CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1538-2021 Radicación n.° 75803 Acta 13 Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE MARIO RIVERO DUQUE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 7 de marzo de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra BRINKS DE COLOMBIA S.A. I.

ANTECEDENTES Jorge Mario Rivero Duque demandó a Brinks de Colombia S.A. para que se declare la existencia de una relación laboral del 16 de marzo de 2006 al 30 de octubre de 2012 y, la ilegalidad de la terminación del contrato de trabajo por parte de la empresa, al no haberse surtido el procedimiento que señala la Ley 361 de 1997. Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 2 En consecuencia, solicitó se condene a la accionada a reintegrarlo al mismo cargo o, a otro de igual o superior categoría, de acuerdo con sus limitaciones físicas, y se declare «la no solución de continuidad en el pago de salarios, prestaciones legales y convencionales».

También, pretendió el reconocimiento y pago de: i) la indemnización equivalente a 180 días de salario -artículo 26 Ley 361 de 1997- por haber sido despedido sin autorización del Ministerio del Trabajo; ii) las obligaciones laborales causadas durante el periodo comprendido entre el «19 de octubre de 2012» y el 8 de febrero del 2013; iii) el auxilio de cesantías junto a sus intereses, prima legal de servicios proporcionales y vacaciones dejadas de disfrutar, desde el «19 de octubre de 2012» hasta la fecha de resolución de la litis; iv) las cotizaciones al sistema general de pensiones y salud entre el «19 de octubre de 2012» hasta que finalizara la controversia judicial; v) los perjuicios morales e indemnización por daños en la vida familiar por razón del despido en cuantía de 70 SMLMV o los que se logren probar; vi) la indexación de todas las sumas que llegasen a reconocerse; vii) lo que resultare probado en virtud de las facultades extra y ultra petita; y viii) las costas del proceso.

Fundamentó lo precedente en que laboró para Brinks de Colombia S.A. -sucursal Medellín- en virtud de un contrato de trabajo a término indefinido del 16 de marzo de 2006 al 30 de octubre de 2012 desempeñando el cargo de «TECNICO [sic] JEFE DE RUTA»; que en dicha relación se caracterizó por ser un trabajador comprometido, calificado Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 3 con estándares de excelencia; que dado el alto riesgo en la actividad que desarrollaba, sumado a factores de riesgo ocupacional, presentó problemas físicos «derivados de una serie de accidentes de trabajo sufridos en el trascurso de su vínculo laboral y la evolución de su cuadro médico, tales como desgaste de rodillas, limitación funcional» padecimientos que habían sido informados al área de salud de la empresa; que en razón de esta condición médica la EPS SURA emitió el 2 de enero de 2012 recomendaciones para que se tuvieran en cuenta en la prestación de la labor y fuera de ella, por lo menos durante tres meses o hasta que se tuviera un concepto diferente por el galeno tratante.

Afirmó que el 1 de marzo de 2012 sufrió un accidente laboral al conducir un vehículo tipo motocicleta, en el que sintió «un tirón» en el pie izquierdo, pero no recibió un «trauma directo»; que en el mes de agosto de la misma anualidad, le solicitó al señor Guillermo Gómez -jefe directo- un repuesto para la moto asignada debido a que tenía fallas en el «kit de arrastre», quien dio la orden de llevarla al jefe de taller de la empresa, último que determinó que no necesitaba el repuesto solicitado.

Aseveró que el 23 de agosto de 2012, en ejecución de sus funciones, presentó un nuevo accidente al transportarse en la motocicleta, momento en que sufrió un «traumatismo superficial de la muñeca y de la mano, no especificado» y, razón por la cual recibió varios tratamientos «médico ortopédicos, ordenándole reposo y prescribiéndole múltiples incapacidades las cuales se fueron prolongando, debiéndose Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 4 reintegrar a su empleo el 26 de octubre de 2012».

Señaló que, durante el periodo de las incapacidades, en ocasiones sus superiores no le daban permiso para acudir al médico o a la fisioterapia, además, lo presionaron psicológicamente con expresiones «como: “que vamos a hacer con usted”, “usted así no nos sirve”, llevándolo a que trabajara cuando no podía agravando su estado». Expresó que el 30 de octubre de 2012 -pasados dos días hábiles de haberse reintegrado a su trabajo después de estar incapacitado- se le informó que hasta este día laboraría en la empresa y se le ofreció firmar una renuncia complementada con un acuerdo económico, en el que se dejaba abierta la posibilidad de una nueva contratación o, la terminación del contrato de trabajo de forma unilateral sin posibilidad de reingreso a la compañía. Indicó que, al negarse a renunciar, el mismo 30 de octubre de 2012, sin razón aparente ni autorización del Ministerio del Trabajo, el empleador le dio por terminado el vínculo laboral; que el 16 de noviembre del mismo año, se le entregó la liquidación final del contrato de trabajo en la que se reconoció un total de $14.150.811 y, se anexaba una cláusula en la que se declaraba a Brinks de Colombia S.A. a paz y salvo de salarios, pagos extraordinarios y prestaciones sociales.

Explicó que la empresa accionada siempre tuvo conocimiento de las patologías que lo aquejaban y el Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 5 accidente de trabajo que sufrió, debido a que eran claros los reportes enviados por la EPS SURA; que por tanto el despido tuvo origen en ese estado de salud y sin que se surtiera el procedimiento especial para fundarlo.

Expuso que pese a perder su trabajo, debió seguir asistiendo a las diez sesiones de fisioterapia que se ordenaron por el accidente laboral «quedando pendiente a la fecha las terapias ocupacionales que le fueron prescritas»; que no se ha podido recuperar -tampoco su círculo familiar- del hecho del despido y a los meses de desempleo por no obtener trabajo al estar imposibilitado por su cuadro clínico y sus limitaciones físicas.

Refirió que se encontraba en unión marital de hecho con la señora Luz Adriana Restrepo Grisales, quien al momento de la ocurrencia de los hechos estaba embarazada, pero sufrió un aborto repentino con ocasión de un cuadro de estrés crítico motivado por la difícil situación económica de la familia, producto del despido injustificado de la empleadora.

Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones salvo con la declaratoria de existencia del contrato de trabajo y, en cuanto a los hechos expresó que, el trabajador si tuvo llamadas de atención con sanciones disciplinarias; que los accidentes de trabajos referidos fueron reportados por haberse presentado dentro de la jornada laboral, pero que no estaba demostrado que estos fueran consecuencia de factores de riesgo ocupacional; que atendió Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 6 las recomendaciones de la EPS SURA, las cuales expiraron el 2 de enero de 2012.

Aseguró no conocer las circunstancias del accidente ocurrido el 1 de marzo de 2012 ya que de este solo se tenía la versión del actor; que no era cierto que la motocicleta tuviera fallas en el «kit de arrastre»; que el insuceso laboral de 23 de agosto de 2003 no fue presenciado por nadie de la empresa y que del mismo solo se tenían los dichos del demandante.

Afirmó haber atendido las prescripciones médicas e incapacidades del trabajador; que no era cierto que hubieran existido las presiones referidas por aquel ni se hicieron los ofrecimientos que aduce, pues la terminación del contrato de trabajo fue sin justa causa con el correspondiente pago de la indemnización respectiva; que la decisión de finalizar el vínculo laboral fue por razón de la implementación de planes de reorganización administrativa y funcional -para reducir el costo operacional- dentro de lo cual se planteó la posibilidad de rescindir varias funciones de trabajo y suprimir algunos cargos a nivel nacional, entre ellos, el del accionante.

Argumentó que para finiquitar la relación de trabajo no se requería el permiso previo del Ministerio de Trabajo, debido a que el demandante no estaba incapacitado para laborar en la fecha de terminación del vínculo, ni había presentado prueba de que estuviese en situación de discapacidad, ni que hubiese sido calificado con disminución de capacidad para trabajar.

Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 7 Precisó que del total de $14.150.811 entregado al trabajador por liquidación de prestaciones sociales, la cuantía de $10.595.687 correspondían a la indemnización legal por la terminación unilateral del contrato de trabajo. Así mismo propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, pago, y prescripción. La accionada Brinks de Colombia S.A., presentó demanda de reconvención (f.os 180-183), en la que persiguió, en caso de prosperar la pretensión de reintegro del señor Jorge Mario Rivero Duque, la devolución indexada de la suma reconocida a aquel por concepto de indemnización por despido sin justa causa, junto con las costas del proceso, teniendo en cuenta la fecha en que se realizó el pago la primeras, 16 de noviembre de 2012 y la data en que se reembolse.

El demandado en reconvención se opuso a las pretensiones (f.os 193-196), asegurando básicamente que, el dinero recibido fue necesario para su supervivencia junto a la de su familia; que no constituía un enriquecimiento sin causa porque este valor no cubría el perjuicio generado con la decisión de terminar el contrato de trabajo; que debía acreditarse la necesidad de la devolución de esta cantidad; que en razón a que no se dio un enriquecimiento sin causa por la entrega de la suma indemnizatoria que obligue su retorno, no era viable la indexación; que como no procedía el retorno y la actualización monetaria, no había derecho a las costas.

Presentó las excepciones que denominó demanda de Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 8 reconvención temeraria, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones cobradas, buena fe, mala fe del demandante en reconvención, indeterminación e incongruencia de las pretensiones, prescripción, compensación, la innominada, cumplimiento de todas las obligaciones laborales, y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, mediante providencia de 1 de septiembre de 2015 (f.os 235- 237), resolvió: Primero. Se declara prescrita (sic) la excepción de prescripción, propuesta contra la demanda formulada por el señor Mario Rivera Duque y la demandada en reconvención formulada por la demandada en contra del señor Rivera Duque.

Segundo. Se declara que por las condiciones de debilidad manifiesta en que se hallaba el señor Jorge Mario Rivera Duque, al momento de serle terminado el contrato de trabajo, era él sujeto de especial protección de estabilidad laboral reforzada, y al no ser solicitada la autorización para su despido, se tiene como ineficaz la terminación de su contrato de trabajo por parte de la sociedad Brink’s (sic) de Colombia S.A. Tercero. Se condena a Brink’s (sic) de Colombia S.A. a pagar al señor Jorge Mario Rivera Duque, la suma de nueve millones novecientos sesenta y cuatro mil trescientos ochenta pesos ($9.964.380) como indemnización por despido ilegal.

Cuarto. Se condena a la sociedad Brink’s (sic) de Colombia S.A., a reintegrar al señor Rivera Duque a un cargo de igual o superior categoría y de acuerdo con las condiciones actuales de salud, y a pagarle los salarios y prestaciones sociales dejados de recibir a partir del 1 de noviembre de 2012 y hasta que quede en firme la sentencia (…) Quinto. Se condena a la sociedad demandada a indexar anualmente los valores indicados en los ítems anteriores.

Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 9 Sexto. Se absuelve a la sociedad demandada de la pretensión de pago de perjuicios morales e indemnización a la vida familiar. Séptimo. Se autoriza a la sociedad demandada a compensar de las sumas adeudadas al demandante, el valor indexado pagado como indemnización por la terminación unilateral del contrato de trabajo.

Octavo. Las demás excepciones propuestas quedan resueltas implícitamente con las consideraciones para este proveído. Noveno. Se condena a la sociedad demandada a pagar al demandante las costas del proceso, se liquidarán por secretaría una vez en firme la sentencia, como agencias en derecho se fija la suma de cinco millones de pesos ($5.000.000).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia de 7 de marzo de 2016 (f.os243-250), al desatar los recursos de apelación interpuestos por las partes, resolvió: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado 6º Laboral del Circuito de Medellín, el día 1º de septiembre de 2015, y en su lugar DISPONE: 1) SE ABSUELVE a la sociedad BRINK’S (sic) DE COLOMBIA S.A. de la pretensión de reintegro formulada por JORGE MARIO RIVERA DUQUE, así como del pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, e igualmente de la indemnización de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; y 2) CONDENASE a tal sociedad a pagarle al demandante, a título de perjuicios morales, la suma de $10.000.000; 3) Como consecuencia de lo anterior, SE REVOCA el numeral 7º de la sentencia de 1ª instancia que autorizó la compensación de las sumas pagadas por concepto de la indemnización de perjuicios por despido injusto equivalente a la suma de $10.595.687, para en su lugar dejar en firme el respectivo pago.

Sin costas en esta instancia como se dijo en la parte motiva. Para llegar a la anterior determinación, el fallador de segundo grado señaló ante los precedentes jurisprudenciales citados por los apoderados en los alegatos de conclusión, que Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 10 existían posiciones encontradas de esta corporación y la Corte Constitucional sobre la interpretación del artículo 26 de la Ley 361 de 1996, pero que en virtud del artículo 17 del CC, las sentencias judiciales no tenían fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que habían sido pronunciadas y, por tanto, era prohibido a los jueces proveer en los negocios de su competencia por vía de disposición general o reglamentaria.

Estimó que le correspondía dirimir si el actor había sido despedido con desconocimiento o no de la prerrogativa establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Con este propósito, expuso que según la referida norma ninguna persona limitada podía ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación salvo que mediara autorización de la oficina del trabajo.

Recordó que la palabra limitación contenida en la norma, según la sentencia CC C458-2015, debía reemplazarse por las expresiones discapacidad o en situación de discapacidad. Precisó que estaba acreditado en el proceso, por vía documental o porque la empresa lo había aceptado, que el señor Jorge Mario Rivera Duque laboró al servicio de Brinks de Colombia S.A. entre el 16 de marzo del 2006 y el 30 de octubre del 2012 mediante contrato de trabajo a término indefinido y, que dicho vínculo terminó en la fecha indicada por decisión unilateral de la empleadora sin que existiera justa causa, razón última por la que se realizó el pago de la correlativa indemnización de en cuantía de $10.595.687.

Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 11 Expresó que en lo que interesaba a la eventual protección laboral a que se refería el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se encontraba el historial médico del trabajador, militando de folio 26 a 27, la relación de incapacidades expedidas por la EPS SURA, todas por enfermedad general, así: […] 5 días en el año 2012, la última de las cuales se generó entre 24 y 25 de abril de 2012, es decir por dos días (recuérdese que el contrato terminó el 30 de octubre de 2012); 19 días discontinuos de incapacidad en el año 2011; 30 días en el año 2010; 12 días en el 2009; 21 en 2008; 11 en 2007; y 9 en 2006, todas las anteriores incapacidades otorgadas de manera discontinua.

Consignó que aquellos reportes acreditaban dos accidentes de trabajo, el primero acontecido el 1 de marzo de 2012, en virtud del cual, según la historia clínica, se diagnosticó «contusión de la rodilla» y, el segundo, el 23 de agosto del mismo año, en razón del que se le determinó al actor un «traumatismo superficial de la muñeca y de la mano no especifica».

Señaló que a folio 49 aparecía información conforme a la cual el demandante estuvo incapacitado durante 59 días con ocasión al último accidente sufrido; que a folio 25 obraban las recomendaciones médicas «puestas de presente en el hecho cuarto de la demanda y admitidas en la correlativa contestación», mismas que aseguró, se dieron en los siguientes términos: […] cordial saludo, por medio de la presente enviamos concepto médico emitido por el área de medicina laboral de la EPS.

El señor Fernando Camacho (se deduce que hay un error de digitación en el nombre de la persona) con diagnóstico de CIE10M323-M545, recomendaciones: 1) Manipular cargas con Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 12 peso hasta 15 kg; 2) Ascenso y descenso de escalas (sic) con cuidados explicados, evitar repeticiones desplazamiento prolongado; 3) alternar posturas acorde a la fatiga que demande de pie o sentado, con el fin de evitar posiciones prolongadas; 4) evitar actividades que impliquen posiciones prolongadas agachado, cuclillas y/o de rodillas; 5) evitar actividades que impliquen golpes, contra golpes, saltar, brincar, vibraciones cuerpo entero; 6) permitir pausas activas que impliquen al menos cada 2 horas por 5 minutos, explicadas y las consideradas en el programa de salud ocupacional.

Estas recomendaciones debe tenerse en cuenta tanto en las actividades laborales, como extralaborales al menos por tres meses y/o hasta tener un concepto diferente por parte de sus médicos tratantes. Debe continuar recibiendo las prestaciones asistenciales requeridas de acuerdo a las recomendaciones médicas y la evolución de su patología. Debe informar a su empleador sobre sus condiciones de salud y las anteriores recomendaciones para poder ser implementadas dentro del ambiente laboral (…) Paso seguido, advirtió que las referidas recomendaciones nada tenían que ver con el primer accidente de trabajo sufrido, pues eran anteriores al hecho y, debido a que fueron emitidas por la EPS SURA, no por la ARL, conclusión que se reforzaba con la anotación en la historia clínica (f.º37) según la cual «desde abril el actor ya presentaba “meniscopatía medial degenerativa CP”, repito, recomendaciones anteriores, incluso al primer accidente de trabajo que fuera presentado en marzo del 2012, estas recomendaciones datan de enero de 2012».

Indicó que no obstante el anterior historial médico «en el plenario no obra ningún elemento probatorio que permita inferir una real pérdida de capacidad laboral del demandante en algún porcentaje en términos reales, ni anterior ni concomitante, ni posterior a la fecha de terminación del nexo laboral»; que en el panorama descrito, procedía a evaluar si se daban o no las condiciones para honrar el derecho a la Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 13 estabilidad laboral reforzada del demandante en los términos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, norma que: […] efectivamente estableció mecanismos de integración social de las personas con limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales, al prohibir entre otras cosas que los trabajadores en dichas circunstancias puedan ser despedidos por razón de su limitación, sin previa autorización de la autoridad administrativa encarnada en la correspondiente oficina del trabajo.

Se trata no solo de garantizar al trabajador la percepción de un salario, como medio por excelencia para obtener su propia subsistencia y la de su núcleo familiar, sino especialmente de reconocer en él su dignidad como ser humano como trabajador, eje medular del derecho social del trabajo. A continuación, destacó lo siguiente: […] que es diferente el estado de una situación de una persona en discapacidad de aquella que simplemente pueda tener una incapacidad médica temporal, en el primer caso se trata de la pérdida de capacidad funcional que limita de manera definitiva las facultades necesarias para afrontar las demandas ordinarias del entorno social, al paso que la incapacidad laboral se refiere a aquellas personas que deben separarse temporalmente de sus laborales habituales hasta tanto logren una plena recuperación para el ejercicio de las mismas, esto es, una persona puede estar incapacitada para trabajar sin ser discapacitada o viceversa, puede tener algún grado de discapacidad sin estar incapacitado, desde el punto de vista médico para el desempeño de una determinada actividad.

La discapacidad que es la que la ley de marras protege, según algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional, supone un estado de debilidad manifiesta, respecto del cual se debe demostrar que la situación de salud del trabajador le dificulta o le impide sustancialmente el desempeño de sus laborales en condiciones regulares, circunstancia que a juicio de la Sala no alcanza a vislumbrarse con claridad en el presente caso, pues se reitera los accidentes que afectaron a la accionante, si bien especialmente el segundo de ellos generó ciertas incapacidades médicas temporales, no parecen erigirse por sí mismos en un hecho que generase secuelas que pudieran llegar a considerar una persona en situación de discapacidad.

Aseguró que no desconocía que el accionante podía tener algunas limitaciones para el cabal desempeño de su Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 14 cargo «pues bajo la denominación de técnico jefe de ruta, tenía entre sus funciones el aprovisionamiento de cajeros electrónicos, que le implicaba ejercer su oficio adoptando posiciones en cuclillas o rodilla» pero que el testigo Germán Mosquera había declarado que los problemas de rodilla eran generalizados entre tales técnicos y señaló: […] inclusive tengo presente que él fue el que tomó la idea de que les dieran unas sillas para los técnicos, ya que están en cuclillas y estaban presentado muchas incapacidades de los técnicos por estar agachados y él fue el que tuvo la iniciativa de que la empresa adoptara los técnicos de sillas.

Preguntado ¿la empresa acogió esa idea?, contestó sí. Así entonces, expresó que en conclusión de lo anterior: […] ciertamente el demandante tuvo diversas incapacidades a lo largo de su relación laboral por diversos diagnósticos que van desde enfermedades generales y cuyas patologías [no] desconoce esta Sala, incluidas las recomendaciones médicas entre el 2 de enero y el 2 de abril de 2012, hasta los accidentes de trabajo que se han relatado, a raíz de los cuales aquel se vio sometido a diferentes terapias y tratamientos.

Pero ninguno de estos antecedentes constituye una prueba clara de que se tratare de un trabajador en estado de disminución física, psíquica o sensorial y mucho menos que de allí se derive sin ningún concepto médico autorizado, merma alguna de su capacidad de trabajo. No en vano la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, está diseñada para garantizar la asistencia y protección necesaria de las personas con limitaciones de aquellas personas que tengan un grado de minusvalía o invalidez superior a la limitación moderada, pues la sola circunstancia de que el trabajador sufra alguna enfermedad que lo haya incapacitado temporalmente para laboral, no lo hace merecedor a esa especial garantía de estabilidad laboral.

Seguidamente añadió: […] en sentencia con radicado 39207 del 2012, al reiterar lo expresado en la sentencia 32532 de 2008, puntualizó la Corte Suprema lo siguiente al respecto “no cualquier discapacidad está Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 15 cobijada por el manto de la estabilidad reforzada previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; dicha acción afirmativa se justifica y es proporcional en aquellos casos donde la gravedad de la discapacidad necesita protección especial para efectos de que los trabajadores afectados con ella no sea excluidos del ámbito del trabajo, pues, históricamente, las discapacidades leves que podría padecer un buen número de la población no son las que ha sido objeto de discriminación. Por esta razón, considera la Sala que el legislador fijó los niveles de limitación moderada, severa y profunda (artículo 5º reglamentado por el artículo 7º del D. 2463 de 2001), a partir del 15% de la pérdida de la capacidad laboral, con el fin de justificar la acción afirmativa en cuestión, en principio, a quienes clasifiquen en dichos niveles; de no haberse fijado, por el legislador, este tope inicial, se llegaría al extremo de reconocer la estabilidad reforzada de manera general y no como excepción, dado que bastaría la pérdida de la capacidad en un 1% para tener derecho al reintegro por haber sido despedido, sin la autorización del ministerio del ramo respectivo”.

Aseguró que obraba en el acervo probatorio otro elemento a tenerse en cuenta, relativo a la posibilidad de otras motivaciones que tuvo la empresa para prescindir de los servicios del actor, como es la implementación de planes de organización administrativa y funcional en aras de reducir costos operacionales, a que hizo referencia la apoderada judicial al contestar la demanda, de los cuales los testigos traídos por la accionada hablaron: […] señala Rubén Darío Patio Álzate, Director de Operaciones de la Compañía y Guillermo Gómez Cárdenas, coordinador de la denominada operación ATM y en calidad de superior del accionante, revelaron que en el año 2012 se adelantó en efecto un proceso de reestructuración interno a nivel nacional, con el fin de reducir costos operacionales que implicó el retiro de diversos operarios, entre ellos el demandante, luego de adelantar un estudio de hojas de vida dándose preferencia para continuar a quienes tenían especialidades en mantenimiento de cajeros, llamados técnicos FML, cuya especialidad no tenía el señor Rivera Duque.

Aclaran tales testigos que las funciones del demandante no fueron reemplazadas por otro empleado sino que fueron distribuidas entre los existentes. Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 16 Estimó que lo expresado por estos declarantes, era contrario a lo indicado por los testigos solicitados por el demandante y, encontraban respaldo en otras constancias del expediente, como la cita que se insertó en la historia clínica, concretamente en constancia que reposa a folio 31, correspondiente a la consulta fechada el 23 de octubre de 2012 -siete días antes del despido- cuando se hizo constar allí que: […] el paciente en esa oportunidad manifestó (…) “estoy preocupado porque han sacado como diez personas de la empresa”.

Situación que es concordante con la documental que milita a folio 159 a 160, anunciada en la contestación de la demanda, sin que la parte opositora cuestionara su veracidad, conforme a la cual el 19 de octubre de 2012, la empresa retiró de sus respectivos cargos a 48 trabajadores a nivel nacional, además del demandante que fue desvinculado el 30 de octubre cuando regresó de su incapacidad, de ellos trece correspondientes a la seccional Antioquia.

Aseveró que, con lo dicho en precedencia, se quería significar que podía darse por establecido que la causa o la motivación del despido del demandante no necesariamente fue el tratamiento médico del actor, sino la reorganización administrativa de la empresa en ese instante «independientemente de otras consideraciones jurídicas, en torno a las consecuencias del despido de 49 trabajadores en el lapso de 11 días».

Finalmente, dijo que procedía la pretensión de perjuicios morales, condena que fulminó en los siguientes términos: […] falta por definir un punto que llama la atención de la Sala que merece toda su consideración. Se refiere a los perjuicios Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 17 morales deprecados […] solicitó el demandante […] se condene a la entidad demandada al pago de perjuicios morales causados a mi representado con causa y con ocasión del despido y la indemnización por daños en su vida familiar […] En este orden de ideas, bien se sabe que la jurisprudencia del trabajo ha admitido la posibilidad de que la ruptura injusta del vínculo laboral genere no solo el derecho al pago de la indemnización de perjuicios tarifada en el artículo 64 del CST de manera objetiva, modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, sino también perjuicios morales, en la medida en que ciertamente se causen y a condición de que aparezcan demostrados judicialmente.

En sentencia del 12 de diciembre de 1996 radicado 8533, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, citó a su vez una antiguo pronunciamiento extraído desde el extinto Tribunal Supremo del Trabajo, según obra en la gaceta judicial Tomo V pág. 111 y 112 del cual se destaca al siguiente apartado “Nada se opone, desde luego a que además tenga derecho a reclamar indemnización por los otros perjuicios materiales y morales que la ruptura de su contrato le ocasione; mas éstos sí deberá́ probarlos y determinarlos conforme al derecho común, por cuanto ellos no se derivan necesariamente del vínculo contractual por que no son de su esencia”.

Y, más recientemente, sentencia con radicado 39642 del 22 de octubre de 2014, la misma corporación reiteró la anterior postura al puntualizar lo siguiente “Aun cuando el Código Sustantivo del Trabajo prevé una indemnización ante la terminación unilateral del contrato sin justa causa, la misma únicamente comprende, en los términos de su artículo 64, el lucro cesante y el daño emergente.

Esto significa que es posible que se resarza el daño moral cuando quiera que se pruebe que este se configuró ante una actuación reprochable del empleador, que tenía por objeto lesionarlo, o que le originó un grave detrimento no patrimonial”. En esa misma sentencia la Corte cita otras providencias anteriores como la SL1715-2014 y la de marzo 12 del 2010 radicado 35795.

Dicho lo anterior encuentra la Sala dos elementos que la conducen a evaluar la prosperidad de los perjuicios morales perseguidos en este caso. De un lado, si bien la decisión empresarial de despedir al trabajador en las circunstancias ya ampliamente relatadas, no ha dado lugar como se determinó al reintegro, por no hallar demostradas las condiciones jurídicamente relevantes para este efecto, si se antoja que la terminación del nexo para con el actor, fue apresurada e indiscriminada en el contexto en el cual se dio, dado que el extrabajador venía efectivamente de una relativamente prolongada incapacidad de 59 días fruto del accidente de trabajo Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 18 que padeció por desperfectos, objetivamente hablando de la motocicleta que conducía, independientemente que el infortunio obedeciera o no al descuido de la empresa en el mantenimiento del vehículo, que ciertamente no está discutido en esos términos, ni desde luego está probado.

Le bastó a la empresa esperar a que al demandante se le levantase tal incapacidad para proceder casi que de inmediato con el despido sin miramiento alguno en cuanto a los antecedentes médicos de su colaborador que se remiten no solo al accidente que le produjo la anterior incapacidad, sino a sus dolencias de rodilla, quizás agravados por razón del trabajo que estaba obligado a realizar. […] está acreditado el daño moral tanto testimonial como pericialmente, lo primero porque en la declaración de Marlon Dario Benitez Londoño, amigo personal de la familia, se colige en general la existencia del daño extrapatrimonial, pero especialmente con el dictamen pericial practicado dentro del proceso […] En consecuencia, considera la Sala equitativo revocar el fallo de primer grado también en cuanto absolvió de los perjuicios morales para en su lugar, atendiendo al arbitrio judicial, entronizado en este tipo de situaciones, condenar a la demandada al pago en favor del demandante de las sumas de 10 millones de pesos a este título, cuantía que ha asimilado en las condenas que se han proferido en los fallos ya relacionados la Corte Suprema de Justicia por ese mismo concepto.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia en cuanto revocó la condena por reintegro y el consecuencial pago de salarios y prestaciones sociales, para que una vez constituida en sede de instancia se proceda a: 1.

Confirme el fallo de primer grado en cuanto dispuso correctamente frente a la ilegalidad del despido y la necesidad del Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 19 reintegro del demandante. 2. Modifique el fallo de primer grado, ordenando el pago de los salarios y prestaciones sociales solicitados en el libelo genitor, se paguen incluyendo la base variable del salario y no con la asignación salarial básica. 3.

Confirme la condena de la indemnización por despido en situación de discapacidad de qué habla el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. 4. Confirme la condena proferida por el Tribunal, con respecto a la indemnización de perjuicios extra patrimoniales (…) Igualmente, no la case en las demás partes. Con tal propósito formula dos cargos, replicados por la demandada, los cuales se estudian de manera conjunta, pues pese a estar dirigidos por diferentes vías, persiguen el mismo propósito.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de infringir directamente, por interpretación errónea los artículos 1, 26, 27 de la Ley 361 de 1997 y 25, 26, 27, 28, 29, 31 del Código Civil. Asegura que se realizó una intelección desacertada de las normas referidas «en torno a la denominada “situación de discapacidad”, así como la exigencia de requisitos adicionales (cuantitativos) para determinar su grado (siendo actualmente todos cualitativos), con el fin de entregar la protección referida en el artículo 26 de la ley 361 de 1997».

Resalta que es necesario que esta corporación se adhiera a los pronunciamientos de la Corte Constitucional, Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 20 para proteger al trabajador en situación de discapacidad que no ha sido calificado. A continuación trae a colación la sentencia CC T-188- 2006, alega que para considerar a una persona discapacitada -CC C458-2005- y, beneficiaria del reintegro previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no es necesario que se tenga determinado su grado de pérdida de capacidad laboral, ni una calificación previa de su condición de discapacidad, pues es suficiente que el sujeto se encuentre en una debilidad manifiesta al momento de la terminación del contrato de trabajo y que la razón de la finalización sea esta condición. Argumenta que esta corporación tuvo la oportunidad de estudiar lo anterior, en el sentido que la Ley 361 de 1997 está diseñada para garantizar la asistencia y protección necesaria de las personas con discapacidad, pero esto se realizó cuando aún estaba vigente el Decreto 2461 de 2001.

Indica que el artículo 1 de la Ley 361 ibídem definió su campo de aplicación a quienes son considerados discapacitados y, que conforme al artículo 5 de la misma normatividad, tal situación se puede verificar a través del diagnóstico médico en caso de que no sea evidente, siendo de particular importancia que existe el grado de esta, calificado como moderada, severa o profunda.

Asevera que la ley referida estableció el carácter y grado de la situación de invalidez de las personas, con la intención Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 21 de prevenir el abuso del resto de los participantes válidos de la sociedad, esto ampliado con el Decreto 2463 de 2001, que su artículo 7 definió cuantitativamente el grado de la discapacidad.

Sobre esto, expresa se encuentra la sentencia hito «del 25 de marzo de 2009 radicado 35606». Aduce que la posición consignada en la sentencia atacada, apoyada en el criterio de esta Corte, no se deriva únicamente de la Ley 361 de 1997, pues utiliza el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, para establecer la cuantificación del grado de discapacidad.

Señala que son tres las razones para que esta corporación cambie su posición frente a lo discutido en el cargo y, por tanto, se modifique «el sentido del razonamiento del tribunal»; i) la derogatoria del supuesto de hecho contenido en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, al igual que la mayoría de sus preceptos, por el artículo 61 del Decreto 1352 de 2013; ii) la sentencia CC C458-2015 que declaró la exequibilidad condicionada de varias expresiones que «fijaban categorías» en la Ley 361 de 1997; y iii) las prohibiciones y reglas puntuales de los artículos 25, 26, 27, 28, 29 y 31 del Código Civil.

Esgrime que la interpretación realizada por el juez plural debía tener en cuenta la sentencia CC C458-2015, en cuanto modificó toda la terminología previa al encontrarla violatoria de derechos fundamentales de la población en situación de discapacidad, pero más importante aún, sería la evaluación del alcance derogatorio realizado por el artículo Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 22 61 del Decreto 1352 de 2013 -desaparecimiento del artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, que contribuyó en que el parámetro cuantitativo que existía para la determinación del grado de la situación de discapacidad se eliminara del ordenamiento jurídico «(dado que ya no existe norma puntual que precise cuando un estado discapacidad es moderado, severo o profundo), permitiendo una valoración cualitativa del mismo».

Explica que el Tribunal, al realizar un «establecimiento cuantitativo para el grado de la situación de discapacidad», infringió los mandatos contenidos en los artículos 25, 26 y 27 del Código Civil. A continuación, luego de transcribir los artículos mencionados, expresa que conforme al artículo 25 «quien es el único que tiene la interpretación de manera general será el legislador» y, que los artículos 26, 27 «se alimentan del tenor literal de la ley cuando es clara, como es del caso del artículo 1 de la Ley 361 de 1997».

Estima que el artículo 1 de la Ley 361 de 1997, como la jurisprudencia citada, «deriva» la asistencia y protección a los sujetos en situación de discapacidad, pero lo que ha cambiado es: […] el criterio por el que se gradúa tal variación, pues no existe asidero normativo para indicar aún que se esté ante un sistema cuantitativo vigente para tal interpretación, lo que reafirmaría que la graduación de la limitación de la violación, podría llegar a ser severa o profunda sin consulta única o determinante al porcentaje de PCL, pues en realidad concursan varios factores Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 23 (como es del caso, tanto la imputación y condena del perjuicio extrapatrimonial, como el aviso del ad quem sobre la naturaleza “apresurada e indiscriminada del despido y las afectaciones de salud que padecía el actor y su condición de disminución en su estado de salud).

Finalmente, argumenta que la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional es clara al determinar que el estado de discapacidad no tiene tarifa legal de prueba y, que «es plenamente cualitativo y basta con acreditar el estado de vulnerabilidad y debilidad manifiesta en el cumplimiento de sus funciones para que opere la protección legal consagrada en la ley 361 de 1997, tal y como fue ampliamente demostrado en el caso sub judice», precedente que debió aplicarse por el fallador de segundo grado.

VII. CARGO SEGUNDO Esgrime que la sentencia desconoció la ley sustancial por vía indirecta, al incurrir en errores de hecho derivados de una deficitaria apreciación probatoria. Señala como vulnerados los artículos 25, 48 de la CP, 25, 26, 27 de la Ley 361 de 1997, 19, 21 del CST y, los principios fundamentales del derecho a «la estabilidad en el empleo, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales» consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política.

Expresa los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 24 1. No dar por demostrado estándolo que el actor presentaba una disminución en su estado de salud durante el transcurso de contrato laboral, además que fue despedido y que conforme a la jurisprudencia constitucional a éste le asistía el beneficio de la protección laboral reforzada establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a favor.

No (sic) sólo de sus trabajadores discapacitados calificados como tales, sino también a aquellos que sufren deterioros de salud en el desarrollo de sus funciones, tal y como se logró probar en el transcurso del proceso. 2. No dar por probado, estándolo que el vínculo laboral del demandante fue terminado de manera unilateral por parte del empleador, en razón a las afecciones de salud que padecía el actor y su estado de debilidad. 3.

Dar por establecido, sin estarlo que la compañía contó con otras motivaciones para prescindir de los servicios del actor como fue la implementación de un aparente plan de reorganización administrativa y funcional en aras de reducir costos operacionales, el cual se encuentra expuesto en el minuto 1:00:20 del (sic) Audiencia de Segunda Instancia. 4.

Dar por demostrado sin estarlo, que en el año 2012 en la empresa BRINKS DE COLOMBIA se adelantó un proceso de reorganización empresarial con el fin de reducir costos operacionales que implicó el retiro de diversos operarios, entre ellos el demandante luego adelantar un estudio a diferentes hojas de vida dándose preferencia para continuar a quien tenía especialidades en mantenimiento de cajero, llamados técnicos FLM, cuya especialidad no tenía el señor Rivera Duque. 5.

No dar por probado, estándolo, que el trabajador se desempeñaba como técnico FLM, cuya función era realizar mantenimiento de primera línea a los cajeros automáticos, que había recibido entrenamiento e instrucciones para este cargo y había sido reconocido y condecorado por los estándares de excelencia en la prestación de estos servicios, conforme a los elementos de prueba obrantes en el proceso, su desempeño era excelente llegando a ser uno de los mejores técnicos, hacía parte de las personas encargadas de preparar cuando entraba un nuevo técnico a la empresa.

(testimonio del Señor José Alexander Jaimes Escalante minuto 1:16:48). 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que la preocupación que le asistía al demandante de perder su puesto de trabajo pudiera establecerse en el hecho del aparente reajuste de personal, cuándo contrario esto (sic) y conforme a los testimonios rendidos por los testigos presentado (sic) por la parte demandante fueron claros en establecer la recurrencia en que la compañía daba por terminado especialmente los vínculos Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 25 contractuales de los trabajadores que venían en proceso de recuperación, se encontraban con restricciones médicas o con padecimientos de salud. 7.

No dar por probado, estándolo que la Empresa BRINKS DE COLOMBIA S.A., contrario a los argumentos esbozados por su apoderada judicial, había aumentado para el año 2012 y 2013 su planta de personal, y continuaba a nivel nacional en los primeros puestos de rentabilidad, operando con éxito en el mercado de transporte y custodia de valores, cerrando negociaciones con las más importantes entidades bancarias de nuestro país. Asegura que los anteriores yerros se cometieron por la falta de valoración de: 1.

Copia de la Comunicación radicada por el SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE BRINKS DE COLOMBIA “SINTRABRINKS”, ante el JUZGADO DOCE CIVIL DEL CIRCUITO, cuyo original reposa en el expediente del proceso Radicado Único judicial: 05001400302720130115401. 2. Copia a los reconocimientos y premios otorgados al demandante, denominados BRINKSTARS. 3.

Testimonio del señor José Alexander Jaimes Escalante. 4. Testimonio del señor Germán UII (sic) Mosquera. Y, por la errada valoración de: 1. Comunicación de terminación del contrato. 2. A folio 211 dentro de la Historia Clínica Formato suscrito 11 de julio de 2012. 3. A Folio 25 concepto Médico emitido por el Área de Medicina Laboral de la EPS, 02 de enero de 2012, recomendaciones médicas. 4.

A Folio 49 Ultima (sic) Incapacidad Medica (sic) del Actor. 5. A Folio 31 Consulta del 23 de octubre de 2012. 6. Testimonio del señor Rubén Patiño. Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 26 Para dar desarrollo al cargo, precisa que en la sentencia de primera instancia se demostró que se encontraba en tratamiento médico, en virtud del accidente de trabajo que padeció el 24 de agosto de 2012 y, en proceso de recuperación médica, pues se le ordenaron terapias físicas con la finalidad de recuperar la movilidad y fuerza del miembro superior izquierdo, estando pendiente de recibir atención fisioterapéutica por parte de salud ocupacional.

Expone que la accionada, al contestar la demanda, no hizo manifestación alguna «sobre el asunto», al momento de la terminación del contrato o cuando se le citó para la notificación el pago de prestaciones definitivas, pero era claro -así lo reconoce los testigos- que la empresa si tenía conocimiento de los padecimientos de salud, pues el escrito con el que respondió la demanda reconoce la existencia de restricciones médicos prescritas fundadas en sus dolencias.

Argumenta que las dificultades de salud que presentaba fueron un factor más que determinante a la hora de su despido, pues le habían ordenado 10 sesiones más de fisioterapia, encontrándose: […] pendiente de revisión por fisiatría y por anestesiología en el mes de noviembre de 2012 se encontraba bajo la prescripción de medicamentos como la PREGABALINA que le producían efectos secundarios según la literatura médica, tales como mareo, somnolencia, ataxia, alteración en la concentración, coordinación anormal, deterioro de memoria, temblor, disartria, confusión, irritabilidad; visión borrosa, diplopía; vértigo;, vómito, flatulencia; disfunción eréctil; fatiga, marcha anormal; aumento de peso, entre otros, elementos que determinan que (…) no contaba con las mismas capacidades para desempeñar el cargo que venía ejerciendo con normalidad y para las cuales se encontraba ampliamente calificado, en este punto y conforme a Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 27 la línea de interpretación jurisprudencial trazada por la honorable Corte Constitucional en sentencias ya citadas como la T-674 de 2014 y en reiterada jurisprudencia, eran factores más que determinantes para reconocer la protección a la estabilidad laboral reforzada a la que gozaba el actor dado la afectación en su estado de salud.

Aduce que el juez de segunda instancia incurrió en un error evidente y manifiesto, pues la compañía empleadora contó con otras motivaciones para prescindir de sus servicios, pues de los elementos que obraban como pruebas, se lograba inferir que el vínculo laboral: […] fue terminado de manera unilateral por parte del empleador, en razón a las afecciones de salud que padecía el actor: 1) la comunicación de terminación del contrato se produjo tan solo dos días hábiles después de haber regresado de una incapacidad médica, que sumadas desde la fecha de estructuración del accidente (23 de agosto de 2012), hasta la fecha de terminación (30 de octubre de 2012) deriva un total de 59 días de incapacidad en 3 meses, y adicional a ello, se encontraba pendiente por definirse la secuelas médicas- definitivas del accidente de trabajo que le produjo la referida incapacidad, además de no estar finalizada las terapias por parte de salud ocupacional; 2) en ningún momento, la empresa aduce que el trabajador hubiera incurrido en faltas laborales o su desempeño, el trabajador se vinculó a la empresa desde el 16 de marzo de 2006 y fue despedido el 30 de octubre de 2012, sin que en el lapso trabajado, si hubiera reportado inconveniente alguno con el empleador; 3) tal y como se probó con los testimonios que obran en el plenario, el empleador tenía conocimiento de los padecimientos médicos que aquejaban al trabajador demandante quien ya no contaba con las mismas capacidades físicas para desempeñar las funciones que por más de 6 años había ejecutado de forma continua, era un hecho evidente (frente al particular resulta pertinente analizar el testimonio rendido por el señor Rubén Patiño); y, 4) es de considerar señores magistrados, que tal y como obra en el narraciones del paciente y se corrobora en su Historia Clínica, días antes de su despido, este refería en las citas de revisión, que se encontraba preocupado porque por su misma condición ya se habían despedido a (10) personas en la empresa y que de igual manera, por el manejo de su accidente se encontraba medicado con PREGABALINA, medicamento que le producía mucho sueño. (Subrayado y negrilla originales).

Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 28 Indica que el Tribunal «contrario a sus consideraciones iniciales y a la hora de resolver lo concerniente a la condena de Perjuicios Morales», expuso que: “(…) encuentra la sala dos elementos que la conducen a evaluar la prosperidad de los perjuicios morales perseguidos en este caso, de un lado, sin bien la decisión empresarial de despedir al trabajador en las circunstancias ya ampliamente relatadas, no ha dado lugar como se determinó al reintegro, por no hallar demostradas las condiciones jurídicamente relevantes para ese efecto, si se antoja que la terminación del nexo para con el actor, fue apresurada e indiscriminada en el contexto en el cual se dio, dado que el extrabajador venía efectivamente de una relativamente prolongada incapacidad de 59 días fruto del accidente de trabajo que padeció por desperfectos, objetivamente hablando de la motocicleta que conducía, independientemente que el infortunio obedeciera o no al descuido de la empresa en el mantenimiento del vehículo, que ciertamente no está discutido en esos términos, ni desde luego está probado.

Le basto (sic) a la empresa esperar a que al demandante se le levantase tal incapacidad para proceder casi que de inmediato con el despido sin miramiento alguno en cuanto a los antecedentes médicos de su colaborador que se remiten no solo al accidente que le produjo la anterior incapacidad, sino a sus dolencias de rodilla, quizás agravados por razón del trabajo que estaba obligado a realzar (sic) (…)” (tomado del audio de la audiencia de segunda instancia) Asegura que está establecido, que la terminación del contrato de trabajo se presentó a causa de sus padecimientos de salud y sin autorización de la autoridad del trabajo; que contrario a lo dicho por el juez de alzada sobre que a la empresa le pudieron asistir motivaciones contrarias a los padecimientos de salud para terminar el contrato de trabajo, como la implementación de un plan de reorganización administrativa y funcional «al cuestionar al testigo, compañero de trabajo del accionante, frente a las causales que motivaron a la compañía despedir al trabajador, el mismo en forma contundente y sin vacilación haciendo uso de su lenguaje cotidiano indicó “se mantenía muy incapacitado”».

Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 29 Paso seguido, expone lo siguiente: Adicionalmente, el ad quem no tuvo en cuenta la prueba aportada con la contestación de la demanda de reconvención consistente en Copia de la Comunicación radicada por el SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE BRINKS DE COLOMBIA “SINTRABRINKS”, prueba que no fue objetada por la parte demandada, donde constaba de manera clara que el argumento del supuesto recorte de personal es lejano a la realidad, toda vez que se tienen registros que la compañía demandada continuaba a nivel nacional en los primeros puestos de rentabilidad, operando con éxito en el mercado de trasporte y custodia de valores, cerrando negociaciones con las más importantes entidades bancarias de nuestro país, como es del caso mencionar, que para el año 2010, contaba con 1910 trabajadores, en el año 2011 contaba con 2632 empleados, en el año 2012 tuvo 2768 y en lo corrido del año 2013 contaba con 3030 lo que demuestra realmente el crecimiento de su planta de personal, adicionalmente el capital social de la compañía en el año 2008 era de $5.000.0000.000 y en el consolidado del 2012 paso (sic) a $18.140.193.000.00 (información que reposa públicamente en páginas oficiales (…) Adicionalmente, en toda las ciudades donde tiene operaciones en Colombia, con deficiencias por falta de personal, las jornadas a las que eran sometidos de los trabajadores de BRINKS DE COLOMBIA S.A. Superaban las permitidas por la legislación laboral, despuntando desde 12 horas hasta 18 horas al día, sin derecho a compensatorios por laboral hasta tres fines de semana seguidos sin descanso, y como consecuencia generaban serios problemas en la salud de los trabajadores.

Esta situación fue compartida a nivel nacional por los trabajadores, probada y denunciada por la organización sindical ante el Ministerio de Trabajo quien en repetidas oportunidades sancionó a la compañía por exceder los límites laborales referidos, en última oportunidad 2012 con $22.000.000. El argumento citado por la compañía Brinks de Colombia, sobre políticas de renovación de personal atienden exclusivamente arremeter contra las decisiones que constitucionalmente amparan los trabajadores.

Finalmente, recuerda que conforme a la jurisprudencia de esta Corte, el error de hecho capaz de producir la modificación de la sentencia, debe ser manifiesto, situación que descarta aquellas equivocaciones intrascendentes en que pudo incurrir el sentenciador; que de conformidad con el Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 30 artículo 23 de la Ley 16 de 1968, modificado por el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, el error de hecho es motivo de casación laboral, solamente cuando provenga de falta de apreciación o estimación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular, lo que implica que el cargo es totalmente procedente.

VIII. RÉPLICA La oposición asegura que en el expediente no obra prueba que permita inferir una real pérdida de capacidad laboral del accionante en algún porcentaje, ni anterior, concomitante o posterior al momento en que se finalizó la relación laboral. Señala que las patologías a que se refiere el actor fueron antiguas -tratadas a su debido tiempo- que no estaba acreditado que el mismo estuvo en situación de debilidad manifiesta, supuesto necesario para la protección de estabilidad reforzada y, que a la data en que terminó el contrato de trabajo no existió un dictamen por autoridad competente -EPS, ARL o AFP- que diera certeza acerca del porcentaje de pérdida de su capacidad laboral.

Transcribe parte de la providencia «del 25 de marzo de 2009 Rad. 35.606» y asegura que esta Corte en «Sentencia del 15 de julio de 2008, Radicado No. 32532», precisó que la aplicación de la estabilidad reforzada depende que la persona se encuentre dentro de un umbral de disminución de su capacidad laboral, pues de lo contrario la protección no Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 31 podría operar, ya que la Ley 361 de 1997 expresa que este amparó está dirigido a personas que presenten limitaciones severas y profundas.

Finalmente aduce que en la sustentación del recurso se incurre en varios errores de técnica que exigen su rechazo; que no es cierto que el juzgador hubiera desconocido una norma procesal o sustancial; y, que en caso de que se concluya que el fallador incurrió en los errores de hecho que se le imputan, estos no son protuberantes o tienen «peso jurídico».

IX. CONSIDERACIONES En sede extraordinaria son relevantes y se encuentran por fuera de discusión los siguientes supuestos fácticos; i) el demandante prestó sus servicios a Brinks de Colombia S.A. entre el 16 de marzo del 2006 y el 30 de octubre del 2012, en virtud de un contrato de trabajo a término indefinido; ii) que dicho vínculo finalizó en la fecha indicada por decisión unilateral de la empleadora sin que existiera justa causa, por lo que se reconoció al trabajador el pago de la correlativa indemnización en cuantía de $10.595.687; y iii) que el actor sufrió dos accidentes de trabajo, el primero el 1 de marzo de 2012 y, el segundo el 23 de agosto del mismo año. Es necesario recordar que el juez plural estimó que la protección contra el despido discriminatorio de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, estaba dirigida a personas que sufrieran una discapacidad física, psíquica o sensorial Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 32 superior a la moderada y, no, para quienes estuvieran bajo una incapacidad temporal; que la estabilidad reforzada contenida en dicha norma, era aplicable a quien tuviera una pérdida de capacidad funcional que limitara de manera definitiva las facultades necesarias para afrontar las demandas ordinarias del entorno social.

Sobre esto el juzgador citó la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207, decisión en la que se expresa: […] en cuanto al nivel de limitación requerido para el goce de la protección en cuestión, esta Sala reitera su posición contenida en la sentencia 32532 de 2008, consistente en que no cualquier discapacidad está cobijada por el manto de la estabilidad reforzada previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; dicha acción afirmativa se justifica y es proporcional en aquellos casos donde la gravedad de la discapacidad necesita protección especial para efectos de que los trabajadores afectados con ella no sea excluidos del ámbito del trabajo, pues, históricamente, las discapacidades leves que podría padecer un buen número de la población no son las que ha sido objeto de discriminación. Por esta razón, considera la Sala que el legislador fijó los niveles de limitación moderada, severa y profunda (artículo 5º reglamentado por el artículo 7º del D. 2463 de 2001), a partir del 15% de la pérdida de la capacidad laboral, con el fin de justificar la acción afirmativa en cuestión, en principio, a quienes clasifiquen en dichos niveles; de no haberse fijado, por el legislador, este tope inicial, se llegaría al extremo de reconocer la estabilidad reforzada de manera general y no como excepción, dado que bastaría la pérdida de la capacidad en un 1% para tener derecho al reintegro por haber sido despedido, sin la autorización del ministerio del ramo respectivo […] También, señaló que la discapacidad que protege la anterior norma «según algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional», supone un estado de debilidad manifiesta, respecto del cual se debe demostrar que la situación de salud del trabajador le dificulta o le impide sustancialmente el desempeño de su trabajo en condiciones regulares.

Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 33 De igual forma, es imprescindible memorar que el ad quem, siguiendo los anteriores razonamientos, concluyó que el demandante no estaba cobijado por la formulación normativa del artículo 26 ibídem, al encontrar no acreditado en el proceso que fuera una persona que estuviera en alguna de las situaciones descritas.

Además, el Tribunal reforzó su determinación sobre que al actor no le era aplicable la protección contra el despido discriminatorio por razón de discapacidad, al hallar demostrado que la terminación del contrato de trabajo tuvo por causa la reorganización administrativa de la empresa y no su tratamiento médico. Así las cosas, la Corte precisa que los argumentos dirigidos por la vía jurídica están encaminados a demostrar que el juzgador realizó una equivocada intelección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues en criterio de la censura, no tuvo en cuenta que para la aplicación de la protección que dicho precepto consagra, según la sentencia CC C458-2005, es suficiente con que se demuestre que el sujeto se encontraba en estado de debilidad manifiesta al momento de la terminación del contrato de trabajo y, que la razón de la ruptura contractual de la que fue víctima es justamente esa condición. Además, el recurrente asegura que el entendimiento que le otorgó el juez de segundo grado al precepto en cita, no se deriva únicamente de su contenido, sino también de lo consagrado en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, norma Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 34 que no era dable tenerse en cuenta dada su derogatoria.

En el horizonte expuesto, le compete a la Sala establecer si, como lo pregona el recurrente, el juez de segunda instancia incurrió en la interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Lo primero que debe decirse es que el censor parte de una premisa equivocada, pues la decisión del sentenciador, como se relató, sí tuvo en cuenta las argumentaciones de la Corte Constitucional en torno a la acreditación del estado de debilidad manifiesta.

De igual forma, resultan equivocados los dichos de la censura sobre la aplicación del artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, pues este precepto estuvo vigente mientras existió la relación laboral, desde el 16 de marzo del 2006 hasta el 30 de octubre del 2012, pues a ese último año no había operado ninguna derogatoria. Con todo, no se encuentra que el fallador de alzada hubiera incurrido en un equivocado entendimiento del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues sus consideraciones en torno a dicho precepto, finalmente, se acompasan con lo adoctrinado por esta Corte en reciente decisión CSJ SL711- 2021, que precisamente reiteró la sentencia CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207 que fue en la que se apoyó el Tribunal.

En la citada providencia se realizaron las siguientes consideraciones: Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 35 […] en materia laboral, sobre todo cuando se trata de la conservación del empleo y prohibir la discriminación por razones de cualquier limitación física o sensorial, cobra especial relevancia el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que en su tenor literal establece lo siguiente:

ARTÍCULO

26. NO DISCRIMINACIÓN A PERSONA EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD. En ningún caso la discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su discapacidad, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.

Debe precisarse que el inciso 2º fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-531 de 2000, bajo el entendido que “carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato”.

Sobre dicho artículo, la Corte ha destacado varios aspectos: En primer lugar, atendiendo al estudio de la Corte Constitucional, que declaró condicionalmente exequible el aludido inciso 2º de la norma, ha sostenido que allí se consagró una presunción, en el sentido que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la justa causa alegada.

En la sentencia SL1360-2018, se indicó: Con todo, aunque podría contra-argumentarse que la tesis aquí defendida, elimina una garantía especial en favor de los trabajadores con discapacidad, ello no es así, por varias razones: Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 36 Primero, porque la prohibición de despido motivada en la discapacidad sigue incólume y, en tal sentido, solo es válida la alegación de razones objetivas, bien sea soportadas en una justa causa legal o en la imposibilidad del trabajador de prestar el servicio.

Aquí vale subrayar que la estabilidad laboral reforzada no es un derecho a permanecer a perpetuidad en el empleo, sino el derecho a seguir en él hasta tanto exista una causa objetiva que conduzca a su retiro. Segundo, la consecuencia del acto discriminatorio en la fase de la terminación del vínculo sigue siendo la misma: la recuperación de su empleo, garantizado mediante la ineficacia del despido con las consecuencias legales atrás descritas.

Tercero, el trabajador puede demandar ante la justicia laboral su despido, caso en el cual el empleador, en virtud de la presunción que pesa sobre él, tendrá que desvirtuar que la rescisión del contrato obedeció a un motivo protervo. Esto, de paso, frustra los intentos reprobables de fabricar ficticia o artificiosamente justas causas para prescindir de los servicios de un trabajador con una deficiencia física, mental o sensorial, ya que en el juicio no bastará con alegar la existencia de una justa causa, sino que deberá probarse suficientemente.

Cuarto, la labor del inspector del trabajo se reserva a la constatación de la factibilidad de que el trabajador pueda laborar; aquí el incumplimiento de esta obligación por el empleador, al margen de que haya indemnizado al trabajador, acarrea la ineficacia del despido, tal y como lo adoctrinó la Sala en fallo SL6850-2016. De tal manera, que se han aceptado las órdenes de reintegro por cuenta de la ineficacia del despido, cuando quien tenía una afectación en su salud que le dificultaba sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones normales, se le termina el vínculo de manera unilateral sin la respectiva autorización de la autoridad del trabajo, con el consecuente pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salario consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

En segundo lugar, en cuanto al momento y la forma de acreditar los supuestos de dicha garantía, la Sala ha precisado, que no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa manera en un carné, como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, u otro documento, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para que se activen las garantías que resguardan su estabilidad laboral.

En la sentencia CSJ SL, 18 sep. 2012, Rad. 41845, dijo la Corte: Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 37 (…) para que opere la protección laboral establecida en este último precepto, no es requisito sine qua non que previamente la persona discapacitada tenga el carné o que se haya inscrito en la E.P.S., pues aunque se constituye en un deber, el no cumplirlo o probarlo procesalmente no lleva como consecuencia irrestricta y necesaria la pérdida de la aludida protección. Dicho en breve: el carné o la inscripción en la E.P.S. no son requisitos para que sea válida o para que nazca a la vida jurídica el mencionado amparo, habida cuenta que ello no aflora de los textos normativos.

Más aún, cuando en el sub lite, el Tribunal estimó que la limitación del actor era un hecho notorio. Y, en tratándose del dictamen que emiten las juntas de calificación de invalidez, que por lo general es el concepto que probatoriamente más se discute en este tipo de asuntos, ha indicado, que ese documento no está instituido como prueba solemne de la condición de discapacidad del trabajador o de la pérdida de su capacidad laboral, de manera que, en estos casos, el juez del trabajo tiene libertad probatoria.

En la sentencia SL10538-2016, se mencionó: En lo que atañe al dictamen emanado de las Juntas de Calificación de Invalidez como una prueba ad substantiam actus o también denominada ad solemnitatem o solemne, la Corporación en sentencia CSJ SL del 18 de mar. 2009, rad. 31062, recordó: Sala ha tenido la oportunidad de estudiarlo y definirlo, y por mayoría ha adoctrinado desde la sentencia del 29 de junio de 2005 radicado 24392, reiterada en casación del 30 de agosto de igual año radicación 25505, que esta clase de pericia no tienen esa connotación, y en la última de las decisiones mencionadas se puntualizó: (…) Al respecto, en sentencia reciente del 29 de junio de 2005 radicado 24392, esta Sala de la Corte definió por mayoría que el dictamen emanado de la Junta de Calificación de Invalidez no es una prueba solemne y en esa oportunidad dijo: edificado fundamentalmente en la aseveración según la cual el juzgador de segundo grado incurrió en un error de derecho consistente en dar por probado que no hubo accidente de trabajo, pese a que la prueba solemne acerca de la calificación de origen del accidente lo acredita fehacientemente, es decir el dictamen emanado de la junta de calificación. Planteamiento que resulta inexacto pues la referida prueba no es más que un experticio (sic) que la ley estableció debía ser practicado por unos determinados entes, lo cual difiere claramente de lo que es una prueba solemne>.

Lo anterior es así por cuanto la prueba solemne o ad solemnitatem, es una formalidad que impone la ley para la Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 38 validez del acto, que en otras palabras es aquella que las partes o los interesados deben necesariamente ajustarse en rigor para la existencia jurídica de un acto, contrato o convenio, entre los cuales no encaja el dictamen pericial que es una de las pruebas que dispone la Ley, es ad probationen y obviamente no es de esencia contractual, sino que tiende a acreditar o demostrar un presupuesto o supuesto fáctico (para el caso el porcentaje de pérdida de capacidad laboral) que sirva como sustento o soporte para obtener un derecho perseguido, como por ejemplo el reconocimiento de un auxilio, incapacidad, prestación económica, indemnización, pensión, etc..

De suerte que, no es del caso calificar como prueba solemne el dictamen pericial con el que se busca establecer la pérdida de capacidad laboral, así provenga de la Junta de Calificación de Invalidez. (…) En consecuencia, al no estar en presencia de un medio probatorio solemne, en el sub lite al Juzgador de alzada le era permitido, conforme a la potestad de apreciar libremente la prueba, acoger aquellos elementos de convicción que le den mayor credibilidad o lo persuada mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso, en atención a lo previsto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y sobre todo en casos tan especiales como lo es la protección de un derecho fundamental como ocurre en el asunto de marras.

De los criterios anteriores se extrae: i) tanto el carné de que trata el artículo 5 de la Ley 361, como el dictamen pericial de las JCI, son algunos de los medios de prueba, no solemnes, con los cuales se puede acreditar el grado de la limitación física, psíquica y sensorial; ii) habrá casos, según la patología, en los que el Juez sólo podrá verificar tal supuesto de hecho con los dictámenes de las JCI y iii) en otros eventos, el Juzgador tiene libertad probatoria.

En tercer lugar, la Corte de antaño viene señalado, que los destinatarios de la garantía especial a la estabilidad laboral reforzada son aquellos trabajadores que tienen una condición de discapacidad con una limitación igual o superior al 15%, independientemente del origen que tengan y sin más aditamentos especiales, como que obtengan un reconocimiento y una identificación previas.

En la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, Rad. 39207, reiterada en la SL10538-2016 y SL5163-2017, entre otras, indicó la Corte: Justamente en un proceso adelantado contra la misma empresa aquí demandada, radicado N.° 32532 de 2008, esta Sala determinó que no toda discapacidad goza de la protección a la estabilidad contenida en el artículo 26 de la Ley 361 pues, en Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 39 concordancia con los artículos 1º y 5º de la citada ley, dedujo que gozan de dicha protección aquellos trabajadores con grado de discapacidad moderada (del 15% al 25%), severa (mayor del 25% y menor al 50%) y profunda (mayor del 50%).

Bajo esta premisa, negó la protección al demandante quien sufría una incapacidad permanente parcial del 7.41%. El anterior precedente fue reiterado en la sentencia 35606 de 2009, donde sobre el particular anotó: “De acuerdo con la sentencia en precedencia [32532 de 2008] para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) “severa”, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%;

(ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social”. Ahora bien, en la sentencia 38993 del 3 de noviembre de 2010, esta Sala le dio la razón al tribunal en haber negado la protección prevista en el artículo 26 en comento, no solo porque el actor tenía una discapacidad dentro del rango de moderada (21.55%), sino también porque “…la desvinculación del actor no se produjo por razón de la pérdida de su capacidad laboral, sino en virtud de haberse prolongado la incapacidad por más de 180 días sin que hubiera sido posible su recuperación, causal que se encuentra prevista como justa causa de terminación del contrato de trabajo, en el numeral 15 del aparte a) del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965”.

Si bien en las consideraciones se anotó “…en efecto, ya esta Corporación ha fijado su criterio en torno al tema relacionado con la aplicación de la Ley 361 de 1997, en el sentido que ella está diseñada para garantizar la asistencia y protección necesaria de las personas con limitaciones ‘severas y profundas’, pues así lo establece el artículo 1º, al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, en cuanto son las personas consideradas discapacitadas, esto es, aquellas que tengan un grado de minusvalía o invalidez superior a la limitación moderada, pues la sola circunstancia de que el trabajador sufra alguna enfermedad que lo haya incapacitado temporalmente para laborar, no lo hace merecedor a esa especial garantía de estabilidad reforzada”, el ánimo de la Sala no fue el de apartarse del precedente 32532 de 2008 precitado, pues, justamente, a renglón seguido, se aludió a él, para reforzar su decisión, sin hacer salvedad alguna, así: “Precisamente, la Corte en Sentencia del 15 de julio de 2008, radicación 32532, reiterada en las del 25 de marzo de 2009, rad. 35606, 16 y 24 de marzo de 2010, radicaciones 36115 y 37235, entre otras, al fijar el alcance del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, expresó…” Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 40 En todo caso, para despejar cualquier duda que puede suscitar la precitada sentencia en cuanto al nivel de limitación requerido para el goce de la protección en cuestión, esta Sala reitera su posición contenida en la sentencia 32532 de 2008, consistente en que no cualquier discapacidad está cobijada por el manto de la estabilidad reforzada previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; dicha acción afirmativa se justifica y es proporcional en aquellos casos donde la gravedad de la discapacidad necesita protección especial para efectos de que los trabajadores afectados con ella no sea excluidos del ámbito del trabajo, pues, históricamente, las discapacidades leves que podría padecer un buen número de la población no son las que ha sido objeto de discriminación. Por esta razón, considera la Sala que el legislador fijó los niveles de limitación moderada, severa y profunda (artículo 5º reglamentado por el artículo 7º del D. 2463 de 2001), a partir del 15% de la pérdida de la capacidad laboral, con el fin de justificar la acción afirmativa en cuestión, en principio, a quienes clasifiquen en dichos niveles; de no haberse fijado, por el legislador, este tope inicial, se llegaría al extremo de reconocer la estabilidad reforzada de manera general y no como excepción, dado que bastaría la pérdida de la capacidad en un 1% para tener derecho al reintegro por haber sido despedido, sin la autorización del ministerio del ramo respectivo.

De esta manera, desaparecería la facultad del empleador de dar por terminado el contrato de trabajo unilateralmente, lo que no es el objetivo de la norma en comento. Como se explicó en dichas decisiones, los destinatarios del principio de estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no son los trabajadores con cualquier padecimiento físico o sensorial, sino aquellos que en realidad tengan una discapacidad relevante, para lo cual se ha acudido a la misma ley, en el inciso 2º del artículo 5º, en cuanto al tipo de discapacidad a efectos de aplicar las medidas afirmativas allí previstas.

De tal manera, que la mención en esa parte de la norma sobre el grado de discapacidad de moderada, severa o profunda, ha sido el parámetro que ha orientado la jurisprudencia de la Corte, con el objetivo de identificar a los beneficiaros del principio protector, ya que, para la Sala, no puede existir una ampliación indeterminada del grupo poblacional para el cual el legislador creó la medida.

Con todo, como la Ley 361 de 1997, no trajo expresamente la regla numérica para identificar el grado de la discapacidad, tal punto era necesario desarrollarlo; de ahí que el gobierno nacional, aprovechando la necesidad de actualizar el régimen de integración, financiación y funcionamiento de las juntas de calificación de invalidez, acorde con las normas que se expidieron después de la Ley 100 de 1993, que comprometían la intervención de dichos actores del sistema, expidió el D. 2463 de Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 41 2001, y en el art. 7º, definió las escalas o grados de discapacidad mencionados por el legislador, así: ARTICULO 7º-Grado de severidad de la limitación. En los términos del artículo 5º de la Ley 361 de 1997, las entidades promotoras de salud y administradoras del régimen subsidiado, deberán clasificar el grado de severidad de la limitación, así: Limitación moderada, aquella en la cual la persona tenga entre el 15% y el 25% de pérdida de la capacidad laboral; limitación severa aquella que sea mayor al 25% pero inferior al 50% de pérdida de la capacidad laboral y limitación profunda, cuando la pérdida de la capacidad laboral sea igual o mayor al 50%.

La aplicación de dicho decreto ha sido el parámetro de la jurisprudencia de la Corte, con mayor razón, cuando los hechos o materia del despido encajan dentro del período de vigencia de la disposición normativa. Por lo tanto, se puede concluir que, para que la acción afirmativa tenga efecto, es necesario que se cumplan tres requisitos: (i) que el trabajador se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una discapacidad moderada, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%; b) severa, mayor al 25%, pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral o; c) profunda cuando el grado de discapacidad supera el 50%;

(ii) que el empleador conozca dicho estado de salud del trabajador y, (iii) que la relación laboral termine por razón de su discapacidad –lo cual se presume salvo que medie una causa objetiva- y sin previa autorización del Ministerio de Trabajo. Ahora bien, aunque la Corte admite libertad probatoria para determinar el grado de discapacidad relevante, lo cierto es que el artículo 1 del Decreto 917 de 1999, señaló expresamente que el Manual de Calificación de Invalidez que se establece mediante dicha norma, se aplica también para valorar la discapacidad a efectos de lo previsto en el artículo 5 de la Ley 361 de 1997.

De ello deviene, que aun que se itera existe libertad probatoria para determinar la discapacidad, se estableció un procedimiento objetivo para su calificación. En ese orden, la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su invalidez, salvo que medie autorización del Ministerio de la Protección Social, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que su discapacidad comienza en el 15% de pérdida de capacidad laboral, cuya acreditación puede darse luego de un análisis integral y conjunto de los diversos medios de prueba, que permitan concluir el conocimiento del empleador sobre las especiales condiciones de salud de su trabajador al momento del fenecimiento contractual, incluso si existe una calificación de pérdida de capacidad laboral Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 42 superior al 15%, en vigencia de la relación laboral, pero calificada después de su finalización. (Resaltado de la Sala) Así las cosas, desde la óptica jurídica no podría pregonarse que el sentenciador incurrió en la equivocación endilgada en el primer cargo.

Agregado a esto, en lo que tiene que ver con la solicitud dirigida a que esta Corte realice una variación jurisprudencial entorno a la aplicación e interpretación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, basta decir que los argumentos presentados por el recurrente no son suficientes para proponer un cambio de criterio en los términos del inciso 2 del parágrafo del artículo 16 de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 2 de la Ley 1781 de 2016.

Ahora bien, debe recordarse que el real fundamento del juzgador para negar la ineficacia del despido y el consecuente reintegro del trabajador fue que éste no se encontraba en condición de discapacidad. En consecuencia, le compete a la Corte establecer de las pruebas señaladas en el segundo cargo, si el fallador se equivocó al arribar a esta conclusión. 1.

Pruebas acusadas como erróneamente valoradas: Respecto a la comunicación de terminación del contrato de trabajo (f.º21 y 131), está no acredita nada diferente a que la relación laboral se tuvo por finalizada por decisión de la empresa Brinks de Colombia el 30 de octubre de 2012, con Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 43 fundamento en el artículo 64 del CST modificado el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, por lo que no evidencia nada a la discusión sobre la acreditación de la discapacidad del actor.

Ahora, de la documental expedida por la EPS SURA (f.º 49) se establece que al trabajador se le otorgaron 59 días de incapacidad médica para efectos de su recuperación debido a un accidente de trabajo, decisión notificada el 27 de agosto de 2012 (sin señalar la data del mismo) en virtud del cual se le diagnosticó un «TRAUMATISMO SUPERFICIAL DE LA MUÑECA Y DE LA MANO, NO ESPECIFICADO», pero de dicha probanza, no se puede concluir que el juzgador se hubiera equivocado al estimar que el actor tuvo una discapacidad digna de ser sujeta a protección -según el artículo 26 de Ley 361 de 1997- pues no refleja que tal dolencia significara una disminución relevante -en algún grado- en su capacidad laboral.

Además, esta Corte ha precisado que el solo hecho de que el asalariado padezca una enfermedad que le produzca incapacidad temporal no lo hace beneficiario de la estabilidad laboral reforzada (CSJ SL2841-2020). Así mismo la historia clínica expedida por la EPS SURA de folio 31, que el censor denomina «Consulta del 23 de octubre de 2012», relata que el actor tuvo cita con fisiatría, que lo «encontraron mejor», asignándole diez turnos de terapía y, que aquel expresaba estar preocupado porque «han sacado 10 personas de la empresa».

De igual forma consigna que el señor Rivera Duque sufre de «TRAUMATISMO SUPERFICIAL Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 44 DE LA MUÑECA Y DE LA MANO, NO ESPECIFICADO». Es decir, esta documental no acredita que el trabajador tuviera una discapacidad relevante. A igual conclusión se llega al examinar la historia clínica de «11 de julio de 2012» expedida por la entidad mencionada en precedencia (f.º40) pues esta narra un infortunio laboral que tuvo el accionante -sin señalar su fecha- en virtud del cual se le diagnosticó una «contusión de la rodilla», pero tal supuesto, para la Sala, no logra destruir la conclusión del juzgador de que el trabajador no tenía una disminución importante en la capacidad para trabajar.

Es necesario reiterar aquí que «no es la patología lo que activa la protección de la estabilidad laboral reforzada, sino la limitación que ella produce en la salud del trabajador para desarrollar su labor» (CSJ SL572-2021). Con relación a la recomendación realizada por la EPS SURA del 2 de enero de 2012 (f.º25) en esta se sugiere al trabajador; i) manipular cargas con peso hasta 15 kg; ii) ascenso y descenso de escaleras «con cuidados específicos, evitar repeticiones desplazamiento prolongado»; iii) alternar posturas acorde a la fatiga que demande de pie o sentado, con el fin de evitar posiciones prolongadas; iv) evitar actividades que impliquen posiciones prolongadas «agachado, cuclillas y/o de rodillas»; v) evitar actividades que impliquen «golpe, contragolpe, saltar brincar -vibración cuerpo entero»; y vi) realizar pausas activas al menos cada dos horas por cinco minutos «(explicadas) y las consideradas en el Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 45 programa de salud ocupacional».

Pues bien, de lo anterior no se puede establecer que el actor tuviera una real pérdida de capacidad para desempeñar su trabajo, por lo menos en un grado relevante, dado que de los cuidados recomendados no se puede extraer que tuviera una dificultad importante para prestar sus servicios con la magnitud de poder activar la protección establecida en el artículo 26 de la ley 361 de 1997. 2.

Pruebas acusadas como dejadas de apreciar: En relación con los reconocimientos que realizó la empresa al demandante por el desempeño de la labor del accionante (f.º 64-68), tales documentos solo prueban que en los meses de diciembre y agosto de 2007, junio de 2009, abril y noviembre de 2008, a aquel se le otorgó el «PREMIO ORO», pero nada acreditan sobre la discapacidad que alega la censura.

En lo que hace a la comunicación radicada por el Sindicato Nacional de Trabajadores de Brinks de Colombia, ante el Juzgado Doce Civil del Circuito (f.º184-186), es preciso decir que no es prueba calificada en casación en la medida que su contenido se asemeja a la versión de un tercero. Finalmente, no serán analizados los testimonios acusados, pues como se evidenció, el recurrente no logró estructurar un error de hecho en las pruebas hábiles en el Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 46 recurso extraordinario de casación. Así las cosas, no se equivocó el juzgador al concluir que el demandante no se encontraba en estado de discapacidad, lo cual hace inane algún pronunciamiento sobre la existencia de un supuesto error del Tribunal en sus consideraciones sobre los motivos que tuvo la empresa para finalizar el contrato de trabajo, pues al no derruirse el fundamento esencial ya referido, resulta infructuoso estudiar si el vínculo laboral terminó por una situación de hecho que no se demostró. Por todo lo dicho, los cargos no prosperan.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de del demandante recurrente y a favor de la parte opositora. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.400.000 que deben incluirse en la liquidación de costas de conformidad al artículo 366-6 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 7 de marzo de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE MARIO RIVERO DUQUE contra la BRINKS DE COLOMBIA S.A. Radicación n.° 75803 SCLAJPT-10 V.00 47 Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.