CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57835 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1539-2018 Radicación n.° 57835 Acta 13 Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por BEATRIZ RIAÑO RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 1 de junio de 2012, en el proceso que instauró contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM.

I.

ANTECEDENTES Beatriz Riaño Rodríguez, llamó a juicio a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, con el fin de que fuera condenada a: reliquidar su pensión de jubilación en la suma de $1.728.806.99, a partir del 7 de mayo de 2009; en subsidio solicitó la reliquidación en cuantía de $1.620.213.61 a partir de la misma fecha; al pago de los reajustes correspondientes, las sumas adeudadas debidamente indexadas, al igual que a las costas.

En lo que interesa al trámite extraordinario, fundamentó sus peticiones en que: le fue reconocida pensión de jubilación mediante Resolución n.° 2279 del 10 de septiembre de 2009, en cuantía de $1.124.339.oo, a partir del 7 de mayo de 2009, la cual fue liquidada únicamente con la asignación básica mensual, sin incluir como factores salariales las primas de vacaciones, semestral, anual, de navidad y prima de saturación, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 089A de 1985, emitido por la Junta Directiva de la demandada; señaló que el 17 de febrero de 2011 solicitó a la demandada la reliquidación de pensión, petición que le fue atendida de manera desfavorable en oficio SP-AP-749 de 2 de marzo del mismo año. La demandada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones.

De los hechos que interesan al recurso extraordinario, aceptó los tiempos de servicios al estado como trabajador oficial, el pago de los aportes, que le fue reconocida pensión de jubilación mediante Resolución n.° 2279 del 10 de septiembre de 2009, en cuantía de $1.124.339.oo, a partir del 7 de mayo de 2009 y precisó que se ajustó a lo previsto en la Ley 100 de 1993; la solicitud de reliquidación y su decisión adversa.

En su defensa propuso la excepción previa de falta de integración del litisconsorcio necesario, y como excepciones de fondo, la de prescripción y las que denominó, inexistencia de las obligaciones reclamadas y cobro de lo no debido (f.° 74 a 93 del cuaderno de instancias) En auto de 12 de diciembre de 2011 (f.° 255), se ordenó vincular al contradictorio a Fiduagraria S.A. y Fidupopular S.A. integrantes del Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecóm, quienes al dar respuesta a la demanda (f.° 258 a 270) se opusieron a las pretensiones y no aceptaron ningún hecho.

Propusieron como excepciones de fondo, la de prescripción y las que denominaron, imposibilidad jurídica y de hecho para la reliquidación de pensiones por parte del PAR representado por Fiduagraria S.A. y Fidupopular S.A., inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad jurídica para proferir sentencia de fondo contra el patrimonio autónomo de remanentes representado por el consorcio de remanentes de Telecom, buena fe, cobro de lo no debido, « y las que de oficio pudieren ser declaradas de conformidad con el art. 306 del CPC ».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., puso fin al trámite y profirió fallo el 26 de abril de 2012, en el cual condenó a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom a: reliquidar la mesada pensional de la demandante a la suma de $1.662.683.30; pagar las diferencias causadas por concepto de reajuste por valor de por $18.534.501.66, debidamente indexada, le impuso condena en costas y absolvió a Fiduprevisora S.A. y Fidupopular S.A. de las pretensiones de la demanda (CD a f.° 432).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso de la entidad demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., profirió fallo el 1 de junio de 2012, en virtud del cual revocó la decisión apelada, sin costas en la alzada. (CD a f.° 439). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal dejó por fuera de la controversia: la calidad de pensionada de la demandante en condición de beneficiaria del régimen de transición. Señaló como problema jurídico a resolver, de acuerdo con el recurso de apelación de la demandada, determinar si para efectos de la liquidación de la pensión jubilación de la actora, se debían incluir factores salariales de orden extralegal.

Precisó que el art. 36 de la Ley 100 de 1993 determinó que, para aquellas personas beneficiarias del régimen de transición, el reconocimiento de su pensión se haría con base en las disposiciones vigentes antes de la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, es decir de acuerdo con el régimen al cual se encontraban afiliados.

A continuación, para determinar el IBL de la pensión de jubilación, se refirió al inciso tercero del referido art. 36, y señaló que el mismo dependía del tiempo que les hiciere falta para acceder a ella. Luego de dar lectura a la norma, afirmó que al momento de entrar en vigencia el régimen de pensiones creado por la ley 100 de 1993, esto es 1 de abril de 1994, a la demandante le hacían falta más de quince años de servicio para acceder a la pensión de jubilación en consecuencia, la disposición aplicable para determinar el IBL era el art. 21 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el Decreto 1158 de 1994, ello como quiera que la pensión de la demandante se causó en vigencia de mencionada Ley 100, por lo tanto, no era posible incluir factores salariales de carácter extralegal para determinar el IBL.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente se case la sentencia impugnada, en sede de instancia se confirme totalmente la de primer grado y, se provea lo que corresponda respecto de las costas.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Se presenta por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los arts. 18 de la Ley 100 de 1993, 1 del Decreto 1158 de 1994, e n relación con los arts. 23 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que lo llevó a infringir directamente el art. 1 de la Ley 62 de 1985 modificatorio del art. 1 del acuerdo 089A del mismo año, expedido por la Junta Directiva de la demandada en desarrollo y cumplimiento de las leyes 33 y 62 de 1985, dentro de la perspectiva del art. 51 del Decreto 2651 de 1991.

Al desarrollar el cargo, se refiere a lo consignado por el Tribunal en la sentencia reprochada, en cuanto a la calidad de pensionada de la demandante y de beneficiaria del régimen de transición, así como del inciso tercero del art. 36 de la Ley 100 de 1993, para luego señalar, que si la actora era beneficiaria de dicho régimen y que la demandada para calcular el IBL, incluyó todos los factores devengados, no existía razón para negar la reliquidación solicitada y menos aún si los arts. 18 de la Ley 100 de 1993 y 1 del Decreto 1158 de 1994, aluden al salario base de cotización y no al ingreso base de liquidación de las pensiones.

Señala que si el Tribunal dejó sentado que el IBL corresponde al promedio de lo cotizado en los últimos 10 años, resulta evidente que incurrió en un contrasentido al hacer tal afirmación para luego revocar la sentencia de primera instancia en lugar de confirmarla como en efecto se imponía. Indica que el yerro en el que incurrió el ad quem, se dio como consecuencia de no haber tenido en cuenta que la Junta Directiva de la demandada, en cumplimiento y desarrollo de las Leyes 33 y 62 de 1985, emitió el Acuerdo 089A que estableció los factores salariales para todas las entidades afiliadas a la caja demandada además de los señalados en la referida Ley 62, que para el caso de Telecom incluían las primas de movilidad, vacaciones navidad, gradual, semestral anual, de saturación y de retiro, por lo que estima que si el fallador de segunda instancia hubiera aplicado las disposiciones mencionadas, en las cuales se fundamentó la sentencia apelada, no habría decidido como lo hizo, sino que por el contrario, al encontrar que los factores salariales aducidos por la demandante para la reliquidación de su pensión de jubilación, son de orden legal, habría confirmado el fallo de primera instancia. VII.

RÉPLICA El patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom, en su escrito, afirmó que el cargo no tiene vocación de prosperidad como quiera que la controversia que se sometió a consideración del Juez de segunda instancia se circunscribió a determinar cuáles eran los factores salariales a tener en cuenta para determinar el IBL para liquidar la pensión de jubilación de la demandante y si este se debe establecer conforme a las reglas anteriores a la Ley 100 de 1993.

Precisó que, en ese orden de ideas, el fallo atacado concluyó, que por tratase de una pensión de carácter legal no podían incluirse factores de orden extralegal, de acuerdo con el inciso tercero del art. 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que la censura se equivoca al considerar que el ad quem no tuvo en cuenta el Acuerdo 089A, el cual no puede servir de fundamento en un cargo por la vía directa y además, por que las consideraciones del colegiado en relación a los factores salariales extralegales obedecen a un razonamiento de tipo fáctico, para ello se fundó en lineamientos trazados por esta Sala, que no fueron objeto de reproche en el cargo y adicionalmente, en el mismo no se aducen argumentos para provocar un estudio sobre el particular.

CONSIDERACIONES Dada la vía elegida para el ataque, se tienen como aceptadas las siguientes conclusiones fácticas a las que llegó el Juez de las apelaciones: i) la calidad de pensionada de la demandante, ii) su condición de beneficiaria del régimen de transición, iii) que al momento de entrar en vigencia el régimen de pensiones creado por la ley 100 de 1993, le faltaban más de diez años para acceder a la pensión y, iv) que la prestación por jubilación que le fuera reconocida, se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Con base en esos presupuestos fácticos, concluyó que la pensión de jubilación de la demandante debía liquidarse de conformidad con lo establecido en los arts. 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, no era posible incluir como factor salarial, conceptos de carácter extralegal. Sobre el particular, esta corporación en sentencia CSJ SL13254-2016, recientemente reiterada en sentencia CSJ SL958-2018, señaló Con esa conclusión, el ad quem desconoció que esta Corporación, de manera pacífica ha indicado que la normativa que debe seleccionarse a efectos de fijar los factores salariales para liquidar la pensión de jubilación, es la vigente al momento de la causación del derecho, la cual, para este caso, es el Decreto 1158 de 1994, en tanto regula los ingresos que deben tenerse en cuenta para calcular la base de cotización de los servidores públicos, «que son los mismos para efectuar la liquidación de la pensión».

Al efecto pueden consultarse las sentencias CSJ SL12349-2014, CSJ SL 561-2013 y CSJ SL 486-2013. En virtud de lo anterior, no hay duda del yerro que cometió el Tribunal, pues aun cuando dio por probado que el demandante era beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que consolidó su derecho en el año 2007, esto es, después de la vigencia de la Ley de Seguridad Social Integral, procedió a calcular el Ingreso Base de Liquidación con los factores salariales previstos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, cuando en verdad, la norma aplicable es el Decreto 1158 de 1994, con lo que además vulneró las disposiciones acusadas.

Ahora bien, y no obstante que el cargo es fundado, en sede instancia la Corte arribaría a la misma conclusión del Tribunal, por lo siguiente: Como primera medida, debe aclararse que jurídicamente no es viable tener en cuenta todos los factores percibidos por el demandante, tal y como se solicita en el recurso, en tanto para proceder a calcular la pensión de jubilación de un empleado público o de un trabajador oficial, la misma ley es la que se encarga de excluir algunos ingresos, tal como lo establece el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, norma que, como se dijo en precedencia, es la aplicable al actor.

En tal sentido, y según los términos del artículo 1 del Decreto mencionado, se tiene que los factores salariales a tener en cuenta son los siguientes: asignación básica mensual, gastos de representación, «La prima técnica, cuando sea factor de salario», «las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario», la remuneración por trabajo dominical o festivo, el trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y la bonificación por servicios prestados.

Otro precedente sobre el tema, se encuentra en la sentencia CSJ SL 4086-2017 en la que la Sala señaló: En ese orden, la Sala le da la razón al Tribunal quien a efectos de dilucidar el litigio, reparó en que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la entrada en vigencia del régimen general de pensiones tan solo en tres aspectos puntuales: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje o tasa de reemplazo, en tanto que, el modo de obtener el ingreso base de liquidación, se encuentra regulado explícitamente en la Ley 100 de 1993 y, en esa medida, no resulta viable acudir a disposiciones anteriores para establecerlo.

En efecto, el ingreso base de liquidación pensional se rige, en principio, por lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la citada ley, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho que «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior».

En tanto que, para quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, el ingreso base de liquidación se determina en la forma contemplada en el artículo 21 ejusdem, esto es, con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia».

Así se ha explicado en sendos pronunciamientos, dentro de los cuales cabe destacar la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, reiterada en CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238; CSJ SL 17 abr. 2012, rad. 53037, CSJ SL 570 -2013, CSJ SL4649-2014; CSJ SL17476-2014 y CSJ SL16415-2014, en la cual se señaló: Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Lo dicho en precedencia, sería suficiente para la improsperidad del ataque, sin embargo, se destaca que el argumento que expuso el Juez de segunda instancia para revocar la decisión apelada, no logra ser derruido por la demandante en la sustentación de su recurso pues, simplemente se limita a señalar que de haberse considerado en la sentencia impugnada el Acuerdo 089A de 1985, habría confirmado la decisión de primer grado.

De lo anterior se desprende que el Tribunal acertó al fundar su decisión en los arts. 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y que los yerros jurídicos que se le endilgan en el cargo no logran aflorar de la argumentación que el recurrente expone en el mismo, por que la decisión se mantiene incólume. Las costas en el recurso extraordinario, estarán a cargo de la parte demandante al haber sido replicado el cargo.

Se fijan como agencias en derecho la suma $3.750.000, las que serán incluidas en la liquidación que realice el Juez de Primer Instancia de acuerdo con lo establecido en el art. 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 1 de junio de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por BEATRIZ RIAÑO RODRÍGUEZ contra la CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM.

Costas como quedó dicho. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00