CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 45720 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL15381-2016 Radicación n.° 45720 Acta 40 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por FEDERICO MÁRQUEZ OSPINO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de octubre de 2009, en el proceso promovido por él contra el DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA.

Téngase al doctor GUSTAVO TOBÓN LOBO, como apoderado sustituto del demandante, en los términos y para los efectos del memorial de sustitución que obra a folio 27 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES El señor Márquez demandó a la accionada ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, en búsqueda de que se declarara que le adeuda $11.379.528 por concepto de cesantías definitivas y la correspondiente sanción por no pago de esa prestación, con base en la Ley 244 de 1995. Como fundamento de sus pretensiones, aseguró que laboró al servicio de la demandada, como vigilante de escuela entre el 10 de marzo de 1983 y el 31 de agosto de 2000, prestando el servicio de forma personal y obedeciendo órdenes, como “empleado oficial”, con un último salario de $520.949 por mes.

Por medio de Resolución 1774, que le notificaron el 05 de julio de 2001, la empresa procedió a reconocerle las cesantías definitivas por valor de $11.379.528. Realizó la reclamación por la no cancelación oportuna de las mismas en mayo 05 de 2004 y la repitió en julio 3 de 2007. La demandada, Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, aunque fue notificada personalmente de la acción, guardó silencio, dentro del término legal para pronunciarse sobre los hechos y las pretensiones de la demanda.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA FALTA DE JURISDICCIÓN de esta agencia judicial, para conocer de este proceso; por los motivos expuestos en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Declarar NULIDAD de todo lo tramitado. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, el proceso subió a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el cual decidió: « MODIFIQUESE la providencia apelada de fecha veintiséis (26) de mayo de 2009, proferida por el Juzgado Primero laboral del Circuito de Barranquilla, en el juicio adelantado por FEDERICO MARQUEZ OSPINO CONTRA EL DISTRITO ESPECIAL, INDUSTIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA, que declaró la falta de competencia y en su lugar se absuelve al Distrito demandado de las pretensiones que contiene el libelo ».

Sin costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que cuando se trata de servicios prestados a un Municipio, el marco normativo es el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, que deja en claro que los servidores municipales, por regla general, son empleados públicos y excepcionalmente, cuando se trata de labores que tienen relación directa con la construcción y el sostenimiento de obras públicas, son trabajadores oficiales.

En relación con el caso en concreto indicó, que si el señor Márquez Ospino laboró como celador o vigilante de un inmueble donde funciona un colegio Municipal, es evidente que sus funciones nada tenían que ver con la construcción y el sostenimiento de obra pública; es decir que con la entidad territorial no lo unía un contrato de trabajo. Finalmente trascribió parte de la sentencia de esta Sala con radicado 24629 de julio 5 de 2005 para concluir: Siguiendo las orientaciones de la sentencia reseñada más las pruebas que obran en los autos, de las que se saben que las labores realizadas por el trabajador eran de vigilancia y celaduría, forzoso es concluir que en el caso en estudio la relación entre las partes no se regía por un contrato de trabajo, es decir, no estamos en presencia de un trabajador oficial.

Luego al no demostrarse el contrato de trabajo, lo que se impone sin más preliminares es la absolución; como el a-quo declaró la de falta de competencia habrá que modificar su decisión para en su lugar absolver. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case en su totalidad la sentencia del tribunal, y en su lugar, constituido en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y acceda a todas las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula dos cargos por la misma vía, la indirecta, que serán analizados conjuntamente en razón a que atacan un grupo normativo similar y persiguen el mismo fin.

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia por violación medio de los artículos: 305, 97, 177 del CPC; 1 del Decreto 2282 de 1989 (modificaciones 135, 146); 25, 30, 32 y 145 del CPL y de la SS; 12, 17, 19, 39 de la Ley 12 de 2001; lo que condujo a que violara indirectamente por aplicación indebida los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986; 5 del Decreto 3135 de 1968; circunstancia que lo condujo a la falta de aplicación (infracción directa) de los artículos: 2 de la Ley 244 de 1995; 1, 3, 5 y 6 del decreto 1848 de 1969; 1, 17 de la ley 6ª de 1945; 77 del CPL y del a SS; 39 de la Ley 712 de 2001; 228 de la Constitución Política y demás normas concordantes.

Como errores de hecho manifiestos destacó: 1. No dar por demostrado, estándolo, que notificada del auto admisorio de la demanda, la demandada no contestó la demanda. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la accionada no asistió a la audiencia obligatoria de conciliación. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada no controvirtió la calidad de trabajador oficial del demandante. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la calidad de trabajador oficial del demandante con el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla quedó fuera de discusión en el presente litigio. 5. No dar por demostrado, estándolo, que la propia alcaldía de Barranquilla mediante Decreto 216 que reglamentó el acuerdo 032 de septiembre de 1991, dispuso que los celadores de las escuelas públicas tendrían la condición de trabajadores oficiales del orden municipal. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandada adeuda a mi mandante la suma de $11.379.528 por concepto de cesantías. 7. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada siempre ha actuado de mala fe frente al demandante, al no pagarle sus cesantías. 8. No dar por demostrado estándolo, que la demandada adeuda a mi mandante la respectiva indemnización moratoria por no pago de las cesantías.

Como pruebas erróneamente apreciadas enlistó: el libelo demandatorio (fl. 1 a 5); la Resolución 1774 de 29 de junio de 2001 (fl. 7, 18 y 62); la certificación de la Secretaría de Hacienda de la entidad demandada, de 18 de noviembre de 2008 (fl. 35); el documento denominado contraloría municipal-sección kardex-hoja de servicios-Barranquilla del demandado (fl. 39); el documento denominado control de empleados (fl. 40); y la comunicación del 12 de enero de 1993 emanado de la alcaldía del Municipio de Barranquilla y dirigida al señor Márquez Ospino (fl. 41).

Como pruebas no apreciadas señaló: La audiencia obligatoria de conciliación, Decisión de Excepciones Previas, Saneamiento y Fijación del Litigio (fl. 29 y 30); y el Decreto 216 (fls. 39 y 40). Indicó: (i) que desde el libelo inicial manifestó que el señor Márquez tenía la calidad de trabajador oficial; (ii) que a pesar de haberse notificado a la entidad demandada sobre la existencia del proceso en su contra, no respondió a la demanda;

(iii) que en la audiencia de conciliación celebrada el 17 de octubre de 2008 el Juzgado dejó las constancias de que la demanda no había sido respondida (igual constancia quedó en la etapa denominada “ decisión de excepciones previas ”) y que el ente accionado no se había hecho presente en la diligencia. Aseguró que de lo anterior surge la presunción de que la parte demandada, al guardar silencio aceptó que el demandante era un trabajador oficial.

En cuanto a la Resolución 1774 de junio de 2001, anotó que el Tribunal dedujo equivocadamente que de ella se desprendía que la relación con el demandante no se regía por un contrato de trabajo siendo que lo único que allí se hace es reconocer que el auxilio de cesantías no le ha sido pagado. Sobre los documentos que reposan en el expediente a folios 35, 39, 40 y 41, emanados de la Secretaría de Hacienda, del Fondo de Pensiones, de la Sección Kardex de la Contraloría Municipal de Barranquilla y del Departamento de Personal de la misma Alcaldía, que demuestran que las labores realizadas por el señor Márquez eran de celaduría en una escuela municipal, dijo que el Tribunal le dio más valor a su contenido que a la circunstancia de no estar en discusión su calidad de trabajador oficial.

Respecto al Decreto 216 que reglamentó el Acuerdo 032 de 1991, que no fue estimado por el Ad quem, debió ser analizado ya que en él se reglamenta que los « celadores de las Escuelas Públicas y Centros de Salud que colaboran al servicio del Municipio de Barranquilla, son trabajadores oficiales …». Es claro, dijo, que el silencio de la accionada sumado a esa declaración realizada por el Municipio de Barranquilla, le da el estatus de Trabajador Oficial al demandante.

Luego trascribió parcialmente dos decisiones de esta sala, una sin indicar su radicado y la otra la número 9872 de 1997 para concluir de ellas que cuando no está en discusión la calidad de trabajador oficial, el Juez no puede entrar a determinar cosa diferente a ello. VII. SEGUNDO CARGO Atribuyó a la sentencia la violación indirecta por aplicación indebida de los artículos: 292 del Decreto 1333 de 1986; circunstancia que lo condujo a la falta de aplicación (infracción directa) de los artículos: 305, 97 del CPC; 1 del Decreto 2282 de 1989 (modificaciones 136, 146); 25, 30, 32, 77 y 145 del CPL y de la SS; 12, 17, 19, 39 de la Ley 712 de 2001; 2 de la Ley 244 de 1995; 1, 3, 5 y 6 del Decreto 1848 de 1969; 1, 17 de la ley 6ª de 1945; 77 del CPL y del a SS; 39 de la Ley 712 de 2001; 228 de la Constitución Política y demás normas concordantes.

Como errores de hecho manifiestos y como material probatorio mal apreciado y no apreciado, destacó los mismos del primer cargo. Además, con similar argumentación. VIII. CONSIDERACIONES Sintetizándola, la razón que tuvo el Tribunal para tomar la decisión de “ modificar ” la sentencia del a quo y absolver al ente territorial demandado, fue que la labor desempeñada por el recurrente no era de aquellas que se clasifican como de la construcción y sostenimiento de obra púbica, a la luz del artículo 292 del Decreto 1333 de 1986; es decir, que no se trataba de un trabajador oficial cuya relación se rige por un contrato de trabajo, esto en concordancia con lo asentado por la Sala en la sentencia con radicado es 24629 de 2005.

De entrada se concluye que no incurrió el Tribunal en los errores que se le endilgan. No pudo hacerlo por cuanto, necesariamente, para determinar si existía la obligación económica a cargo de la parte demandada, debió considerar si se trataba o no, de una obligación que surgía de un contrato de trabajo, como lo hizo. Es cierto lo afirmado por el recurrente en el sentido que por haber guardado silencio, la entidad territorial, frente a las pretensiones de la demanda y por no haber asistido a la audiencia de conciliación de que trata el artículo 77 del Código de Procedimiento del Trabajo y de la Seguridad Social, se presentan unas consecuencias en su contra.

Veamos: El artículo 30 del CPT y de la SS., modificado por el 17 de la Ley 712 de 2001 contempla lo que se ha denominado principio de contumacia, que no es otra cosa que continuar adelante con el trámite procesal una vez que el demandado fue notificado personalmente de la acción y no la respondió. Por su parte el parágrafo segundo del artículo 31 de la misma obra procesal, reformado por el 18 de la mencionada Ley, señala: « La falta de contestación de la demanda dentro del término legal se tendrá como indicio grave en contra del demandado».

(Subraya fuera del texto). Por último, el artículo 77 ibidem que consagra el procedimiento a seguir en la audiencia denominada de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio, concretamente para la primera etapa, castiga la no asistencia de la parte demandada así: … si el demandante o el demandado no concurren a la audiencia de conciliación, el juez la declarará clausurada y se producirán las siguientes consecuencias procesales: 2.

Si se trata del demandado, se presumirán ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesión”. … 3. Cuando los hechos no admitan prueba de confesión, la no comparecencia de las partes se apreciará como indicio grave en su contra. (Subraya fuera del texto). Tal como lo afirma el recurrente, en el acta que contiene la audiencia ya mencionada, efectivamente, el juez dejó la siguiente constancia, sin indicar las consecuencias: « Así mismo se deja constancia que el representante legal de la demandada y su apoderado no se hacen presentes en esta audiencia. Así como tampoco fue contestada la demanda ».

No puede perderse como norte que la parte demandada es un ente territorial (distrito Especial, Industrial y Portuario) y por ende no vale su confesión a la luz del artículo 199 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión a la luz del 145 del C.P.T. y de la S.S. De otro lado, en cuanto a los indicios graves de que tratan los artículos 31 y 77 trascritos, en este caso, ningún provecho le reportan al recurrente en razón a que la naturaleza jurídica de la vinculación de los servidores púbicos con la administración es de estricta regulación legal.

El artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, Código de Régimen Municipal, reza, en relación con el personal de esas entidades territoriales, en su Título XIII: « Los servidores municipales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales». Además, según la Carta Política, en su artículo 150 numeral 7, es al Congreso de la República a quien le corresponde determinar la estructura de la administración nacional y en los concejos municipales recae la facultad, según el numeral 6° del artículo 313 Constitucional, de determinar la estructura de la Administración Municipal y las categorías de empleos entre otras cosas.

En ese orden de ideas, descendiendo al caso que se estudia, en relación con los dos primeros errores que se le endilgan al Tribunal en la decisión que se pretende quebrar, no es cierto que haya incurrido en ellos por cuanto le bastó analizar la norma que se trascribió, vale decir, el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, para despachar desfavorablemente las suplicas de la demanda.

Para el tribunal no eran trascendentes esos temas pues, así los diera por ciertos, debía aplicar, como en efecto lo hizo, la norma ya mencionada que trae como consecuencia directa que, en principio, el recurrente no es, o no probó ser, trabajador oficial. Sobre los dos siguientes errores tampoco pueden enrostrarse a la decisión, pues no es cierto que estuviera demostrado, y que no fuera objeto de discusión, que el demandante ostentaba la calidad de trabajador oficial.

Es la ley la que determina la estructura de los empleos de los municipios y de los Distritos especiales, no un indicio grave que es, a la postre, de donde pretende deducir el recurrente esa calidad. Los siguientes tres errores de hecho que se le atribuyen a la decisión confutada, no son ciertos. En el Decreto 216 de 28 de febrero de 1992, que figura a folios 42 y 43, que no 39 y 40, el Alcalde Mayor de la ciudad de Barranquilla clasifica a los celadores de las Escuelas Públicas y de los Centros de Salud, como trabajadores oficiales pero esta es una clasificación que se escapa a sus potestades tal como se explicó, es la ley.

En relación con esos mismos temas, la clasificación del demandante como trabajador oficial y la no discusión de parte de la entidad territorial, asegura el casacionista que el Tribunal erró en la apreciación de los documentos de folios 35, 39, 40 y 41, emanados de la secretaría de hacienda municipal, de la contraloría municipal de Barranquilla, sección kardex, de la secretaría de urbanismo y del departamento de personal de la alcaldía municipal, respectivamente, en los que se lee con toda claridad, sin discusión alguna, que el señor Federico Márquez Ospino fungió como celador de escuela, que no como trabajador oficial.

De esas afirmaciones no puede surgir, por lo ya expresado, la conclusión, que el mencionado Ospino haya sido trabajador oficial; en ese sentido no se equivocó el ad quem. En ningún momento se discutió, a lo largo de las instancias, el cargo desempeñado como celador o vigilante de escuela. Por último, los tres errores enunciados como cometidos por el Tribunal, enumerados como 6, 7 y 8, por si solos, por haber sido desvirtuados todos los anteriores, no ameritan su estudio pues para poder determinar si la obligación de $ 11.379.528 por concepto de cesantías, que además consta en la Resolución 1774 de 2001 de folios 7, la mala fe de la entidad territorial demandada y la posible consecuencia de la existencia de la sanción moratoria no pueden endilgarse como errores del Tribunal pues no fueron ni siquiera contemplados en la decisión confutada porque, para poder pronunciarse sobre esos tres tópicos, tendría que haber despachado favorablemente al suplicante la declaratoria de trabajador oficial, lo cual no ocurrió. No prosperan los cargos.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de octubre de 2009, en el proceso que instaurara FEDERICO MÁRQUEZ OSPINO contra el DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA.

Costas en contra del recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 16