Radicación n.° 49195 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL15381-2017 Radicación n.°49195 Acta 11 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala, el recurso de casación interpuesto por JAIRO RAMÓN BáRCENAS JARABA, contra la sentencia proferida el 28 de junio de 2010 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL.
Se acepta el impedimento formulado por el magistrado Dr. Jorge Prada Sánchez con fundamento en las causales 5 y 9 previstas en el artículo 141 del Código General del Proceso. En cuanto a la solicitud de que se tenga a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones como sucesora procesal del demandado, según escrito que obra a folios 48 y 49 del cuaderno de la Corte, no se accede, por cuanto en el presente proceso no se debaten temas de índole pensional y al Instituto de Seguros Sociales se le está demandando en calidad de empleador.
I.
ANTECEDENTES La parte actora pretendió la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo desde el 7 de febrero de 1991 al 30 de noviembre de 2002, que terminó por causa imputable al empleador. En consecuencia, solicitó condenas por los recargos nocturnos, dominicales y festivos; las cesantías y sus intereses; las primas de servicios; compensación por vacaciones; los derechos y beneficios contemplados en la convención colectiva de trabajo; la sanción moratoria por falta de pago; la indemnización por despido injusto indexado; la devolución de los pagos de retefuente; las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y pensiones; los gastos por concepto de legalización de los contratos de prestación de servicios; extra y ultra petita y las costas del proceso.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el actor señaló como fundamento de sus peticiones, que prestó sus servicios personales al ISS como Médico General a partir del 07 de febrero de 1991 hasta el 30 de noviembre de 2002, fecha en la cual fue desvinculado sin justa causa, mediante llamada telefónica en la que se le informó que se abstuviera de regresar « por cuanto no le había llegado el nuevo contrato »; que el ISS en una abierta simulación contractual determinó la celebración de contratos de prestación de servicios cuyas condiciones eran impuestas de forma unilateral.
Afirmó que el último salario fue de $1.573.305; que la demandada actuó de mala fe cuando aplicó el porcentaje de retención en la fuente previsto para la prestación de servicios sin tener en cuenta que existió una relación laboral, con lo cual incurrió en una deducción ilegal de salarios; además que no reconoció las prestaciones sociales legales y convencionales, vacaciones, la indemnización por despido injusto, como tampoco cumplió con la obligación de afiliarlo al sistema de seguridad social; que agotó la reclamación administrativa (fs.° 1 a 4).
El convocado a juicio se opuso a las pretensiones. Negó la existencia de una relación laboral y la comunicación « formal » del motivo de la desvinculación; refirió que las funciones se realizaron en virtud de la obligación del demandante de prestar sus servicios profesionales como médico. En su defensa propuso las excepciones previas de prescripción y falta de jurisdicción; y de mérito las que denominó: « FALTA DE CAUSA PARA DEMANDAR ILEGITIMIDAD DEL DERECHO PRETENDIDO COBRO DE LO NO DEBIDO » (fs.° 236 a 245).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 29 de junio de 2007 (fs.° 277 a 289), resolvió: 1° DECLÁRENSE NO PROBADAS las excepciones de FALTA DE CAUSA PARA DEMANDAR, ILEGITIMIDAD DEL DERECHO PRETENDIDO, COBRO DE LO NO DEBIDO propuestas por la demandada. 2° DECLARESE PROBADA PARCIALMENTE le excepción de PRESCRIPCIÓN respecto de los derechos que se hicieron exigibles antes del 21 de marzo de 2001 propuesta por la demandada. 3° DECLARESE que, entre el demandante, JAIRO RAMÓN BARCENAS JARABA y la demandada, INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, SECCIONAL ATLANTICO, existió un contrato de trabajo entre el 7 de febrero de 1991 y el 30 de noviembre de 2002. 4° CONDENASE a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, SECCIONAL ATLANTICO, a pagarle al demandante doctor JAIRO RAMÓN BARCENAS JARABA, las sumas y por los siguientes conceptos: a) AUXILIO DE CESANTÍA …………………… $18.586.850,46 b) PRIMA DE SERVICIO……………………… $ 1.374.456,73 c) VACACIONES……………………………………$ 1.374.456,73 d) PRIMA DE VACACIONES…….…………….…$ 1.374.456,73 e) PRIMA DE NAVIDAD…………… $ 2.748.913,46 Las sumas anteriores se indexarán entre la fecha de exigibilidad y la del pago, con base en el índice general del precio al consumidor certificado por el DANE. 5° ABSUÉLVASE a la demandada de las demás pretensiones de la demanda. 6° CONDENASE en costas a la demandada.
Tásense. 7° Si no fuera apelada esta sentencia, archívese el expediente. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito de Barranquilla, en decisión del 28 de junio de 2010, al resolver la alzada interpuesta por ambas partes, confirmó íntegramente la sentencia de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez de alzada negó la indemnización moratoria prevista en el Decreto 797 de 1949, al considerar que el empleador tuvo el convencimiento de estar en presencia de un contrato de prestación de servicios (fs. 80 a 168), en tanto que encontró que aquel contaba con elementos atendibles para sustraerse al pago de prestaciones sociales.
Al respecto afirmó: Obsérvese que los contratos de prestación de servicios, en forma explícita determinaban una relación laboral, y ha sido a partir de la inferencia que se ha concluido, que en la realidad existía un contrato de trabajo, en otros términos, a las partes, cuando suscribieron los contratos de prestación de servicios, les asistía el convencimiento de estar pactando un asunto con connotaciones extrañas a la laboral.
En honor a ello, se extendió por tanto tiempo la suscripción de aquellos, sin que hubiese asomo de inconformismo o malestar en cabeza del demandante, dado que sólo lo exhibió cuando la empleadora prescindió de sus servicios. Por otro lado, negó la indemnización por despido injusto al considerar que de conformidad con el art. 37 del Decreto 2127 de 1945, en cada una de las vinculaciones se encontraba establecido el plazo por el cual se iba a ejecutar el contrato, esto es, que encontró que la causa de la terminación fue la expiración del plazo pactado, lo que a su juicio constituyó justa causa para dar por terminada la relación laboral, en concordancia con lo establecido en el literal a) del art. 47 ibídem.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case totalmente la sentencia proferida por el ad quem, y que en sede de instancia se modifique la de primer grado, y en su lugar, se acceda a las siguientes pretensiones: A pagar a mi poderdante [la] indemnización por falta de pago o indemnización moratoria a razón de por lo menos $52.444.00 diarios desde la fecha de terminación de contrato de trabajo y hasta que se satisfaga el pago de los derechos laborales adeudados.
A pagar a mi poderdante la suma de $25.173.120,00 o la mayor que resulte probada en el proceso por concepto de indemnización por despido sin justa causa, con la correspondiente indexación. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes disposiciones: Dto. 1045, arts. 1°, 5°, literales a), b, c), d), e), i), art. 10, 13;
Ley 6a de 1945, arts. 1°, 11, 17, literal a); Decreto 2127 de 1945, arts. 1, 2, 3, 51; Decreto 1160 de 1947, art. 6'; Ley 50 de 1990, art. 99; Ley 15 de 1959, art. 1, 3, y 4°; Decreto 3135 de 1968, arts. 10, 11 y 41; Decreto 3118 de 1968, arts. 50 y 51; Ley 80 de 1993, arts. 32, numeral 3°; C.S.T., arts. 14, 20, 21, 23, 24, 127, 467, 468, 469 y 471;
Decreto 797 de 1949, art. 1°; Constitución Política, arts. 13, 25 y 53; Decreto 1335 de 1990, art. 3° cargo Médico General; C.P.L. arts. 60 y 61; C. de P.C., art. 174. Expresa que, el ad quem arribó a tal violación por haber incurrido en los siguientes yerros fácticos: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada actuó de buena fe. 2.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandada actuó de mala fe. 3.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el servicio no se continuó prestando en razón a que el Instituto de Seguros Sociales así se lo indicó expresamente al actor.
Manifiesta que los errores de hecho antedichos se produjeron a consecuencia de la indebida valoración de los contratos de prestación de servicios (f.° 80 a 168), y la prueba no calificada de los testimonios de Gerlin Agámez Zúñiga (f.°267), Rosiris Cervantes Ariza (f.° 269), y William Bermejo Alonso (f.°273). Denuncia la falta de apreciación de la contestación de demanda (f.°237), el certificado de 12 a 13; la relación de turnos (f.° 14 a 26), la relación de citas (fs.° 27 a 51), el registro diario de cuidado médico (fs.° 52 a 78), la comunicación de Sigifredo Agudelo (f.° 182), el memorando llamado de atención de Jorge Orozco Salcedo (f.°. 183), asignación de sitio de trabajo, o consultorio para atender pacientes (f.° 184), comunicación en la cual se le informa que debe asistir a curso de lactancia (f.° 185), citación a diligencia preliminar disciplinaria (f.° 186), el memorando 128013 (f.° 187), los memorandos 130036 y 131771, en los cuales se informa la ubicación en la cual el actor deberá prestar sus servicios (f.° 188, 189), las resoluciones de nombramiento y actas de posesión (fs.° 190 a 203).
En la demostración del cargo manifiesta que el Tribunal concluyó que no existió mala fe por parte del ente accionado, como consecuencia de un análisis superfluo como es que ante la suscripción de sendos contratos de prestación de servicios no se presentó ningún tipo de reclamación del demandante, sin tener en cuenta que dicha situación ocurrió al igual que con los demás trabajadores de la demandada, por la falta de trabajo y el miedo a que no se les prorrogara el contrato de trabajo.
Asevera que pese a la existencia de los medios de prueba que demostraban «(…) la subordinación efectiva, ordenes, jornadas, turnos, horarios, funciones, sitios de trabajo, traslados, comunicación sobre disponibilidad, asignación de funciones, testimonios claros y contestes (…)», el sentenciador estableció que estaba frente a un contrato de trabajo, pero no encontró que la conducta de la demandada estuviera desprovista de buena fe.
Al respecto expresamente afirmó: ¿Cómo el Tribunal, sin incurrir en el grave error que se endilga, podía considerar que el ISS, estaba convencido que estaba frente a un contrato de prestación de servicios, ausente de subordinación?, si de la prueba señalada, no queda la menor duda de que el vínculo que ligó a las partes, estuvo permanentemente acompañado por la subordinación, no solo potencial, sino efectiva, con la recepción permanente de ordenes (sic) de parte de los superiores en el ISS, en su condición de Médico General.
Además, es claro, que el servicio como médico en una entidad como el ISS, es imposible prestarlo, con total libertad y autonomía, como se lee en los contratos-medios de la defraudación ocurrida. Considera que no se podía desvirtuar la mala fe cuando de los medios de convicción se evidencia que el vínculo contractual era laboral y no civil.
Cita sentencia de esta Sala, en la que se resuelve un caso similar. Relata las funciones ejercidas por el demandante como médico general y las cláusulas contractuales en cuanto a sus obligaciones, las del Instituto, la terminación anticipada y la duración del vínculo, las cuales a su juicio no cumplen con los requisitos establecidos en el numeral 3° del art. 32 de la Ley 80 de 1993; enuncia apartes de la sentencia C-154 de 1997, que estudia la constitucionalidad de la norma precitada.
Asevera que la alegación de la inexistencia de un contrato de trabajo por sí sola no puede constituir razón suficiente para no cancelar salarios y prestaciones sociales, máxime cuando existe una presunción del contrato de trabajo que no fue desvirtuada por la demandada, además «que esa es una política permanente de las entidades del Estado, dentro del concepto de nóminas paralelas, que se constituye en un hecho notorio y más en el Instituto de Seguro Social».
En punto a la terminación del contrato, considera que ante la ausencia del aviso legal de la no prórroga, éste continuó de forma automática por periodo igual al pactado, para lo cual asevera que tal hecho se encuentra demostrado con la confesión de la demandada en la contestación en los hechos 6 y 7. En esa medida, asegura que encontrándose plenamente acreditado que el último contrato fue a término fijo y al no evidenciarse el aviso en donde le comunicará la decisión de no prórroga, el despido fue injusto y por tanto tiene derecho a la indemnización correspondiente.
RÉPLICA El opositor afirma que el recurso extraordinario adolece de defectos de técnica, como el relacionado con el alcance de la impugnación, ya que de proceder la Corte conforme al petitum, esto es al casarse la sentencia del Tribunal de manera total se dejarían sin efecto las condenas que le fueron favorables al actor, por lo que, a su juicio, debe accederse a tal pretensión y en caso de prosperar el recurso, dejar sin valor las demás condenas de primera instancia. Afirma que « la prueba testimonial no constituye causal de casación en el procedimiento laboral y como quiera que el cargo relaciona testimonios como generadores de los errores » se trata de « un vicio formal ».
Asevera que la jurisprudencia de la Corte ha establecido en referencia a la aplicación automática de la sanción moratoria que el ataque debe dirigirse por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea. Sin embargo, afirma, que de estudiarse el cargo en la forma como viene planteado, el recurso no ofrece sustento que demuestre los errores endilgados.
CONSIDERACIONES Solicitó el recurrente en el alcance de la impugnación que se casara totalmente la sentencia del Tribunal y se modificara la de primer grado incurriendo en un dislate pues la decisión del ad quem confirmó lo resuelto por el Juez singular que concedió algunas pretensiones. No obstante, de la lectura integral del cargo, entiende la Sala que lo que se persigue es que se conceda la sanción moratoria y la indemnización por despido injusto, peticiones que fueron negadas, por lo que se entiende que el querer del demandante es que se case la sentencia del Tribunal y se modifique la de primer grado accediendo a tales pretensiones, como en efecto lo solicitó. Superado lo anterior, son dos tópicos sobre los cuales recae el recurso extraordinario de casación: la sanción moratoria y la indemnización por despido injusto, los que a continuación se estudiaran para efectos de establecer si el Tribunal cometió los yerros facticos que se le atribuyen. 1.
Sanción moratoria En lo que atañe a la absolución de la sanción moratoria, el Tribunal consideró que la conducta del empleador demandado estuvo revestida de buena fe, puesto que, en su sentir, actuó bajo el convencimiento de que el demandante se encontraba vinculado a través de contratos de prestación de servicios regidos por la ley de contratación estatal que no generan el pago de prestaciones sociales, y no mediante un contrato de trabajo, lo cual se vino a esclarecer con esta acción judicial.
Como palmariamente se desprende del cargo, el recurrente pretende acreditar que el juez de segunda instancia se equivocó, por cuanto a su juicio el Instituto demandado actuó de mala fe y, por ello, debe ser condenado a reconocerle y pagarle la sanción moratoria. Pues bien, tiene establecido esta Sala que la sanción moratoria establecida en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, no opera de manera automática e inexorable, es decir, por el mero hecho del no pago, o el pago tardío o incompleto de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, sino que en cada caso el juez laboral, desde las pruebas regularmente aportadas, debe examinar la conducta del empleador público y establecer si la misma tiene una explicación atendible.
En ese escenario, esta Corte en varias sentencias, entre otras la SL 9641-2014, ha explicado que la buena o la mala fe en asuntos como el presente, no depende de la prueba formal de la suscripción de contratos de prestación de servicios, o de su mera afirmación de que actúa convencida de no tener un vínculo laboral, pues de todas formas es necesario verificar otros aspectos que giraron alrededor del comportamiento que asumió en su condición de deudora obligada, razón por la cual el juez del trabajo debe apreciar todo el acervo probatorio para establecer la existencia de otros fundamentos para no imponer la sanción por mora sobre la que se discurre.
El recurrente enlista como prueba erróneamente apreciada los contratos de prestación de servicios que se encuentran a folios 80 a 168, de los que se desprende la clara intención de la demandada de acudir de manera sistemática a supuestos contratos administrativos de prestación de servicios, como los regulados por la Ley 80 de 1993. Además de lo anterior, el ad quem dejó establecido que las funciones que cumplió el actor eran similares a las de los demás médicos de planta siendo sometido a las órdenes que le imponía tal ente, es decir que se encontraba acreditada la subordinación. Así las cosas, no encuentra la Sala razones atendibles para que, en la ejecución de los contratos en cuestión, el Instituto de Seguros Sociales se comportara como un verdadero empleador, pero a su vez dejara de tener esa conducta cuando se trataba de reconocerle al actor los derechos laborales que por esa relación se causaron, pues una conducta de ese talante, contraria a los postulados de la buena fe, que es la que procura salvaguardar los servidores públicos con rango de trabajadores oficiales, de conformidad con el artículo 1º del Decreto 797 de 1949.
Estima la Sala que se equivocó el sentenciador cuando calificó que el actuar del ISS, estuvo desprovisto de mala fe, pues con lo dicho en líneas precedentes quedó demostrado que incurrió en los errores primero y segundo que se enlistaron por el recurrente. 2. Indemnización por despido injusto Como se dijo en los antecedentes, el Tribunal negó la indemnización por despido injusto al considerar que la terminación por expiración del plazo pactado, se tornaba justa de conformidad con lo estipulado por el literal a) del artículo 47 del Decreto 2127 de 1945, argumento que no es de recibo por el recurrente quien afirma que ante la ausencia de aviso por parte del ISS de no continuar con el contrato a término fijo, el mismo se prorrogó automáticamente por un periodo igual al pactado.
En efecto, el argumento del ente demandado para dar por terminada la relación laboral se circunscribe al vencimiento del plazo pactado, pues así lo afirmó en la contestación de la demanda, la cual se estudia como pieza procesal, y en la que expresamente señaló: «(…) y es FALSO que fuera desvinculado sin justa causa, simplemente no se le volvió a contratar, al vencimiento del último contrato con la entidad.
(…) », de la que se infiere que la demandada aceptó que el vencimiento del plazo fue la razón por la cual se dio por terminado el vínculo laboral entre las partes. Desde esa óptica, el ad quem al no analizar la respuesta de la demandada en su contestación aplicó indebidamente el artículo 51 del multicitado Decreto, al considerar que el demandante fue despedido dentro de los lineamientos establecidos como justa causa, sin que a su juicio mereciera la indemnización por este concepto, incurriendo en el tercer error del que lo acusa el accionante.
Dado que la sentencia del Tribunal confirmó íntegramente la sentencia de primer grado y declaró la existencia de un contrato de trabajo en los términos del artículo 40 del Decreto 2127 de 1945, se entiende celebrado por término de seis (6) meses, prorrogado de acuerdo con el artículo 43 ibídem, entendiéndose como justas causas para dar por terminada la relación laboral por parte del empleador únicamente las enlistadas en el artículo 48 del Decreto 2127 de 1945.
Dentro de las cuales no se encuentra la esgrimida por el Instituto demandado. En consecuencia, el cargo prospera, y por ello la sentencia se quebrantará de manera parcial en cuanto a que confirmó la absolución de la sanción moratoria y la indemnización por despido injusto. No la casa en lo demás. Sin costas en el recurso de casación, por cuanto el cargo salió avante.
SENTENCIA DE INSTANCIA Se hace necesario anotar, además de lo dicho en sede de casación, que no fue objeto de discusión el lapso en el cual se desarrolló la relación laboral mediante un contrato de trabajo, esto es, entre el 7 de febrero de 1991 y el 30 de noviembre de 2002. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, el ISS a partir de la fecha de terminación del contrato laboral del demandante, tenía un término de noventa (90) días para pagarle salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones que le adeudara, so pena de asumir la sanción de un día de salario por cada día de retardo en la solución de esas acreencias, cuando no existan pruebas que acrediten su buena fe en la omisión en la cancelación de estas, las cuales, como ya quedó decantado, no existen.
Así las cosas, y como tampoco fue objeto de discusión el salario devengado por el accionante al momento de su vinculación de $1.573.305 (f.°13) pues así lo estableció la primera instancia, sin que existiera reparo de ningún tipo por las partes, se condenará al instituto demandado al pago de $52.443,00 diarios desde el 1° de marzo del 2003, hasta el 31 de diciembre de 2014, fecha en la que se liquidó el Instituto de Seguros Sociales, reiterando lo decantado por esta sala en la sentencia CSJ SL14655-2017.
Como se halló determinada la relación laboral, en el periodo mencionado anteriormente, y partiendo de la premisa de que el contrato es a término indefinido de plazo presuntivo de seis (6) meses, en atención a lo reglado por el artículo 40 del Decreto 2127 de 1945, prorrogado de acuerdo con el artículo 43 ibídem, por lo que la última prórroga se extendía hasta el 7 de febrero de 2003.
Como fue terminado por el ISS el 30 de noviembre del 2002 con fundamento en el vencimiento de un plazo pactado en un contrato que no tenía validez por la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, resulta que la causal alegada es inexistente y torna en despido injusto dicha forma de terminación. Por lo anterior se condenará al ISS a pagar al actor la suma de $3.513.711,oo por indemnización por despido, equivalente al valor de los salarios faltantes para completar el plazo presuntivo; esta deberá cancelarse debidamente indexada.
Como consecuencia de lo anterior se modificará la sentencia de primera instancia, en el sentido de proferir condena por los conceptos de indemnización moratoria y despido injusto, quedando en lo demás incólume. Costas en esta instancia estarán a cargo del demandado a favor del demandante, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 28 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario laboral seguido por JAIRO RAMÓN BÁRCENAS JARABA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto confirmó la absolución por sanción moratoria y la indemnización por despido injusto.
No se casa en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR los numerales 1°, 2°, 3°, 6° y 7° de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, el 29 de junio de 2007.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral 5° de la sentencia recurrida, en el sentido de CONDENAR al ISS a pagar la suma de $52.443 diarios desde el 1° de marzo del 2003, hasta el 31 de diciembre de 2014, fecha en la que se liquidó el Instituto de Seguros Sociales por concepto de indemnización moratoria y $3.513.711 por indemnización por despido sin justa causa.
Absolver a la entidad demandada de las demás pretensiones.
TERCERO: Costas como se señaló en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00