SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1539-2021 Radicación n.° 78737 Acta 13 Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 2 de mayo de 2017, en el proceso ordinario laboral que promovió ROSA AMALIA SALDAÑA LONDOÑO en contra de la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES Rosa Amalia Saldaña Londoño demandó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. a efecto de que se ordene el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su compañero permanente Wilson Méndez González, de Radicación n.° 78737 SCLAJPT-10 V.00 2 conformidad con las previsiones de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, a partir del 5 de mayo de 2011, junto con los reajustes legales, las mesadas adicionales de junio y diciembre, el retroactivo pensional indexado, los intereses moratorios en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y las costas del proceso.

De manera subsidiaria persigue que se acceda a las mismas pretensiones, pero en aplicación de los principios de favorabilidad y de condición más beneficiosa, por cumplir con los requisitos previstos en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 original. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 5 de mayo de 2011, por causas de origen no profesional, falleció el causante, con quien convivió en unión marital de hecho desde el año 1996 y había laborado para diferentes empresas, siendo la última de ellas la Estación de Servicios de Martinica tiempo con el que completó las semanas requeridas para «pensionarse por vejez»; que aquel asumía todos los gastos económicos y necesidades del hogar.

Así mismo refirió haber elevado reclamación administrativa ante la demandada, la cual le fue resuelta de manera desfavorable el 5 de diciembre de 2014, bajo el argumento de que a pesar de ser la compañera permanente del afiliado, no era posible reconocerle la pensión porque este cotizó 52,29 semanas, de las cuales 35,19 fueron aportadas en los tres años anteriores al deceso, de manera que no dejó causado el derecho en los términos del artículo 12 de la Ley Radicación n.° 78737 SCLAJPT-10 V.00 3 797 de 2003, y que en consecuencia, se le devolverían los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual que aquel tenía. Afirmó que, si bien dentro de la historia laboral allegada aparecían periodos dobles de cotización, los mismos no fueron tenidos en cuenta por la accionada para la «totalización» de las 52,29 semanas aportadas por el afiliado entre marzo de 2010 y mayo de 2011, con las cuales completaría un total de 60,85.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso al éxito de las pretensiones tanto principales como subsidiarias y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de fallecimiento del causante, que este laboró para varias empresas, la reclamación presentada por la actora y su negativa; frente a los demás manifestó que no eran ciertos o que no le constaban.

En su defensa indicó que la pensión de sobrevivientes no fue reconocida a la demandante como quiera que el afiliado no cotizó las 50 semanas en los tres años anteriores a su óbito, pues en dicho periodo solo reunió 35,19. Precisó que aun cuando se realizaron unas cotizaciones en el año 2014, estas no eran válidas, en consideración a que el deceso del asegurado se dio años atrás y en esa medida no podían tenerse en cuenta a efectos de establecer la densidad de semanas exigidas por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 para acceder a la prestación pensional, por ser ésta la disposición aplicable al encontrarse vigente a la fecha del Radicación n.° 78737 SCLAJPT-10 V.00 4 fallecimiento.

Como medios exceptivos propuso los que denominó: el causante no satisface los requisitos legales exigidos por la Ley 797 de 2003 en su artículo 12 para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, improcedencia de la condición más beneficiosa, inexistencia de pruebas por parte de la demandante donde se acrediten las 50 semanas cotizadas al sistema, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe por parte de Protección S. A., compensación y la genérica.

Solicitó se llamara en garantía a Seguros Bolívar S. A. petición a la que si bien el juzgado de conocimiento accedió y la aseguradora compareció al proceso dando respuesta a la demanda inicial, en la audiencia llevada a cabo el 4 de febrero de 2016 (fos 129, 130) la accionada desistió de su intervención en el trámite, accediéndose a ello en la instancia. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué, mediante providencia del 14 de abril de 2016, absolvió a la pasiva e impuso condena en costas a la parte demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, al resolver el recurso de apelación Radicación n.° 78737 SCLAJPT-10 V.00 5 interpuesto por la actora, mediante sentencia del 2 de mayo de 2017, dispuso:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 14 de abril de 2016 por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué. Para en su lugar CONDENAR a la demandada PROTECCIÓN PENSIONES Y CESANTÍAS, a reconocer y pagar a la demandante ROSA AMALIA SALDAÑA LONDOÑO, la pensión de sobrevivientes a partir del 5 de Mayo de 2011, en cuantía del salario mínimo legal mensual vigente y por las mesadas causadas entre el 14 de julio de 2011 y el 30 de abril de 2017 deberá cancelar la suma de $48.319.529,55, junto con las mesadas que se sigan causando hasta la fecha efectiva del pago; más los intereses moratorios causados a partir del 14 de agosto de 2014 y hasta el pago efectivo de la obligación; conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción, respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 14 de julio de 2011; conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: COSTAS en ambas instancias a cargo de la parte demandada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador fijó como problema jurídico, determinar si el señor Wilson Méndez González dejó acreditada la densidad de semanas requeridas para que la actora accediera a la pensión de sobrevivientes pretendida. Se remitió al artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y a efectos de establecer el cumplimiento de los requisitos previstos en dicho canon, analizó la historia laboral del afiliado y estableció que de ella se desprendía que el causante cotizó a la AFP desde marzo de 2010 y hasta mayo de 2011 un total de 52,91 semanas, sin tener en cuenta los periodos dobles reportados en los meses de febrero y marzo de 2011, aclarando que para el ciclo de abril de 2010, si bien aparecían Radicación n.° 78737 SCLAJPT-10 V.00 6 dos cotizaciones, una de ellas fue por 22 días y la otra por 8, correspondiendo entonces a un solo periodo de cotización el cual se tenía en cuenta por 30 días.

En relación con el pago extemporáneo que se dio respecto de las cotizaciones por los meses de noviembre y diciembre de 2010, así como para enero y febrero de 2011, acotó que discrepaba de la decisión de primera instancia, que no los tuvo en cuenta para contabilizar la densidad de semanas requeridas para acceder a la prestación pensional implorada; pues en criterio de esa Sala la «omisión del empleador» de pagar oportunamente los aportes a pensión, así como la desidia del fondo de pensiones al no ejercitar las acciones de cobro, no podían generar un perjuicio al trabajador quien sí cumplió con la obligación de aportar su fuerza de trabajo, tal como se enseñó por esta corporación en la providencia CSJ SL, 15 mar. 2017, rad. 56877 de la que citó un fragmento.

Destacó que mediante «oficio» del 5 de diciembre de 2014 la pasiva encontró que la señora Rosa Amalia Saldaña Londoño acreditaba la calidad de compañera permanente del causante, razón por la que le reconoció el 100% de la devolución de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de aquel, lo que debía entenderse como un reconocimiento expreso por parte de la AFP en torno a la convivencia de la pareja, por tratarse esta, de una de las exigencias para calificarla como beneficiaria, al tenor de lo asentado en la providencia CSJ SL, sin fecha, pero con radicación 37387.

Radicación n.° 78737 SCLAJPT-10 V.00 7 Agregó que la condición de beneficiaria también se había acreditado con las declaraciones rendidas por Fabiola Ochoa de Campuzano y Doris Torres de González, quienes habían dado cuenta de la convivencia de la pareja por un periodo no inferior a 10 años y hasta la fecha de la muerte de Wilson Méndez González, motivo por el que a la actora le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada, que procedió a liquidar, ordenando la revocatoria de la sentencia apelada.

Finalmente, concluyó que procedían los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, debido al «impago del derecho pensional a partir del 14 agosto 2014 como quiera que por tratarse de una pensión de sobreviviente la entidad seguridad social tenía 2 meses para responder la petición, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 717 de 2001, artículo 1».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case totalmente la sentencia fustigada, para que una vez constituida en sede de instancia confirme la decisión de primer grado, proveyendo en costas como corresponda.

Radicación n.° 78737 SCLAJPT-10 V.00 8 De manera subsidiaria implora que se case parcialmente la decisión impugnada en cuanto condenó a la demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, para que, actuando como tribunal de instancia confirme parcialmente la providencia del juzgado de conocimiento, en tanto, absolvió a la entidad de esa pretensión. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica, de los que, se estudiará el primer ataque, y si es el caso, se resolverán de manera conjunta, el segundo y el tercero como quiera que se dirigen por la misma vía, denuncian similar elenco normativo, pretenden el mismo objetivo, se fundan en similar argumentación y responden al alcance subsidiario.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, lo que trajo como consecuencia la infracción directa de los artículos 48 de la Constitución Política, 17, 70 y 77 de la Ley 100 de 1993, 37 y 38 del Decreto 692 de 1994, 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999 y 39 del Decreto 1406 de 1999.

Para dar desarrollo al cargo, señala que el juzgador plural le dio validez a «unas cotizaciones en mora, que se pagaron después de que falleciera el causante», desconociendo que en los términos del artículo 22 de la Ley Radicación n.° 78737 SCLAJPT-10 V.00 9 100 de 1993 «cabalmente entendido» no resulta dable concluir que la obligación de las entidades administradoras de fondos de pensiones sea la de hacerse cargo de las prestaciones que reconoce el sistema general de pensiones, en consideración a que dicho precepto lo que prevé es la obligación del empleador de pagar su aporte y el de los trabajadores a su servicio, al punto que aun cuando no efectúe el descuento del importe a cargo del subalterno, debe reconocerlo en su totalidad, sin que se señale una consecuencia directa ni indirecta a cargo de las administradoras, de manera que «no es jurídicamente admisible inferir que atribuya alguna responsabilidad a las administradoras (…) mucho menos la de pagar las prestaciones que pese a la existencia de tal omisión en el pago».

Destaca que la jurisprudencia de esta Corte durante mucho tiempo, al examinar con detenimiento el desarrollo, los objetivos y la naturaleza del sistema de seguridad social, el cual tiene por objeto la cobertura de riesgos y contingencias que, pasaron de encontrarse a cargo del empleador a trasladarse a las entidades que administran el sistema, ha establecido que la subrogación está precedida de «algunos pasos y requisitos», dentro de los cuales se encuentran la afiliación y el pago de aportes «en los precisos y perentorios términos establecidos en la ley», de manera que al no cumplirse con ellos «no puede presentarse el traslado de la responsabilidad, de modo que quien no cumpla con su obligación debe asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones que hubiere otorgado el sistema», conforme se adoctrinó en la CSJ SL, 30 ago. 2000, rad. 13818, en la CSJ Radicación n.° 78737 SCLAJPT-10 V.00 10 SL, 11 jun. 2006, rad. 25996, así como en la CC T-474-1998, de las que transcribe unos apartes.

Asegura que del texto del artículo 24 de la Ley 100 no es posible inferir la existencia de una obligación de las entidades administradoras del sistema, en los términos en los que lo entendió el colegiado, como quiera que no prevé que ante la falta de adelantamiento de acciones judiciales para obtener el pago de los aportes en mora, se la catalogue de negligente, como quiera que, establece que debe adelantar gestiones, pero no precisa cuáles.

Aun cuando reconoce que a las AFP les corresponde adelantar gestiones de cobro «diligentes y oportunas para obtener el pago de las cotizaciones por parte de los empleadores que incurran en mora», destaca que ello no puede «llevarse al extremo» de imponer a las mismas las consecuencias de esa mora, en consideración a que ello no puede generar un cambio en el responsable, menos cuando no cuentan con mecanismos legales de orden procesal que les permitan adelantar el cobro de una manera «eficaz y expedita».

Aduce no desconocer que el criterio jurídico utilizado por el fallador de segundo grado tiene respaldo en la jurisprudencia vigente de la Sala, pero solicita un replanteamiento de ella, a fin de que se «regrese» a los que habían sido sus «discernimiento sobre esta temática» por ser acordes estos, con la especial naturaleza del sistema de seguridad social, y por cuanto el actual criterio ha servido de Radicación n.° 78737 SCLAJPT-10 V.00 11 «fuente de abusos» por parte de algunos empleadores y ha estimulado la evasión en el pago de cotizaciones «aparte de que puede generar otras consecuencias indeseables» como limitar la obligación del empleador a la afiliación y propiciar «conductas cercanas al fraude, al validar tiempos de trabajo de dudosa existencia, sin prueba idónea para ello».

Precisa que el Tribunal infringió de manera directa el artículo 48 de la CP en la forma como fue adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual consagra el principio de sostenibilidad financiera del sistema, en consideración a que al otorgar por vía judicial prestaciones que están por fuera de lo establecido en las normas vigentes, que no cuentan con el respaldo financiero suficiente por carecer los beneficiarios de los requisitos en materia de aportes derivados de la omisión del empleador desconoce la naturaleza contributiva del sistema, para el que las cotizaciones resultan necesarias y suficientes las que el legislador ha considerado para el efecto.

Cita los artículos 17 de la Ley 100 de 1993, el 3 del Decreto 2280 de 1994, el 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999 para señalar que, a diferencia de las normas tenidas en cuenta por el juez plural, ellas sí gobiernan los efectos de la mora del empleador en el pago de los aportes, y de las mismas se desprende que aquella trae como consecuencia que sea el empleador el único responsable del pago de las prestaciones.

Radicación n.° 78737 SCLAJPT-10 V.00 12 Arguye que la segunda instancia pasó por alto los artículos 70 y 77 de la Ley 100 de 1993, los cuales disponen que las AFP reconocen y pagan las pensiones de invalidez y sobrevivencia con el aseguramiento de los riesgos mediante el pago efectivo y oportuno de los aportes a pensiones por parte del empleador al fondo y el consecuente traslado de este a las compañías de seguro con quienes se haya contratado el seguro previsional del valor de la prima con cargo al aporte pensional, de manera que si no hay pago de aportes por el empleador, no es posible asegurar el pago de la suma adicional y de ello «no debe hacerse responsable la entidad administradora».

VII. RÉPLICA Menciona la opositora que no le asiste razón a la recurrente en tanto la actividad hermenéutica desplegada por el Tribunal se soporta en la «quieta y pacífica» línea jurisprudencial de la Corte, de manera que en ningún yerro incurrió el sentenciador cuando incluyó en la sumatoria de cotizaciones el tiempo de servicio prestado por el trabajador, pues aun cuando se pagaron de manera extemporánea, corresponden a periodos en los cuales el causante puso su fuerza de trabajo a favor de su empleador con ocasión al contrato de trabajo que los vinculó hasta la fecha en la que se produjo su deceso.

Hace referencia a la providencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270 para sostener que en ella se renovó la jurisprudencia de esta corporación en lo atinente a la Radicación n.° 78737 SCLAJPT-10 V.00 13 responsabilidad en caso de mora en el pago de aportes a la seguridad social, la cual se atribuye a las administradoras cuando ellas incumplieron con el deber legal de cobro de tales cotizaciones.

En torno a la naturaleza contributiva del sistema y la supuesta infracción directa del artículo 48 de la CP destaca que no son de recibo los argumentos expuestos por la censura en consideración a que los fondos cuentan con los mecanismos administrativos y judiciales para recuperar esos recursos y la misma ley prevé «sanciones para los incumplidos».

Agrega que la solución dada por el juez plural es la que más se acompasa con los principios y derechos contenidos en la Constitución, de manera que no sólo soportó su decisión en la jurisprudencia de la Corte, la cual en todo caso propende por amparar a la familia del afiliado que ha cumplido con el deber de cotizar como consecuencia del suministro de su fuerza de trabajo.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por la censura, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que el 5 de mayo de 2011 falleció Wilson Méndez González por causas de origen común, quien se encontraba afiliado al fondo demandado; ii) que la actora acreditó la calidad de beneficiaria del causante y; iii) que la administradora convocada negó la prestación económica, argumentando que Radicación n.° 78737 SCLAJPT-10 V.00 14 el asegurado solo contaba con 35,19 semanas, en los tres años anteriores a su deceso, como quiera que no podían ser tenidas en cuenta las cotizaciones realizadas con posterioridad a la causación del derecho y con las que se reunían 52,29 semanas.

Le compete a la Sala establecer si el Tribunal se equivocó al concluir que la administradora accionada era la llamada a responder por la pensión de sobrevivientes impetrada no obstante que el empleador canceló unas cotizaciones en mora con posterioridad a la ocurrencia del siniestro. Pues bien, sobre el punto materia de discusión, que se itera, es el pago tardío de las cotizaciones, junto a la responsabilidad que recae sobre la AFP demandada en el reconocimiento de la prestación pensional pretendida, y el efecto frente al pago de la prestación, encuentra la Sala que el juez de segundo grado no incurrió en los desatinos que le achaca la recurrente, toda vez que, no desconoció ni el estado de mora en el pago de los aportes de los ciclos correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2010 y enero y febrero de 2011, ni tampoco soslayó el hecho de que su pago se hubiera realizado con posterioridad a la fecha del deceso del afiliado.

Lo que advirtió el sentenciador fue que dichas cotizaciones extemporáneas resultaban válidas para determinar el cumplimiento del requisito de densidad necesaria para ordenar el reconocimiento pensional Radicación n.° 78737 SCLAJPT-10 V.00 15 deprecado, ello con arreglo al criterio de esta corporación en relación con los efectos de la mora del empleador en el pago de aportes, así como la consecuencia jurídica de la desidia del fondo de pensiones accionado de adelantar las acciones de cobro respecto de las mismas; circunstancias que resaltó no podían generar un perjuicio a la beneficiaria del afiliado.

Sobre el asunto en controversia la Corte en providencia CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 34256 reiterada, entre otras, en CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 40852, CSJ SL782-2013, CSJ SL5987-2014, CSJ SL4818-2015 y CSJ SL 12718-2016, ha sostenido: […] en el caso del trabajador dependiente afiliado al Sistema, en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la condición de cotizante está dada fundamentalmente por la vigencia de la relación laboral, y por virtud de la prestación efectiva del servicio y por el tiempo en que esto ocurra, se causan cotizaciones, y se adquiere la categoría de cotizante, independientemente de que se presente mora patronal en el pago de las mismas.

Lo anterior, permite evidenciar que el juez colegiado, acertó al incluir en la sumatoria de cotizaciones del causante, aquellas correspondientes a los tiempos en que prestó servicios al señor José Sandoval Hernández durante los meses de noviembre y diciembre de 2010 y enero y febrero de 2011, aunque su pago haya sido extemporáneo, en razón a que no existió discusión alguna ni en las instancias, ni en sede extraordinaria, dada la senda elegida, en torno a que aquellas fueron causadas en vigencia del contrato de trabajo lapso en el que igualmente estuvo Radicación n.° 78737 SCLAJPT-10 V.00 16 vigente su afiliación a la administradora de pensiones demandada.

Al punto es pertinente señalar que, ante el estado de mora en el pago de aportes a favor de un trabajador, las administradoras de pensiones tienen la obligación de adelantar las gestiones de cobro necesarias con el propósito de obtener el debido recaudo de las cotizaciones, de modo que, de omitirse dicho deber, como en efecto ocurrió en el presente proceso, se da lugar, conforme lo dispuso el juez plural, al reconocimiento y pago de la prestación. Con relación a este último tópico, en decisión CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, la Corte fijó el criterio, que se mantiene inalterable a la fecha, según el cual: Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su “dirección, coordinación y control”, y autoriza su prestación a través de “entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”.

Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social. Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado Radicación n.° 78737 SCLAJPT-10 V.00 17 cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Radicación n.° 78737 SCLAJPT-10 V.00 18 Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.

(Subrayado de la Sala). Por lo anterior, a la administradora le está vedado desconocer la efectividad de las cotizaciones realizadas a favor del causante, aun con posterioridad a la estructuración del riesgo, so pretexto de una mora, en tanto la falta de acción, diligencia y gestión en el recaudo de las cotizaciones impone que sobre ella recaiga la responsabilidad en el reconocimiento de la prestación. Así lo ha reiterado la Corte en similares términos entre otras, en la decisión CSJ SL6035-2015, en la que se puntualizó: […] la falta de cotizaciones, o su mora en el pago, en nada afectan la calidad de afiliado del trabajador al sistema de seguridad social, como tampoco es dable confundir el acto jurídico de la afiliación con el de la cotización. Más aún, la falta de pago de cotizaciones al sistema o la mora en su cubrimiento, no son omisiones atribuibles al trabajador, por manera que por el mero hecho de contar con la calidad de afiliado bien puede exigir de aquél las prestaciones a que tenga derecho al cumplir las exigencias propias de cada uno, sin que le sea imputable el incumplimiento de su empleador.

De contera, no es el empleador el llamado a cubrir las dichas prestaciones. En la providencia CSJ SL3112-2019, en la que se memoró la CSJ SL3707-2017 se acotó: Radicación n.° 78737 SCLAJPT-10 V.00 19 Precisamente en la providencia CSJ SL3707-2017, la Sala señaló: Ahora bien, en cuanto a las alegaciones del censor referentes a la responsabilidad en caso de mora en el pago de aportes a la seguridad social, cumple recordar que la Corte en sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, varió su jurisprudencia y estableció que cuando se presente dicha situación, y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.

Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.

Conforme lo anterior, en el caso de un trabajador dependiente afiliado al sistema de seguridad social en pensiones, las cotizaciones se causan con la efectiva prestación del servicio, independientemente que el empleador se encuentre en mora con el pago de las mismas (CSJ SL 34256, 10 feb. 2009, CSJ SL9808- 2015 y CSJ SL13276-2015), criterio que acompasa con lo previsto en el literal l) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 17 y 22 de la misma disposición. Ahora bien, aun cuando la recurrente solicita que esta corporación «regrese» al discernimiento que imperaba sobre la materia, conforme al cual, la mora del empleador imponía que aquel asumiera de manera directa el riesgo que afectaba al trabajador, por ser a su juicio, dicho entendimiento uno más acorde a la especial naturaleza del sistema de seguridad social y por cuanto el actual criterio ha servido de «fuente de abusos» por parte de algunos empleadores y ha estimulado la evasión en el pago de cotizaciones, es necesario destacar que los argumentos expuestos con tal fin no logran su propósito.

Radicación n.° 78737 SCLAJPT-10 V.00 20 En efecto, siendo las administradoras de pensiones las prestadoras del servicio público, esencial y fundamental de pensiones, sus gestiones deben dirigirse a la satisfacción del interés colectivo, a través del cumplimiento efectivo de los mandatos legales en los que se fundó la razón de su existencia, la cual no se circunscribe a una mera labor de recaudo y administración de los recursos del sistema; no, su responsabilidad las obliga a ejercer las acciones necesarias para obtener el pago de las cotizaciones con las cuales en efecto el sistema contributivo, conforme a su particular funcionamiento, cubra las contingencias de invalidez, vejez y muerte, para lo cual han sido dotadas de los mecanismos necesarios y pertinentes, al punto que la mora del empleador, en tratándose de relaciones de trabajo ciertas y plenamente demostradas, no representa una justificación para el desconocimiento de las prestaciones económicas que provienen del sistema.

Por otro lado, en lo que respecta al supuesto desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema por ordenarse por vía judicial el reconocimiento de prestaciones económicas que supuestamente «están por fuera de lo establecido en las normas vigentes» y por ende no cuentan con el respaldo financiero suficiente por carecer los beneficiarios de los requisitos en materia de aportes, derivados de la omisión del empleador, debe anotarse que, es una premisa respecto de la cual la censura no formula un argumento que le dé soporte, lo que impide a la Sala abordar su análisis; no obstante ello, no sobra acotar que en el presente asunto, no se encuentra la AFP frente a unas Radicación n.° 78737 SCLAJPT-10 V.00 21 cotizaciones respecto de las cuales no se hubiera obtenido su recaudo, en tanto, aun cuando los aportes fueron realizados de manera extemporánea, sí fueron debidamente recibidos junto con sus respectivos réditos, al punto que pasaron a hacer parte de los recursos obrantes en la cuenta de ahorro individual del trabajador.

En cuanto a lo dispuesto en los artículos 17 de la Ley 100 de 1993, el 3 del Decreto 2280 de 1994, 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999 que a juicio de la recurrente corresponden a los preceptos normativos que gobiernan los efectos de la mora del empleador en el pago de los aportes, y que de los mismos entiende, se desprende que el único responsable del pago de las prestaciones del sistema es aquel, basta con remitirse a lo analizado en precedencia para reiterar que a pesar de que el empleador tiene la obligación de efectuar el pago de los aportes causados a favor de su trabajador ante el sistema integral de seguridad social, el desconocimiento de las administradoras de fondos de pensiones de su responsabilidad, frente al adelantamiento de las gestiones de cobro de los aportes a cargo del empleador moroso, como ocurrió en el presente asunto, conlleva que, conforme a la reiterada y pacífica jurisprudencia de esta corporación, asuman el cubrimiento del riesgo que afecta al trabajador; dado que la desidia de la entidad no la excusa de la obligación atender la contingencia que con la afiliación del trabajador aquella se subrogó. Finalmente, y en lo que al desconocimiento de los artículos 70 y 77 de la Ley 100 de 1993 se refiere, bajo el Radicación n.° 78737 SCLAJPT-10 V.00 22 supuesto de que la suma adicional proveniente del seguro previsional que las AFP deben tomar no ampara la financiación de la pensión de sobrevivientes que se ordenó, en tanto la no erogación oportuna de los aportes a favor del causante implicó que no se asegurara su pago, ello corresponde a una afirmación, que como otras esgrimidas por el censor, carece de sustento.

Además, si bien la financiación de la prestación de sobrevivientes por muerte del afiliado se funda o apoya en los recursos de la cuenta de ahorro individual del asegurado así como por la suma adicional necesaria para completar el capital que financie la pensión, la que está a cargo de la aseguradora con la cual la AFP contrató el seguro de invalidez y de sobrevivientes, el cual se sufraga con una parte de los aportes obligatorios en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 70, 77 y 108 de la Ley 100 de 1993, debe memorarse que tal y como se desprende de estos preceptos, se trata de un amparo colectivo que se extiende de manera automática a cada asegurado con la sola afiliación a la entidad administradora de pensiones.

Así las cosas, se requiere establecer: i) la calidad de afiliado; ii) que la ocurrencia del siniestro se dé en vigencia de la póliza y; iii) que se acredite el cumplimiento de los requisitos legales para ordenar el reconocimiento de la prestación pensional reclamada; en tanto de conformidad con las pólizas de seguros con las que se formaliza el vínculo de Radicación n.° 78737 SCLAJPT-10 V.00 23 aseguramiento previsional, su cobertura en el sistema de seguridad social es automática1.

Así lo ha establecido la Sala, entre otras en la providencia CSJ SL2843-2020, la cual adoctrinó: Como consideraciones de instancia, se ha de señalar que el seguro previsional de invalidez y sobrevivientes es para el colectivo de afiliados a una Administradora de Pensiones, la que actúa como tomadora por cuenta de éstos; el amparo de la póliza se extiende de manera automática al afiliado con la afiliación a la administradora de pensiones.

El objeto del aseguramiento es definido por la ley, y como imperativo que es, se reproduce en las pólizas de seguros con las que se formaliza el vínculo de aseguramiento previsional, y consiste en garantizar la existencia de capital suficiente para financiar la pensión de invalidez o de sobrevivientes que se causa a favor del afiliado o de sus beneficiarios, esto es del valor actual de la pensión de referencia respectiva, integrándolo con la suma adicional que le falta al acumulado por aportes obligatorios y bono pensional si lo hubiere, en la cuenta de ahorro individual.

La pensión de invalidez o de sobrevivientes que se causa es la que genera el derecho al amparo del seguro. En este marco basta con la regulación legal –artículo 108 de la Ley 100 de 1993- y la reglamentaria –artículos 15 y 18 del Decreto 1161 de 1994-, para definir el contenido de la obligación de aseguramiento respecto al afiliado; con esto se advierte además que la relación de aseguramiento previsional es de carácter reglamentario, como corresponde a las relaciones de la seguridad social.

De esta manera el objeto del aseguramiento es el definido en el artículo 77 de la Ley 100 de 1993, en los términos de garantizar la suma adicional que sea necesaria completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes, al mismo que remite la póliza visible a folio 57. ‘Lo anterior sin perjuicio de entender que algunos aspectos de la relación de aseguramiento quedan definidos en la Póliza de Aseguramiento de la pensión de Invalidez y Sobrevivientes, como 1 Aquí importa precisar que esta por fuera de discusión que a 5 de mayo de 2011, fecha en que falleció el señor Wilson Méndez González, estaba vigente la póliza suscrita con Seguros Bolívar S. A., pues esta estuvo en vigor hasta el 31 de marzo de 2012 (f.47 y 93) y, además, en ella se pactó la cobertura de la suma adicional por pensión de sobrevivientes (f.º48).

Radicación n.° 78737 SCLAJPT-10 V.00 24 el de la existencia, o la vigencia de la misma, la que en el sub lite, estaba por fuera del debate probatorio, por haber sido admitidas por la entidad aseguradora llamada en garantía’. (Subrayado de la Sala). En consecuencia, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Para dar desarrollo al cargo, refiere que el Tribunal se limitó a señalar el término establecido en la Ley 717 de 2001, anotar las fechas en que la actora hizo la solicitud para el reconocimiento de la pensión y aquella en que se vencía el plazo que la demandada tenía para otorgar el derecho, sin efectuar un ejercicio de interpretación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 ni de las razones que tuvo la demandada para no reconocer el derecho procedió a su aplicación. Agrega que esta corporación ha moderado sus iniciales discernimientos sobre la imposición de los intereses moratorios, al punto que ha considerado que no es imperativa e inexorable, particularmente en los eventos en que existe un serio y real motivo de duda sobre el surgimiento del derecho pensional.

Enfatiza en que la razón para demostrar la equivocada intelección en la que incurrió el fallador de segundo grado es que la utilización del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 resulta contraria a los razonamientos expuestos en la Radicación n.° 78737 SCLAJPT-10 V.00 25 providencia CSJ SL8614-2017 que analizó la procedencia de los intereses a los que se refiere tal disposición, en aquellos casos en los que las actuaciones de las AFP al no reconocer las prestaciones a su cargo «tienen plena justificación o respaldo normativo, o ser resultado de aplicar la ley en forma minuciosa», motivo por el que no resulta viable la condena impuesta por tal concepto.

X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Anuncia que el cargo se propone en subsidio del anterior y para demostrarlo afirma bajo casi idénticos argumentos a los ya enunciados en el cargo anterior, que el precepto normativo denunciado se interpretó «en el sentido de que bastaba la tardanza en el reconocimiento de la prestación para imponer condena por ese concepto», sin que ello obedezca a los actuales criterios jurisprudenciales de la Corte, conforme a los cuales, ha moderado la postura sobre la imposición de los intereses moratorios, al punto que, ha fijado que no es imperativa e inexorable, particularmente en los eventos en que existe un serio y real motivo de duda sobre el surgimiento del derecho pensional.

Así como lo hizo en el segundo cargo reproduce un fragmento de la CSJ SL8614-2017 y sostuvo que la entidad de la administradora al no reconocer la prestación pensional tuvo una justificación atendible consistente en la estricta Radicación n.° 78737 SCLAJPT-10 V.00 26 aplicación de las normas legales vigentes, al no corresponderle fijar el alcance de las normas o utilizar criterios jurídicos relacionados con los principios de la seguridad social, al amparo de los cuales se inaplican disposiciones legales vigentes.

Concluye señalando que en la medida que su proceder tuvo razón de ser en que «existieron serias dudas jurídicas sobre el cumplimiento de los requisitos para el surgimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes» ello no puede ser considerado como constitutivo de dilación o mora. XI. RÉPLICA La demandante la presenta de manera conjunta y afirma que no le asiste una razón válida a la censura para aducir que el fallo confutado no se ajusta a derecho en lo que tiene que ver con la mora en el pago de las mesadas pensionales, en consideración a que «la entidad administradora cuenta con todas las herramientas jurídicas, doctrinales y jurisprudenciales para resolver satisfactoriamente lo pedido por la derechohabiente sin demoras injustificadas», motivo por el que los cargos propuestos no se encuentran llamados a prosperar.

XII. CONSIDERACIONES La controversia planteada por la recurrente y que corresponde a la Sala dirimir se contrae a determinar si el Tribunal se equivocó al imponer a la entidad accionada el Radicación n.° 78737 SCLAJPT-10 V.00 27 reconocimiento de los intereses moratorios, por cuanto desde la perspectiva de la censura, no procedió al pago oportuno de la prestación ante la existencia de serias dudas jurídicas sobre el cumplimiento de los requisitos para el surgimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes suplicada.

Al efecto es pertinente recordar que no son objeto de debate los siguientes hechos: i) que el señor Wilson Méndez González falleció el 5 de mayo de 2011; ii) que dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes; iii) que la señora Rosa Amalia Saldaña Londoño es su beneficiaria; iv) que la actora reclamó el reconocimiento de la prestación de sobrevivientes derivada del deceso de su compañero permanente, el 14 de julio de 2014.

Pues bien, resulta oportuno memorar que esta corporación ha sostenido que los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en principio y por regla general, proceden por el simple retardo en el pago de las mesadas pensionales, con independencia de las circunstancias particulares de la discusión en torno a la procedencia del derecho pensional, la clase, fuente u otras calidades de la prestación a que haya lugar.

Así se enseñó en la providencia CSJ SL, 23 sep. 2002, rad. 18512, reiterada, entre otras, en la CSJ SL1440-2018, la que sobre el particular destacó: En cuanto a la procedencia de la medida fulminada por el sentenciador, recientemente, la Sala en la sentencia SL662- 2018, 28.feb.2018, rad. 49378, indicó: En relación con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley Radicación n.° 78737 SCLAJPT-10 V.00 28 100 de 1993, ha sostenido la Corte tradicionalmente desde la sentencia de 23 de septiembre de 2002, radicación 18512, que en principio deben ser impuestos siempre que haya retardo en el pago de mesadas pensionales independientemente de la buena o mala fe en el comportamiento del deudor, o de las circunstancias particulares que hayan rodeado la discusión del derecho pensional en las instancias administrativas, en cuanto se trata simplemente del resarcimiento económico encaminado a aminorar los efectos adversos que produce al acreedor la mora del deudor en el cumplimiento de las obligaciones.

Es decir, tiene carácter resarcitorio y no sancionatorio. En sentencia CSJ SL, del 13 de junio de 2012, rad. 42783, esta Sala trajo a colación la del 29 de mayo de 2003, rad. 18789, donde se asentó esa postura en los siguientes términos: “Cierto es que el concepto de buena o mala fe o las circunstancias particulares que hayan conducido a la discusión del derecho pensional no pueden ser considerados para establecer la procedencia de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tal y como reiteradamente lo ha expuesto la jurisprudencia de esta Sala.

En efecto, así dijo la Corte en sentencia de 23 de septiembre de 2002 (Radicación 18512)”. Así las cosas, en ninguna impropiedad pudo incurrir el sentenciador cuando anclado en las previsiones del artículo 141 de la Ley de Seguridad Social, ante la tardanza en el otorgamiento de la pensión por parte de Positiva dentro de los términos legales, esto es, los 2 meses siguientes a la reclamación con la aportación de las debidas probanzas, según lo prevé la Ley 717 de 2001 tratándose de pensiones de sobrevivientes, estableció que el comportamiento de la entidad de seguridad social demandada se tipificaba en la situación allí descrita, imponiéndole los intereses de mora que la misma norma fija.

En ese mismo sentido es conveniente destacar que ya se ha definido por esta Sala que, si bien el reconocimiento de los mencionados intereses moratorios se encuentra condicionado a que exista mora o retardo en el pago del derecho pensional, la naturaleza de estos es resarcitoria y no una sanción en sí misma, por encontrarse encaminada a proteger a los beneficiarios de la prestación pensional por el retardo en su reconocimiento, como se señaló en la decisión CSJ SL 23 sep. 2002, rad. 18512, así: Radicación n.° 78737 SCLAJPT-10 V.00 29 Los intereses en cuestión fueron instituidos por el artículo 141 de la ley 100 de 1993 como respuesta a la demora en el pago de las mesadas pensionales que dejaba a los beneficiarios de pensiones en muchos casos padeciendo los rigores de la falta de percepción de una prestación tan importante desde el punto de vista social y generalmente de carácter vital.

Sin perjuicio de lo señalado, también se ha advertido que no en todos los casos resulta ineludible imponer el reconocimiento de los intereses moratorios, pues pueden existir eventualidades en las que podría exceptuarse su pago, como lo son los casos en los que la negativa de las entidades para reconocer o pagar las prestaciones periódicas a su cargo, se justifique en los preceptos normativos que en un comienzo regulaban la situación o en que su postura provenía de la aplicación exegética de la ley, sin los alcances o efectos que en un momento dado pueda darle la jurisprudencia. Sobre este particular en la decisión CSJ SL704-2013 al respecto se enseñó: La Sala como consecuencia de su nueva integración ha considerado pertinente moderar esta posición jurisprudencial, para aquellos eventos en que las actuaciones de las administradoras de pensiones públicas o privadas, al no reconocer o pagar las prestaciones periódicas a su cargo, encuentren plena justificación bien porque tengan respaldo normativo, ora porque su postura provenga de la aplicación minuciosa de la ley, sin los alcances o efectos que en un momento dado puedan darle los jueces en la función que les es propia de interpretar las normas sociales y ajustarlas a los postulados y objetivos fundamentales de la seguridad social, y que a las entidades que la gestionan no les compete y les es imposible predecir.

Entiende la Corte que la jurisprudencia en materia de definición de derechos pensionales ha cumplido una función trascendental al interpretar la normativa a la luz de los principios y objetivos Radicación n.° 78737 SCLAJPT-10 V.00 30 que informan la seguridad social, y que en muchos casos no corresponde con el texto literal del precepto que las administradoras en su momento, al definir las prestaciones reclamadas, debieron aplicar por ser las que en principio regulaban la controversia; en esas condiciones, no resulta razonable imponer el pago de intereses moratorios porque su conducta siempre estuvo guiada por el respeto de una normativa que de manera plausible estimaban regía el derecho en controversia.

Con ese derrotero, ha de señalarse que, no le asiste razón a la censura como quiera que en el presente asunto, su negativa no contaba con el respaldo normativo que predica, además para la data en que resolvió la solicitud pensional – 5 de diciembre de 2014 -, esta corporación de manera insistente ya había fijado el criterio según el cual los efectos de la mora del empleador no podían ser trasladados al asegurado o a sus beneficiarios y que el no haberse adelantado gestiones de cobro por las AFP las hacía responsables del reconocimiento de la prestación pensional, aun tratándose de aportes efectuados con posterioridad a la materialización del siniestro; de allí que no pueda entenderse como razón justificativa para el proceder de la pasiva, el hecho de no haber incursionado en busca del pago de los aportes adeudados.

Así, no avizora la Sala que el colegiado haya incurrido en el desatino que se le enrostra, pues muy a pesar de las circunstancias particulares que rodearon la discusión del derecho pensional, resultaba imperioso el reconocimiento de la prestación pensional a favor de la actora. Radicación n.° 78737 SCLAJPT-10 V.00 31 En ese orden de ideas, el fallador de segundo grado no incurrió en los desatinos jurídicos que se endilgan y, en consecuencia, los cargos no prosperan.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandada. Se fija por concepto de agencias en derecho la suma de $8.800.000 M/cte., la que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 2 de mayo de 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el proceso ordinario laboral adelantado por ROSA AMALIA SALDAÑA LONDOÑO, contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 78737 SCLAJPT-10 V.00 32