Radicación n.° 61146 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1539-2019 Radicación n.° 61146 Acta 14 Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA PATRICIA JARAMILLO LÓPEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 18 de febrero de 2013, en el proceso que adelantó contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La recurrente solicitó que se condenara al ente accionado al reajuste de su pensión de vejez, teniendo en cuenta su IBC, a partir del cumplimiento de 55 años de edad y una tasa de reemplazo del 90% de conformidad al Decreto 758 de 1990 por haber cotizado más de 1250 semanas; los intereses moratorios y las costas del proceso. Fundamentó los anteriores pedimentos, en que mediante Resolución n.° 2521 del 21 de febrero de 2005, el ISS le reconoció pensión de vejez; que cotizó y pagó a la entidad demandada un total de 1469.29 semanas entre el 1-4-1972 y el 31-8-2005, de las cuales solo le reconocieron 1304; que es beneficiaria del régimen de transición a pesar de haberse trasladado a una AFP, de conformidad con la sentencia CC SU-062-2010, pues había cotizado más de 750 semanas a 1 de abril de 1994; que al contar con más de 1250 semanas cotizadas tiene derecho a que se reliquide su pensión con el 90%; así como a los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993; que presentó reclamación administración el 11 de abril de 2012 (f.° 1 a 4).

Al dar contestación, la entidad demandada se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones; en cuanto a los hechos, solo admitió el reconocimiento de la pensión de vejez y la reclamación presentada. Propuso como excepciones de fondo, las de « ausencia de causa para pedir o petición en abstracto, e inexistencia de la obligación»; cumplimiento de la obligación; improcedencia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; buena fe del Seguro Social; improcedencia de la indexación de las condenas; imposibilidad de condena en costas; prescripción y compensación (f.° 29 a 33).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 16 de noviembre de 2012 (f.° 61 CD), resolvió: PRIMERO Declarar que la señora María Patricia Jaramillo López (…), es beneficiaria del régimen de transición y en virtud del mismo tiene derecho a pensionarse con los requisitos establecidos en el acuerdo 049 de 1990 y que le asiste derecho a la reliquidación del ingreso base de liquidación promedio de los 10 últimos años cotizados teniendo en cuenta todos los ingresos con los que la misma cotizó al sistema SEGUNDO- Condenar al Instituto de Seguros Sociales en liquidación (…), la suma de $31.081.994, como retroactivo de la diferencia existente por el reajuste de las mesadas causadas entre el 11 de abril de 2009 al 31 de octubre de 2012, suma que deberá indexar la entidad al momento del pago con el fin de compensar la pérdida del valor adquisitivo, conforme se expuso en la parte considerativa de esta providencia. TERCERO- Se condena al Instituto de Seguros Sociales en liquidación a reconocer y pagar a la señora María Patricia Jaramillo López a partir del mes de noviembre de 2012, el reajuste de la mesada pensional que le viene pagando a la demandante en la suma de $3.622.750 tanto en las ordinarias como en la adicional de diciembre, y reajustar anualmente como lo dispone la ley, de conformidad con lo explicado en la parte motiva de esta providencia. CUARTO- Declara próspera la excepción de prescripción de manera parcial y la improcedencia del artículo 141 de la ley 100 de 1993 de conformidad con lo expresado en la parte considerativa de esta sentencia QUINTO- Se condena en costas a cargo de la entidad demandada y a favor de la parte demandante por haber resultado vencida en juicio y se fijan las agencias en derecho en la suma de $3.400.200 de acuerdo con la parte motiva.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver la alzada interpuesta por la demandada, en proveído del 18 de febrero de 2013 (f.° 76 CD), revocó la decisión de primer grado, para absolver a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra. No impuso costas en esa instancia. Afirmó que la actora al ser beneficiaria del régimen de transición, previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y por su condición de servidora pública del SENA, el régimen que le aplicaba era el de la Ley 33 de 1985, que exigía una edad de 55 años y 20 de años de servicios continuos o discontinuos en el sector público; y contempló que para calcular la pensión se debía tomar el 75% del ingreso base de liquidación, y que por lo tanto no se podía acceder al reajuste solicitado, dado que lo que busca el legislador con el régimen de transición es no afectar las expectativas legítimas de quienes al momento del cambio normativo se hallaban más o menos próximos a consolidar su derecho.

II. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. III. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte la casación de la sentencia impugnada, para que en instancia confirme, la providencia de primer grado y condene en costas. Con tal propósito formula dos cargos, que se estudiarán de forma conjunta al perseguir el mismo fin y denunciar similar elenco normativo.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del « artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 049 de 1990); los artículos 21, 33 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003) y 34 de la Ley 100 de 1993; el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y los artículos 48 y 53 de la carta Política y 19 y 21 del C.S.L.» Afirma que no se discuten los siguientes supuestos fácticos: i) que la demandante nació el 8 de agosto de 1948; ii) que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 46 años de edad y más de 15 años de servicios y trabajaba para el SENA; iii) que es beneficiaria del régimen de transición; iv) que antes de la entrada en vigencia de la mencionada ley la actora laboró para empleadores del sector privado y, v) que cotizó un total de 1304 semanas.

Por lo anteriormente descrito, aseveró que el Tribunal se equivocó en la intelección que le dio al art. 36 de la Ley 100, al indicar que el único régimen pensional aplicable a la demandante era la Ley 33 de 1985 al ser beneficiaria de la transición, sin analizar ni explicar uno diferente. Transcribe los arts. 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 para sostener que el ordenamiento jurídico, establece la favorabilidad como principio de aplicación inmediata en los casos en que existan dos o más interpretaciones válidas respecto de una misma norma; que en atención a que la demandante había cotizado tanto a empleadores privados como al sector público antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, existían dos opciones válidas para escoger el régimen pensional que se ajustaba a su derecho «(i) la aplicación de la Ley 33 de 1985 por haber estado vinculada con el Estado; y (ii) la aplicación del Decreto 758 de 1990, por haber laborado con empleadores privados».

Manifiesta que el alcance que el ad quem le dio al art. 36 de la Ley 100 de 1993 es restrictivo, al concluir que Maria Patricia Jaramillo López por haber estado vinculada a una entidad pública, y ser beneficiaria del régimen de transición solo le era aplicable la Ley 33 de 1985, sin dar posibilidad a que su caso, estuviese regido por el Decreto 758 de 1990.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, las mismas disposiciones que reseña en el cargo anterior. Argumenta que el Tribunal incurrió en los siguientes errores manifiestos de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo que la parte demandante había cotizado al ISS por cuenta de un empleador privado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. 2.

No dar por demostrado estándolo que la demandante le cotizó al ISS 47,86 semanas entre Abril 1 de 1972 y Marzo 1 de 1973 por cuenta de [l] empleador denominado COLEGIO SANTA MARÍA DE LOS ÁNGELES. 3. Dar por demostrado sin estarlo que la demandante antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 sólo laboró y cotizó por cuenta de entidades del Estado.

Enuncia que los yerros señalados se cometieron por la falta de apreciación del reporte de semanas cotizadas en pensiones (f.° 11). Manifiesta que el ad quem se equivocó al no advertir que la demandante había laborado para empleadores del sector privado antes de la Ley 100 de 1993 desde el 1 de abril de1972 hasta el 1 de marzo de 1973, tal como se desprende de la documental acusada, lo que permitía concluir que la norma aplicable para esa época era el Decreto 758 de 1990.

Afirma que de haber analizado la citada prueba, el Tribunal habría concluido que la accionante había cotizado 47.86 semanas para el sector privado y su único empleador no fue el Estado, por lo tanto el régimen pensional llamado a regular la pensión de vejez, por ser beneficiaria de la transición pensional es el Decreto 758 de 1990. CONSIDERACIONES En atención a los planteamientos propuestos por la censura, corresponde a esta Sala determinar si el ad quem se equivocó al establecer que no le era aplicable a la demandante el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, al ser beneficiaria del régimen de transición. El Tribunal sostuvo que no procedía la reliquidación de la pensión de Jaramillo López por cuánto, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, trabajaba para el SENA siendo su condición la de servidora pública por lo que el régimen pensional aplicable era el previsto en la Ley 33 de 1985.

Importa recordar que esta Corporación, ha sostenido que desde el punto de vista legal, en una misma persona puede concurrir varios regímenes pensionales, situación que le permite seleccionar el que más le convenga, y no aplicarle de manera inexorable e irrestricta el «régimen anterior al cual se encuentran afiliados al momento en que empezó en vigor el sistema general de pensiones, como lo entendió el fallador, en la medida en que el régimen de transición «busca mantener unas condiciones de favorabilidad para un conjunto de beneficiarios» (CSJ SL. 27 may. 2009, rad. 33140).

De acuerdo a la doctrina de esta Corte, es viable jurídicamente contar con dos o más regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, como, por ejemplo, los estatuidos en la Ley 71 de 1988 y el Acuerdo 049 de 1990, que en la situación particular de la actora, pueden considerarse como concurrentes, por vía del citado régimen de transición, en la medida en que de la historia laboral se desprende que cotizó al ISS, un total de 1465,29 semanas, y que no solo prestó sus servicios personales al sector público, antes de la vigencia del estatuto de seguridad social, sino también aportó al Instituto de Seguros Sociales, como trabajadora particular.

Bajo esta perspectiva, le es dable a la promotora del proceso, optar por el régimen pensional más benéfico, en virtud del principio de la favorabilidad que gobierna las relaciones de trabajo y de la seguridad social. Esta ha sido la tesis pacífica de esta Corporación, que en sentencia CSJ SL5987-2016, reiteró lo dicho en la CSJ SL, 14 jul. 2009, rad. 34143 donde se enseñó que: (…) desde el punto de vista de legal, en una misma persona puede concurrir, por ejemplo, un régimen especial con uno general, desde luego, si los supuestos fácticos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se verifican, situación que le permitiría seleccionar el que más le convenga, y no aplicarle de manera inexorable e irrestricta el ‘régimen anterior al cual se encuentran afiliados’ al momento en que empezó en vigor el sistema general de pensiones, en la medida en que el régimen de transición ‘busca mantener unas condiciones de favorabilidad para un conjunto de beneficiarios’”.

En el asunto bajo escrutinio nótese que a 1º de abril de 1994 el actor tenía (…) años al servicio de la Rama Judicial y del Ministerio Público, lo que le permitía conservar el derecho de seleccionar el régimen establecido en el Decreto 546 de 1971, pues esta normatividad le otorga un mayor beneficio en la prestación de la que le pudiera reconocer el Instituto de Seguros Sociales por razón del número de cotizaciones allí sufragadas.

Es decir, si para el 1º de abril de 1994 el promotor del litigio se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, régimen general de pensiones, ello no impide invocar el régimen especial contemplado en el Decreto 546 de 1971, dado que, se itera, conservó los beneficios contemplados en dicho régimen especial”. […] Desde las antedichas aristas brota impetuosa la conclusión de que la selección del régimen de transición, cuando sea dable estar en presencia de la alternativa de optar por más de uno de ellos, debe estar precedida del principio de favorabilidad que gobierna las relaciones de trabajo y de la seguridad social.

Así las cosas, al verificar la historia laboral aportada (f.° 11 a 12), se puede corroborar que la actora contaba con un total de 1465,29 semanas efectivamente aportadas al ISS, sin que sea necesario establecer el tipo de vinculación que ostentaba con su empleador al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, razón por la cual el régimen que le resulta más favorable debido a la tasa de reemplazo es el previsto en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En atención a lo expuesto, erró el Tribunal al no analizar el caso de acuerdo con lo enseñado por esta Corte, pues no aplicó el régimen que le resultaba más favorable a la demandante, por lo que los cargos salen avante.

Sin costas, dada la prosperidad del recurso. SENTENCIA DE INSTANCIA Son suficientes los motivos expuestos en casación para confirmar el fallo de primer grado, en atención a que, si le es aplicable el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, puesto que de la historia laboral aportada (f.° 11 a 12) se desprende que cuenta con 1465,29 semanas cotizadas al ISS, es decir, alcanza con suficiencia los presupuestos contemplados por este régimen con una tasa de remplazo del 90%.

Se hace necesario aclarar que no se tendrán en cuenta las 167, 43 semanas que aparecen cotizadas a CAJANAL en la Resolución n.° 2521 del 21 de febrero de 2005 (f.° 5 a 7), puesto que ha sido criterio reiterado de esta Corporación, que no es viable la acumulación de tiempos de servicios en el sector público y en el privado, en el régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Las costas en esta instancia están a cargo de la entidad recurrente, en atención a lo previsto en el numeral 3º del art. 365 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 18 de febrero de 2013, en el proceso que instauró MARÍA PATRICIA JARAMILLO LÓPEZ, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

En sede de instancia resuelve confirmar en su integridad la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín el 16 de noviembre de 2012. Costas, conforme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00