CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51314 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL15391-2017 Radicación n.° 51314 Acta 12 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por TULIA ISABEL SARMIENTO DE JIMÉNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 24 de noviembre de 2010, en el proceso ordinario laboral que instauró BRUNA PÁJARO GUARDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en el que se integró a la recurrente como litisconsorte necesario.
La Sala se abstiene de reconocer personería adjetiva a EDGAR DE JESÚS VILLAFAÑE CASTILLEJO, para actuar como apoderado de la parte opositora BRUNA PÁJARO GUARDO, por cuanto no ha acreditado su calidad de abogado. I.
ANTECEDENTES La señora Bruna Pájaro Guardo demandó al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le reconociera «sustitución pensional […] de conformidad con la ley 12 de 1.975», a partir del 31 de enero de 2006, fecha de fallecimiento del señor Rafael Antonio Jiménez Marrugo. Pidió, en consecuencia, se condenara al pago de mesadas pensionales desde esa fecha, lo probado ultra o extra petita, y las costas.
Como fundamento de sus peticiones, manifestó que al señor Rafael Antonio Jiménez Marrugo le fue concedida pensión de vejez, mediante Resolución n° 0002487 de 2000, expedida por el Instituto de Seguros Sociales y falleció el 31 de enero de 2006; que el 20 de febrero del mismo año, solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en calidad de compañera permanente del causante; que, así mismo, el 6 de marzo de igual anualidad, la señora Tulia Isabel Sarmiento de Jiménez, como cónyuge del fallecido, presentó también reclamación ante la entidad demandada para obtener el derecho pensional; que el ISS, a través de la Resolución n° 0063 del 18 de enero de 2007, negó ambas solicitudes y suspendió el trámite, hasta tanto se decidiera judicialmente a quién correspondía el derecho «en aplicación a lo estatuido por el artículo 34 del acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el decreto 758 del mismo año»; que tiene derecho a la pensión deprecada, por cuanto convivió con el pensionado fallecido durante los últimos diez años anteriores al momento de su deceso, pues éste se había separado de su cónyuge hacía 18 años aproximadamente; y que el 2 de julio de 2003, el señor Jiménez Marrugo aportó al ISS una declaración juramentada, en la que afirmaba que había dejado de convivir con su esposa desde hace más de diez años.
El Instituto de Seguros Sociales, en el escrito de contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones y adujo que dejó en suspenso la prestación económica para que la justicia ordinaria decidiera a quién le correspondía la pensión deprecada, por cuanto no era la entidad competente para ello. Respecto de los hechos, aceptó las solicitudes de reconocimiento pensional elevadas por la cónyuge y la compañera, que las mismas fueron denegadas, y que la señora Tulia Isabel Sarmiento de Jiménez solicitó la pensión «no solo porque se encuentra vigente la sociedad conyugal sino porque dentro del expediente administrativo que lleva el ISS existen pruebas de la convivencia ante (sic) de la muerte con el señor RAFAEL ANTONIO JIMÉNEZ MARRUGO».
Manifestó que no era cierto que en el expediente reposara declaración juramentada en la que el causante hubiera afirmado que ya no convivía con su esposa, sino que, por el contrario, obraba un documento «en el cual el causante manifiesta que en caso de fallecer, su cónyuge es TULIA ISABEL SARMIENTO LEÓN con quien compartió una vida marital de más de 40 años y solicita su sustitución pensional».
En lo referente a los demás supuestos fácticos, dijo no constarle. Como razones de su defensa, adujo que la norma llamada a regir el caso era el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y citó, en extenso, la sentencia CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245. No propuso excepciones, pero solicitó se integrara la litis con la cónyuge del causante.
Por auto de 21 de junio de 2007, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, a quien correspondió el conocimiento del presente proceso, vinculó a la señora Tulia Isabel Sarmiento de Jiménez, en calidad de litisconsorte necesario, por solicitud de la parte demandada. Dicha litisconsorte, al hacerse parte en el proceso, impetró las siguientes pretensiones: que se le reconociera la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge del causante, en la totalidad del monto que se le pagaba a su difunto esposo, con sus respectivos reajustes; que se condenara al ISS a la cancelación de dicha prestación, con las mesadas dejadas de percibir, desde el momento del fallecimiento hasta que «sea incluida en nómina»; la indexación y las costas.
Basó sus peticiones en que contrajo matrimonio con el señor Jiménez Marrugo el 26 de mayo de 1963; que convivieron ininterrumpidamente por espacio de 43 años hasta el momento de la muerte y procrearon cinco hijos; que su esposo sostuvo varias relaciones amorosas por fuera del matrimonio y una de ellas fue con la demandante Bruna Pájaro Guardo, con la cual nunca formó un hogar; que dicha señora presionaba al causante para que abandonara su familia, a lo que éste se negaba y «para sacarse la presión se quedaba a dormir por un par de días en la casa de la señora Bruna»; que el afiliado, en una de las ocasiones en que pernoctó con la demandante, le dio una crisis de salud ocasionada por el cáncer terminal que padecía, por lo que debió ser internado en un hospital «situación que fue aprovechada por ella para asumir el supuesto papel de compañera permanente del finado y se tomó atribuciones de manera arbitraria haciéndose pasar como la responsable del enfermo»; que la accionante Pájaro Guardo obligaba al causante a suscribir pólizas de seguro y de salud donde apareciera ella como beneficiaria «que son las que hoy pretende hacer valer» ante el ISS; y que era tal el interés económico de dicha señora, que ésta se presentó a reclamar la pensión tan solo dos semanas después de la muerte del finado.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia proferida el 15 de enero de 2010, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que la señora TULIA ISABEL SARMIENTO DE JIMÉNEZ es la beneficiaria del finado Rafael Antonio Jiménez Marrugo en calidad de cónyuge supérstite y tiene mejor derecho a sustituir la pensión, del cual éste era titular […]
SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar pensión de sobrevivientes […] a la señora TULIA ISABEL SARMIENTO DE JIMÉNEZ, en cuantía del 100% de la mesada pensional que en vida percibía el causante, a partir del 31 de enero de 2006.
TERCERO: CONDENAR a la entidad demandada a reconocerle y pagarle a la señora […] las mesadas causadas y no pagadas desde 31 de enero de 2006 hasta la fecha de esta providencia, así como las adicionales teniendo en cuenta el IPC porcentual anual expedido por el Dane y hasta que se realice el efectivo reconocimiento de tal prestación por el ente demandado […]
CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandante. […] A través de sentencia complementaria dictada el 16 de febrero de 2010, el Juzgado denegó la solicitud de indexación y adicionó un numeral para «ABSOLVER al Instituto de Seguros Sociales del resto de pretensiones solicitadas tanto por la parte demandante como por la Tercera Interviniente».
Contra la anterior decisión, apelaron el Instituto de Seguros Sociales y la demandante Bruna Pájaro Guardo y, con proveído del 2 de febrero de 2010, se declararon extemporáneos ambos recursos. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 24 de noviembre de 2010, resolvió: 1) MODIFICAR los numerales 1º, 2º y 3º de la sentencia consultada […] y, en su lugar: a) CONDENAR al I.S.S. a reconocer y pagar a la señora TULIA ISABEL SARMIENTO DE JIMÉNEZ pensión de sobreviviente en calidad de cónyuge del causante RAFAEL ANTONIO JIMÉNEZ MARRUGO en proporción del 58.14% de la pensión de vejez que gozaba el señor […] y en consecuencia CONDENAR al I.S.S. a pagar a la señora TULIA ISABEL SARMIENTO DE JIMÉNEZ la suma de $124.676.354 por concepto de retroactivo pensional generado desde el 31 de enero de 2006 hasta el 30 de noviembre de 2010 y las mesadas pensionales que se sigan causando. b) CONDENAR al I.S.S. a reconocer y pagar a la señora BRUNA PÁJARO GUARDO pensión de sobreviviente en calidad de compañera permanente del causante RAFAEL ANTONIO JIMÉNEZ MARRUGO en proporción del 41.86% de la pensión de vejez […] y en consecuencia CONDENAR al I.S.S. a pagar a la señora BRUNA PÁJARO GURADO (sic) la suma de $89.765.259.29 por concepto de retroactivo pensional generado desde el 31 de enero de 2006 hasta el 30 de noviembre de 2010 y las mesadas pensionales que se sigan causando. 2) REVOCAR el numeral 4º sentencia consultada y en su lugar ABSOLVER a la señora BRUNA PÁJARO GUARDO de costas procesales.
Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico estribaba en establecer a quién le asistía mejor derecho a sustituir la pensión de vejez que gozaba el señor Rafael Antonio Jiménez Marrugo. El juez de apelaciones consideró que no existía controversia frente a que el señor Jiménez Marrugo falleció el 31 de enero de 2006, el cual era pensionado del ISS desde el 26 de octubre del año 2000; que el causante contrajo matrimonio con la señora Tulia Isabel Sarmiento el 26 de mayo de 1963; y que, mediante Resolución n° 0063 del 18 de enero de 2007, el ISS negó las solicitudes de reconocimiento pensional presentadas por la cónyuge y la compañera Bruna Pájaro Guardo.
Adujo el Tribunal que la normativa llamada a regular la presente controversia era la Ley 797 de 2003, por ser la vigente para el momento del fallecimiento del pensionado y que dicho precepto legal, en su artículo 13, disponía que, para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, la persona debía demostrar haber convivido con el causante durante no menos de cinco años continuos anteriores a su muerte, por lo que procedió al análisis de las pruebas obrantes en el plenario.
Para el efecto, se refirió a los testimonios de Sotero Guzmán Romero y Arminda Mejía López y a lo afirmado por la litisconsorte al comparecer al proceso, y de allí coligió que el señor Rafael Antonio Jiménez Marrugo tuvo varias relaciones amorosas, entre ellas, que había convivido durante los últimos 18 años anteriores a su fallecimiento con la señora Bruna Pájaro Guardo y, así mismo, encontró que la sociedad conyugal con su esposa Tulia Isabel Sarmiento de Jiménez se mantenía vigente, por lo que, a la luz del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, concluyó que la compañera permanente tenía derecho a una cuota de la pensión en un porcentaje proporcional al tiempo convivido en los últimos años con el causante, esto es, de 41.86%, “y la otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”, equivalente al 58,14%.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la litisconsorte necesario Tulia Isabel Sarmiento de Jiménez, en calidad de cónyuge, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para, en su lugar: […] declarar que […] tiene mejor derecho que la señora BRUNA PÁJARO a que se le sustituya la pensión legal de vejez […] por haber convivido con él de forma ininterrumpida desde el día de su matrimonio hasta el día de su muerte.
SEGUNDO: Condenar al ISS, a pagarle […] la pensión de sobrevivientes […] en su calidad de beneficiaria desde el día 31 de enero de 2006.
TERCERO: Condenar a el (sic) ISS a pagarle las mesadas dejadas de pagar desde la fecha en que falleció el señor […] hasta que efectivamente sea incluida en nómina de pensionados por parte del ISS.
CUARTO: Condenar al ISS a indexar todas las uma (Sic) adeudadas […] por concepto de retroactivo pensional.
QUINTO: Condenar al ISS al pago de las costas y agencias en derecho generadas dentro del proceso. Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula un cargo, que fue replicado únicamente por el demandado ISS y que pasa a estudiarse. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del «artículo 47 literal párrafo 3 de la ley 100 de 1993 y artículo 13 de la ley 797 de 2003, atraves (sic) de la infracción directa de los artículos 187, 194, 195 y 197 del cpc, 252 del cpc, 255 del cpc, 279 del cpc, 61 del cpl (sic), violación que ocurrió a través de errores de hecho, manifiestos y evidentes en los autos».
Adujo como errores de hecho los siguientes: a) Dar por demostrado sin estarlo que el señor RAFAEL ANTONIO JIMÉNEZ MARRUGO convivió de manera exclusiva con la señora BRUNA PÁJARO por 18 años. b) Dar por demostrado sin estarlo que la señora BRUNA PÁJARO convivió ininterrumpidamente con el señor RAFAEL ANTONIO MARRUGO JIMÉNEZ los últimos 5 años anteriores a la muerte de este. c) No dar por demostrado estándolo que mi representada la señora TULIA ISABEL SARMIENTO DE JIMÉNEZ, convivió de manera ininterrumpida con el señor RAFAEL ANTONIO JIMMENEZ (sic) MARRUGO desde el día de su matrimonio hasta la muerte de este. d) No dar por demostrado estándolo que el señor RAFAEL ANTONIO JIMÉNEZ MARRUGO convivió de manera simultánea con las señoras TULIA ISABEL SARMIENTO MARRUGO (sic) Y LA SEÑORA BRUNA PÁJARO.
La censura manifiesta que tales desaciertos fácticos provienen de la falta de apreciación de los siguientes medios probatorios y piezas procesales: a. La contestación de la demanda inicial, obrante a folios 119 a 124, en la que el ISS aseguró que existían pruebas acerca de la convivencia de la esposa con el causante. b. Carta suscrita por el causante y dirigida al ISS, en la cual manifiesta que la única persona con derecho a acceder a la sustitución de su pensión es la señora Tulia Isabel Sarmiento de Jiménez, «con la cual ha llevado una convivencia ininterrumpida de más de 40 años» (f°128). c. Las actas de la investigación administrativa adelantada por el ISS, obrantes a folios 154 a 162, en las cuales se concluyó que existió convivencia simultánea de la compañera y la cónyuge supérstites con el pensionado fallecido, por más de 14 años. d. Los testimonios de los señores Roger Froilán Martínez Pájaro, Gustavo Enrique Medrano Pájaro y Fernando José López Herrera, de los cuales se encuentra probado el hecho de la convivencia de la recurrente con el causante.
Como pruebas erróneamente apreciadas, señaló los testimonios rendidos por los señores Efraín Espinoza García, Sotero Guzmán Romero y Arminda Mejía López, solicitados por la demandante Bruna Pájaro Guardo, dado que, en su decir, fueron los únicos que el Tribunal tuvo en cuenta para fundamentar su decisión, sin advertir que sus dichos presentaban evidentes contradicciones (f.° 181 a 185).
Como sustentación del cargo, el censor manifiesta que el Tribunal violó flagrantemente el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, que consagra que las pruebas deben ser apreciadas en conjunto, pues considera que el ad quem sólo les otorgó validez a los testimonios allegados por la parte demandante e ignoró que los solicitados por la cónyuge, aquí recurrente, daban cuenta de la convivencia de ésta con el causante durante los últimos cinco años anteriores al fallecimiento.
Asimismo, sostiene que al proceso se allegaron los documentos contentivos de la investigación administrativa del ISS, en la cual se había determinado una convivencia simultánea «entre las dos contrapartes que reclaman la sustitución pensional y el causante». Concluye que, por lo anterior, la cónyuge era la que tenía el derecho al 100% de la pensión de sobrevivientes, por tener una convivencia ininterrumpida con el causante por más de 40 años.
LA RÉPLICA La parte demandada opositora ISS, manifiesta que por no ser contraparte dentro del presente proceso, le es indiferente a cuál de las dos pretendidas beneficiarias se le reconoce la prestación. Sin embargo, aduce que la recurrente ignora que los testimonios no pueden ser valorados en sede de casación y que, además, el Tribunal, para emitir la decisión impugnada, tuvo en cuenta la confesión espontánea hecha por la litisconsorte Tulia Isabel Sarmiento de Jiménez en la solicitud por ella presentada, la cual no fue atacada en el cargo planteado, lo que «impide que sea casada la sentencia».
Adicionalmente, resalta que, conforme al artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el Tribunal se encontraba en la libertad de darle más valor probatorio a un grupo de testimonios que a otro, por lo que no es dable endilgarle al ad quem un error de hecho «por haber escogido». CONSIDERACIONES El Tribunal determinó que la norma aplicable al caso era la vigente al momento del fallecimiento del pensionado que se produjo el 31 de enero de 2006, esto es, la Ley 797 de 2003, la cual establece que quien pretenda el derecho a la pensión de sobrevivientes, debe demostrar haber convivido con el causante durante los últimos cinco años anteriores al deceso y que al existir tanto compañera permanente como esposa con sociedad conyugal no disuelta, con derecho a percibir la pensión, la misma se dividirá entre ellas.
Seguidamente, el ad quem procedió a examinar el acervo probatorio y, de dos testimonios presentados por la parte demandante y la afirmación hecha por la litisconsorte necesaria en su solicitud, infirió que la compañera permanente supérstite había convivido con el señor Jiménez Marrugo durante los últimos 18 años anteriores a su muerte y, de otro lado, encontró que la sociedad conyugal conformada entre el finado y la cónyuge sobreviviente seguía vigente.
Por lo anterior, el juez colegiado concluyó que, de acuerdo a lo consagrado en el inciso 3 del literal b) del artículo 13 de la mencionada normatividad, la pensión de sobreviviente deprecada se debía repartir entre ambas solicitantes, en proporción al tiempo convivido, según lo establecido en ese mandato legal: Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: […] b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). […] En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.
Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente (subrayado de la Sala). Así mismo, la Sala advierte que, tal y como palmariamente se desprende del cargo planteado, lo que pretende acreditar la censura es que el juez de segunda instancia incurrió en un error fáctico, al haber concluido de las pruebas analizadas que, no existió una convivencia simultánea, entre el causante con cada una de las pretendidas beneficiarias, pero que era del caso distribuir la pensión, porque encontró demostrado que la convivencia en los últimos años, si bien lo fue solo con la compañera, el vínculo matrimonial con la cónyuge estaba vigente, situación que le otorgaba a ella también el derecho.
Para la recurrente en casación, se infiere del acervo probatorio que la esposa también convivió con el pensionado fallecido durante 40 años, entre ellos, los últimos cinco anteriores a su muerte y, por lo mismo, considera que ante esa convivencia simultánea, la señora Tulia Isabel Sarmiento de Jiménez, en su calidad de esposa, era a quien le correspondía el derecho del 100% de la pensión implorada.
Pues bien, de entrada, la Sala debe precisar que si del estudio de las pruebas relacionadas en el cargo, se encontrara algún yerro fáctico en la valoración probatoria que de ellas hizo el Tribunal para concluir que no hubo convivencia simultánea en los últimos cinco años anteriores al deceso, la sentencia impugnada no podría ser quebrada, ya que las inadvertencias planteadas por la recurrente en la esfera casacional, aunque fueran manifiestas y notorias, resultarían intrascendentes e incapaces de variar la decisión atacada, porque la Corte, en sede de instancia, llegaría a la misma conclusión del ad quem, esto es, condenar a la entidad demandada al pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la cónyuge y compañera permanente supérstites, en una cuota proporcional al tiempo convivido con el causante.
Lo anterior se encuentra cimentado en que, si bien el inciso 3 del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, norma aplicable al presente asunto por ser la vigente en el momento del fallecimiento del pensionado, consagra que en caso de convivencia simultánea «en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo » (subraya la Sala), lo cierto es que, la censura no se percató de que la Sala de Casación Laboral, en un ejercicio hermenéutico del mencionado precepto legal, ha entendido, de tiempo atrás, que, en tal situación, esto es, en caso de que la cónyuge y compañera permanente hubieran convivido simultáneamente con el causante durante dicho lapso no le corresponde el derecho exclusivo a la esposa, sino que ella junto con la compañera, serán ambas acreedoras de la prestación de sobrevivientes, en proporción al tiempo convivido con el fallecido.
Así lo ha adoctrinado la Sala en la sentencia CSJ SL14528-2014, cuando puntualizó que: […] la función constitucional y legal asignada a la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación y órgano encargado de la unificación de la jurisprudencia, conforme a la cual puede interpretar el derecho legislado y fijarle su correcto y genuino entendimiento.
Desde esta perspectiva, esta Sala en sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 49787, en un ejercicio hermenéutico, consideró que el apartado del literal b) del art. 13 de la L. 797/2003, según el cual «En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo», debía interpretarse, aún antes de la sentencia C-1035/2008, en el sentido que en caso de convivencia simultánea entre la cónyuge y la compañera permanente, ambas tienen igual derecho a acceder a la prestación de sobrevivientes en proporción al tiempo convivido con el causante.
Para arribar a esa conclusión, expuso la Corte que para beneficiarse de la pensión de sobrevivientes no podía privilegiarse a la familia surgida de un vínculo jurídico sobre la conformada por vínculos naturales, en tanto que ambas a la luz de la Carta Política se encuentran en un plano de igualdad. Adicionalmente, porque la pensión de sobrevivientes, es una prestación destinada a la protección del grupo familiar –sin importar su origen- en aquellas situaciones en las cuales puede verse afectado su sostenimiento económico esencial por la muerte del causante En el mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional cuando, a través de sentencia C-1035 de 2008, declaró condicionalmente exequible el citado artículo, en el entendido de que, en el evento de convivencia simultánea, «además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido».
Para una mayor ilustración y por ser pertinente, conviene traer a colación lo expresado por esta corporación en sentencia CSJ SL11900-2017, 9 ag. 2017, rad. 51270, donde se analizó un caso de similares características, cuyas directrices son plenamente aplicables al asunto que hoy ocupa la atención de la Sala: La controversia que plantea la censura y que la Sala debe resolver, queda contraída a determinar, jurídicamente, si en los casos de convivencia simultánea del causante con la cónyuge y la compañera permanente, esta última tiene derecho a una cuota parte de la pensión de sobrevivientes.
Para dilucidar lo anterior, debe comenzar la Sala por señalar que, tal como lo estableció el Tribunal, la norma llamada a gobernar la situación pensional aquí debatida, es el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, esto, en razón a que el pensionado falleció el 3 de noviembre de 2004. Dicha preceptiva reguló íntegramente lo referente a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en los siguientes términos: Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: […] b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). […] En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.
Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. El aparte que se resalta fue declarado exequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia CC C-1035-2008, bajo el entendido que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En este orden de ideas, desde ya se advierte que la razón le asiste a la censura en el yerro jurídico que le atribuye a la sentencia recurrida, pues la interpretación correcta del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, es la que propone la parte recurrente, esto es, que en caso de convivencia simultánea del causante con la cónyuge y compañera permanente, será también beneficiaria la última de las mencionadas, con lo cual la pensión se dividirá entre ellas en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
Esta interpretación, está en armonía con la regla decisoria contenida en la sentencia de la Corte Constitucional CC C-1035 de 2008, por virtud de la cual se dispuso que, ante la existencia de una convivencia simultánea «[…]entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente […]», la «[…]pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido[…]».
Y es que no puede ser de otra manera, pues en aras de otorgarle efectividad a los derechos fundamentales de la compañera y con el fin de evitar que dicha normatividad produzca efectos discriminatorios en casos de la convivencia simultánea, es que la Sala ha reconocido igualdad de derechos a la cónyuge y compañera, siempre y cuando las dos cumplan con las exigencias previstas por la ley, pues no sería legal, menos justo y equitativo, dejar por fuera del beneficio pensional a una de las personas que realmente también convivió con el causante.
Por demás, esta exégesis es la que mejor se acomoda a la intención de proteger a la familia prevista en la Constitución Política, independientemente de los vínculos a partir de las cuales se conforman, además de que, se reitera, resulta acorde con la jurisprudencia desarrollada por la Sala de la Corte, a partir de la cual se reivindicaron los principios de equidad y de justicia para casos de conflictos entre cónyuges y compañeras.
Por último, esa lectura también es coincidente con recientes orientaciones de la Sala, en las que se ha tenido que resolver conflictos entre beneficiarios que demuestran una convivencia efectiva con un pensionado durante más de cinco años, sin ser o no simultánea con otra, y en los que se han generado separaciones de hecho, pero con uniones conyugales vigentes.
Frente a tales supuestos, se ha adoptado como solución última el reparto de la pensión, en proporción al tiempo convivido, sin miramientos respecto de la naturaleza del vínculo a partir del cual se da la convivencia (ver CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637, CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 42631, CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 41821, y CSJ SL1510-2014, entre otras).
Así las cosas, como en el presente asunto está plenamente acreditada la convivencia simultánea de la cónyuge y compañera permanente, con el pensionado Julio Vicente Ortiz Rodríguez, durante más de cinco años continuos con anterioridad a su muerte, imperioso es concluir que la pensión de sobrevivientes debe ser adjudicada a las dos en proporción al tiempo convivido, con la opción de que, en caso de fallecimiento de alguna de ellas, dicha porción acrezca a la que continua disfrutando el derecho, todo ello bajo el recto entendimiento del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
Así las cosas, la Sala advierte que el cargo planteado por la censura se encuentra estructurado sobre un supuesto erróneo, pues asegura que, al probarse una convivencia simultánea entre la cónyuge y la compañera, es a ella, en calidad de esposa, a quien le correspondería el derecho pensional en un 100%, sin reparar en que, de demostrarse dicha simultaneidad, también tiene derecho la compañera, conforme quedó visto y, en tales circunstancias, la pensión de vejez que gozaba el señor Rafael Antonio Jiménez Marrugo, tal y como se explicó en un principio, debe ser dividida entre ambas beneficiarias, en proporción al tiempo convivido por cada una con el causante, como bien lo hizo el Tribunal aunque por razón de encontrar de un lado, convivencia en los cinco últimos años con la compañera y por otra parte un vínculo matrimonial vigente con la cónyuge, razón por la cual, la Sala insiste en la intrascendencia del ataque fáctico, pues, en caso de salir avante por verificarse algún yerro del ad quem, las resultas del proceso serían las mismas que las de segunda instancia. Adicionalmente, es conveniente aclarar que la recurrente litisconsorte necesaria, en el desarrollo del cargo, se concentra única y exclusivamente en demostrar que ella tiene vínculo matrimonial vigente y la existencia de una supuesta convivencia simultánea entre las interesadas, sin atacar de manera alguna la convivencia que resultó probada respecto de Bruna Pájaro Guardo con el causante hasta el momento de la muerte, ni mucho menos controvertir el porcentaje de la pensión otorgado a cada una de las beneficiarias, a través de la sentencia impugnada, siendo, como ya se advirtió, inane la verificación de la convivencia simultánea, ya que la esposa con sociedad conyugal vigente, tendría también derecho a la pensión de sobrevivientes que, para el caso, tendría que dividirse entre ambas, salvo que la cónyuge supérstite no tuviera derecho porque, además de existir una separación con el causante, el vínculo afectivo, moral o económico entre ambos no hubiera continuado, lo que no es objeto de discusión, pues el Tribunal partió del supuesto de que ello se mantuvo.
Así lo sostuvo la Sala en CSJ SL16949-2016, 23 nov. 2016, rad. 46478, cuando manifestó: Primero que todo se ha de advertir por la Sala que, de conformidad con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, los cinco años que prevé la norma no, necesariamente, deben cumplirse con anterioridad al momento del fallecimiento; así lo tiene asentado la jurisprudencia de esta Corte, verbigracia en la sentencia CSJ SL 12442 de 2015, donde se dice: […] “Una comprensión distinta orientada por la aplicación fría y exegética del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que en el caso del cónyuge separado de hecho, por la sola existencia del lazo matrimonial, sin la presencia de ese vínculo dinámico y actuante de solidaridad y acompañamiento espiritual o económico, aún en la separación, permitiera el beneficio de la prestación periódica por muerte, dejaría vacía de contenido la protección de la familia que la ley verdaderamente quiere amparar.
En esa medida aquel cónyuge a quien se le dispense el derecho a pesar de haber cesado la vida en común con el causante al momento del fallecimiento, además de la convivencia por un lapso no inferior a 5 años en cualquier tiempo, deberá demostrar que se hace acreedor a la protección, en cuanto efectivamente hace parte de la familia del pensionado o afiliado fallecido, y por esa razón su muerte le ha generado esa carencia económica, moral o afectiva, que es la que busca atender la seguridad social y que justifica su intervención”. […] De tal suerte, que, a pesar de resultar el cargo fundado en el sentido de que el juez de alzada no atendió la confesión de la demandante de la cual se deriva una interrupción en la convivencia bajo el mismo techo en los años 1987 y 1988 en un periodo por establecer, en instancia se llega a la misma decisión, puesto que, conforme a la postura de esta Corte frente a la interpretación del precitado artículo 47 con la modificación del 2003, no se requiere que los cinco años de convivencia sean previos al día del fallecimiento del pensionado, sino que se han de tomar los años compartidos en comunidad de pareja en cualquier tiempo, pero no inferiores a cinco; eso sí, siempre y cuando, ante la falta de convivencia al momento de la muerte, el solicitante demuestre que se hace acreedor a la protección, en cuanto, tras la separación de hecho, efectivamente siguió haciendo parte de la familia del pensionado o afiliado fallecido, y, por esta razón, su partida definitiva le ha generado esa carencia económica, moral o afectiva, que es la que busca atender la seguridad social y que justifica su intervención. Por último, respecto del reproche que la censura hace, referente a que el Tribunal le dio más peso a un conjunto de testimonios que a otro, se debe recordar que dicha potestad se encuentra enmarcada en el artículo 61 del CPTSS, a través del cual se les concede a los jueces del trabajo la libertad para formar su convencimiento, conforme a las pruebas que le brindan mayor credibilidad.
Al respecto, la Sala, en sentencia CSJ SL4032-2017, manifestó: No obstante lo precedente, cabe destacar, que en presencia de dos pruebas divergentes que permitan conclusiones opuestas, corresponde al juzgador dentro de su libertad y soberanía probatoria y en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica, conforme a lo dispuesto en el artículo 61 CPTSS, establecer su mayor o menor credibilidad, pudiendo escoger cuál de ellas le brinda mayor convicción para fundamentar la decisión, y en consecuencia desechar la otra, lo cual no configura de ninguna manera un yerro fáctico con el carácter de ostensible.
Por las anteriores consideraciones, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso de casación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 24 de noviembre de 2010, en el proceso ordinario laboral que instauró BRUNA PÁJARO GUARDO y TULIA ISABEL SARMIENTO DE JIMÉNEZ en calidad de litisconsorte necesario, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00