no dejan duda alguna de las aspiraciones y argumentos de la demandante, para que sean definidos mediante este proceso judicial. Así las cosas, le asiste entera razón a la recurrente, de que las pretensiones y los hechos de la demanda inaugural no fueron genéricas, sino que por el contrario, están formuladas de forma tal que permiten el estudio de las mismas, lo que lleva a concluir que el Tribunal incurrió en los yerros fácticos enrostrados, y el cargo, en este sentido, es fundado.
Ahora bien, pese a que lo precedente le da la razón a la censura en sus acusaciones, no resulta posible casar la sentencia recurrida, en los términos del alcance de la impugnación, pues si se acometiera el estudio de instancia, la Corte encontraría que, como la demandante desde el 26 de junio de 2003 se incorporó automáticamente a la planta de personal de la codemandada ESE Francisco de Paula Santander, por virtud de la escisión del Instituto de Seguros Sociales en los términos del Decreto 1750 de 2003, se tendría que a partir de esa fecha el régimen salarial y prestacional que le debe ser aplicado es el propio de los empleados públicos, lo cual difiere de las garantías de estabilidad laboral otorgadas a las personas que pasaron a las Empresas Sociales del Estado que se crearon, y en tales condiciones no es posible imponer los aumentos salariales que se persiguen como si la accionante continuara siendo « trabajadora oficial », con la consecuente reliquidación de prestaciones sociales u otros emolumentos, pues se repite esta calidad no la mantuvo, sino que la perdió al adquirir por mandato legal la condición de empleada pública, ello a partir de la fecha arriba indicada, además que los derechos implorados a través de esta acción judicial son ulteriores.
En consecuencia, la demandante mientras fue trabajadora oficial del ISS y beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, tenía derecho a los incrementos salariales en la forma dispuesta en ese estatuto, pero más allá no es dable extender tales beneficios en la forma planteada por la parte actora, pues desconocería lo preceptuado en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, que limita la extensión de las convenciones colectivas a dichos trabajadores oficiales.
Al respecto, se itera que esta Sala de la Corte ha definido en repetidas oportunidades, que los servidores del Instituto de Seguros Sociales incorporados a las plantas de personal de las empresas sociales del Estado, mutaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo los que ejercían labores propias de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, que no es el caso de la demandante que se desempeñaba como auxiliar de servicios asistenciales – enfermera de la clínica Los Comuneros.
En el mismo sentido, ha adoctrinado que esos nuevos empleados públicos tienen un régimen salarial y prestacional establecido legalmente, por lo que no pueden ser beneficiarios de los derechos consagrados para los trabajadores oficiales en las convenciones colectivas de trabajo, cuya vigencia en criterio de esta Corporación, frente a derechos no adquiridos ni consolidados antes de la escisión del ISS y del cambio de naturaleza del vínculo laboral, se insiste, no puede ir más allá del momento en que mutaron a empleados públicos.
En la sentencia CSJ SL, 23 jul. 2009, rad. 35399, reiterada, entre otras, en la sentencia CSJ SL16267-2014, rad. 44837, se precisó: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.
La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.
“De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (resalta y subraya la Sala).” De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.
Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.
Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.
Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.
(negrillas fuera de texto). En este orden de ideas, como los incrementos o aumentos salariales reclamados con incidencia en la liquidación de prestaciones sociales u otros emolumentos, se hicieron exigibles con posterioridad al 26 de junio de 2003, no hay lugar a ordenar el reconocimiento y pago de los mismos, de quien como la demandante no mantuvo su calidad de trabajadora oficial.
Por todo lo dicho, aún cuando el cargo es fundado, no puede prosperar, por los motivos indicados en este proveído. Por lo precedente, no hay lugar a costas en el recurso extraordinario. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso promovido por EMILSE HINESTROZA DE CORTÉS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 35 SCLAJPT-10 V.00