SL1538-2020 — Corte Suprema

SL1538-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Decreto 1456 de 2005Decreto 1474 de 1997Decreto 1748 de 1995Decreto 187 de 2005Decreto 1887 de 1993Decreto 1887 de 1994Decreto 2548 de 1993Decreto 3667 de 2004Decreto 3798 de 2003Ley 100 de 1993Ley 50 de 1990Ley 712 de 2001Ley 789 de 2002Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar procedente la terminación del vínculo laboral entre el actor y la demandada, pues se logra evidenciar que la terminación del contrato de trabajo por justa causa se dio por la desatención por parte del trabajador de sus deberes legales y contractuales dejando de lado la labor para la cual fue contratado Tesis: «Pues bien, para dar respuesta a esos tópicos, se recuerda que el ad quem, para decidir en la forma como lo hizo, se ocupó de la carta de despido; del contrato de trabajo, donde se estipularon las causales para finalizarlo, entre ellas, la relativa a la violación, por parte del demandante, de cualquiera de sus obligaciones legales, contractuales o reglamentarias; de las funciones del cargo de gerente financiero; de los llamados de atención; de la evaluación de competencias y desempeño; de los testimonios de José Ernesto Másmela Rozo, Mónica Marcela Barrera y Luís Eduardo Vásquez. Esos medios de convicción, lo llevaron a sostener que eran claras las funciones asignadas al demandante, así como las omisiones por el cometidas, las que, incluso, dijo, originaron perdidas a la empresa; circunstancias con las que concluyó, que los motivos imputados, para finalizar el contrato, fueron demostrados. Respecto a la modalidad salarial, adujo, que al proceso se allegó convenio suscrito entre las partes, para modificarlo a uno integral. […] Aun si se pasara por alto esa deficiencia y se descendiera a los medios de convicción sobre los que sustenta el actor su informidad, no se encontraría un error, menos con las características de manifiesto y protuberante que ameritara casar la decisión del Tribunal, dado que, en el llamado de atención de folio 219 a 220 del cuaderno principal, del 13 de febrero de 2006, se indicó que se evaluaron las explicaciones realizadas por el actor, el 19 de enero de la misma anualidad, sobre el incumplimiento en el desarrollo del procedimiento de cartera, encontrándolas insatisfactorias, lo que conllevó al gerente general, a iniciar la búsqueda de un jefe de cartera, por la falta de interés del demandante en adaptar las actividades de esa área a las necesidades de la empresa. […] Esas circunstancias, evidencian que el actor incumplió las obligaciones que le competían, más aun si se tiene en cuenta, que en la decisión recriminada se sopesaron las funciones del cargo de gerente financiero (no cuestionado en el recurso), que aun cuando sostuvo estaban a folio 41 del cuaderno principal, en verdad, reposan a folio 211, y no fueron desconocidas por el actor; entre ellas, se encuentran las concernientes a gerenciar el flujo de efectivo; gerenciar los procesos de las áreas a cargo (crédito y cobranzas contabilidad, tesorería y sistemas) y realizar el seguimiento, análisis y asesoría de las diferentes áreas de la organización sobre el control y cumplimiento presupuestal, entre otras. Siendo ello así, esas probanzas muestran, con contundencia, que el actor desatendió sus deberes legales y contractuales (dado que en el contrato de trabajo se convino, como justas causas para dar por terminado el mismo, la violación de cualquiera de sus obligaciones legales, contractuales o reglamentarias), situación que conlleva a sostener que no existió error, por parte del juez de apelaciones, cuando concluyó que el despido fue justificado. Y es que no debe pasarse por alto, conforme lo previsto en el artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo, que el contrato de laboral, debe ejecutarse de buena fe y obliga, no solo a lo que en él se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de su naturaleza. En este asunto, las funciones del actor, estaban encaminadas a gerenciar el flujo de la compañía, así como las distintas áreas a su cargo, como las de contabilidad; de ahí que su responsabilidad estaba encaminada al adecuado manejo de esas dependencias y si observaba alguna irregularidad de alguno de los funcionarios a su cargo, lo correcto era haber colocado esa situación en conocimiento de sus superiores o, si estaba facultado, iniciar las gestiones para realizar, por ejemplo, llamados de atención o hasta, si era procedente, realizar un despido, eso sí, ejecutando las labores para enmendar la situación anómala. Lo que enseñan las pruebas sobre las que descansa la acusación, es una desatención a las obligaciones del trabajador, al no ejecutar la labor encomendada, en los términos acordados, siendo, como se dijo, acertada la conclusión del Tribunal, al no ordenar la indemnización prevista en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo. Además, aun cuando los llamados de atención se realizaron en fechas anteriores a la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo con justa causa, que lo fue el 12 de julio de 2006, se entiende formaban parte de las conductas reprochadas al trabajador, que se vieron reflejadas, después de realizar la investigación por parte de la empresa». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » EJECUCIÓN Y EFECTOS » EJECUCIÓN DE BUENA FE - El contrato de trabajo debe ejecutarse de buena fe y obliga, no solo a lo que en él se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de su naturaleza LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » SALARIO INTEGRAL » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que entre las partes acordaron la modalidad de salario integral, y que este acuerdo era válido, ya que la prohibición existente en los reglamentos de la empresa frente a dicha modalidad se refería al cargo de gerente financiero y no al de suplente del gerente de la compañía ejercido por el actor Tesis: «Con todo, en últimas lo pretendido es asemejar la designación que le realizó la junta general de socios, como primer suplente del gerente de la compañía, con el cargo de gerente financiero que desempeñó el demandante antes del despido injusto, para, a partir de allí, llegar al convencimiento que no podía pactarse con el gerente general, un salario integral. Escenario, que no emerge de las pruebas denunciadas, pues no debe olvidarse que la vinculación del actor, lo fue con un contrato de trabajo (f.° 198 a 199 del cuaderno principal), del 15 de julio de 1980, para realizar la función de jefe del departamento de crédito y cobranzas (hecho 2 folio 2 ibidem) y fue ascendido hasta ocupar un alto cargo gerencial (hecho 5 ejusdem). Así, la designación que se hizo en las reuniones extraordinarias del 19 y 20 de marzo de 2002 (f.° 48 a 51 del mismo paginario), solo fue, como allí se anotó, para suplir la renuncia presentada por el suplente del gerente. Además, conforme al certificado de existencia y representación legal de folio 46, en el que no aparece el demandante como primer suplente del gerente, se indicó, que la función de ese dignatario era la de reemplazar al gerente general en los casos de ausencia y, aun cuando en la letra c) se le prohibió al representante legal fijar una remuneración a aquellos empleados que por ley o por estatutos debían ser nombrados por la Junta Directiva, es un escenario que no aplica al cargo de gerente financiero, que era concebido, acorde a las funciones vistas con anterioridad, para el normal funcionamiento de la empresa y, por lo tanto, su paga podía ser fijada por el Gerente General, como efectivamente ocurrió, cuando suscribió con el demandante un otro sí al contrato de trabajo (f. 200 ib.) del 2 de septiembre de 2002, en donde se dijo que el empleador modificaría la modalidad salarial a uno integral, documento que fue suscrito por el trabajador, en señal de aceptación y sin que de esa fecha hasta la finalización del contrato se hubiera realizado alguna manifestación en contrario, menos como la alegada en el cargo». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » TIEMPO LABORADO PARA EMPLEADORES QUE NO TENÍAN LA OBLIGACIÓN DE AFILIACIÓN AL ISS - El tiempo laborado para empleadores que no tenían la obligación de afiliación se debe tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez -suma de tiempos- Tesis: «Para desatar esa inconformidad, se precisa que, en segunda instancia, se condenó al pago de un cálculo actuarial para el período comprendido entre el 15 de julio de 1980 hasta el 12 de julio de 2006, sustentado en la ausencia de prueba respecto al pago de aportes a pensión en esas fechas. Por lo visto y en atención a que las normas de trabajo, son de orden público y producen efecto general inmediato (artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo), por mucho, los decretos sobre los que se edifica la acusación, esto es, el 3667 de 2004, el 187 de 2005 y el 1465 del mismo año, tendrían algún efecto, a partir de su vigencia y, si se tiene en cuenta, conforme al artículo 1° del segundo de los nombrados que modificó el primero, que el modelo de formulario único debería estar dispuesto a más tardar el 30 de junio de 2005, podría, desde una óptica formalista, concebirse el pago de los aportes, desde esa calenda, al 12 de julio de 2006, momento en que finalizó la relación laboral, quedando indemnes los demás. Sin embargo, esa postura implicaría hacer prevalecer la forma sobre la realidad encontrada por el Tribunal, lo que conllevaría a desconocer el mandato del artículo 53 de la Constitución Nacional. Y es que, no debe pasarse por alto, que el empleador tiene la obligación de afiliar al trabajador al sistema de seguridad social en pensiones, salud y riesgos profesionales y pagar la respectiva cotización a cada uno de esos regímenes, siendo su obligación, la de cancelar los aportes a su cargo, así como las de sus empleados. Así, de existir alguna omisión al respecto, produciría efectos negativos que afectarían al trabajador, como sería la de imposibilitarle acceder a una pensión, afectándole sus derechos al mínimo vital, dignidad humana y seguridad social. En este asunto, como se dijo al resolver el primer cargo, la accionada, al contestar la demanda, sostuvo que realizó el pago de los aportes a pensión, más, sin embargo, no allegó prueba de su dicho, incumpliendo la carga que sobre el recaía, pues si sostuvo que los satisfizo, debió allegar los documentos que los acreditaran y, como no lo hizo, con acierto, el Tribunal le impuso el pago del cálculo actuarial, por todo el tiempo de servicios. Debe recordarse, que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la 797 de 2003, dispone que deben tenerse en cuenta, como tiempos válidos para la prestación por vejez, entre otros, “…el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión…”, así como “…el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.”, previniendo, para el empleador o caja, según el caso, el traslado “con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.” Siendo eso así, ante la realidad de que al trabajador no se le efectuaron los aportes durante la existencia del vínculo laboral, lo que incluso podría llevar al convencimiento que no estuvo afiliado, pues dentro del expediente no reposa prueba al respecto, la solución a ese problema no era otra, sino que la entidad de seguridad social tuviera en cuenta esos tiempos de servicio y procediera al recobro de los aportes, a través de un título pensional. Es así, como en la sentencia CSJ SL665-2013, se indicó: “En torno a los aportes para el régimen de pensiones, la Corte debe advertir que, con arreglo a lo establecido en el literal d) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en la forma en la que fue modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, se debe tener en cuenta “[e]l tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.” En tales condiciones, a pesar de que los aportes al sistema de pensiones constituían una obligación inherente a la relación laboral que fue declarada entre los demandantes y la IPS PLENISALUD, frente a la cual concurre como deudor solidario COMFAORIENTE, lo procedente en estos casos es que, la administradora de pensiones respectiva tenga en cuenta el tiempo de servicios por el cual no hubo afiliación ni cotizaciones, y recobre el valor de los aportes con el cálculo actuarial respectivo, para lo cual deberá tramitar el bono o título pensional allí previsto. Entre tanto, dada la ventaja que otorga la norma anteriormente mencionada, no resulta procedente ordenar el pago de los aportes en la forma pedida. Por lo mismo, en este aspecto, será confirmada la sentencia apelada”. Y en la CSJ SL646-2013, se explicó: “En reciente decisión del pasado 20 de marzo, radicación 42.398, la Sala, en línea de doctrina, señaló que dado que la prestación, bajo estudio, no se causó antes de la Ley 100 de 1993, su expectativa de pensión está regulada por esta disposición y sus modificaciones. Por tanto, se dijo, que la consecuencia para el empleador omiso de afiliar a sus trabajadores o, en caso de una afiliación tardía, a la luz del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no es otra que pagar el capital correspondiente al tiempo dejado de cotizar necesario para financiar la pensión por vejez, establecido desde la vigencia del precitado artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año. Entonces, debe responder con el traslado a la entidad pensional del valor del cálculo actuarial liquidado en la forma indicada por el Decreto 1887 de 1994 a satisfacción de la entidad que recibe, como quedó atrás dicho. Asimismo, explicó la Corte Suprema de Justicia que el inciso 6º artículo 17 del Decreto 3798 del 26 de diciembre 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995 (modificado también por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997), hizo, de forma expresa, la remisión al mencionado Decreto 1887 de 1994 para efectos de hacer igualmente el cálculo correspondiente de la pensión por el tiempo laborado al servicio del empleador que omitió la afiliación a la entidad administradora de pensiones”. De lo dicho se sigue, que el cargo no prospera». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El cálculo actuarial no puede depender de que la relación laboral se encuentre vigente al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Corresponde al empleador el traslado del cálculo actuarial mediante título pensional a la entidad de seguridad social, para suplir tiempos de no afiliación, y se tengan como efectivamente cotizados para la obtención de su derecho pensional Tesis: «El Tribunal, en su parte resolutiva, adujo: “PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el fallo apelado, en el sentido de condenar a la demandada PEGATEX LTDA, al pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones a favor del actor, a la entidad por él elegida, conforme al salario acreditado en el presente proceso, esto es la suma de CINCO MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($5.495.666.oo), durante el lapso comprendido entre el 15 de julio de 1980 y el 12 de julio de 2006, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia”. Para arribar a esa decisión, echó de menos la prueba frente al pago de los aportes a pensión e indicó, que debían realizarse al fondo que eligiera el demandante, a través del correspondiente cálculo actuarial, el cual debía sustentarse en el salario que encontró en el expediente, siendo este de $5.495.666. Esa suma, conforme se dijo en el hecho 10° de la demanda, fue con el que se liquidó el contrato de trabajo (f.° 5 del cuaderno principal), situación aceptada por la enjuiciada, al momento de contestarla (f.° 162 ibídem). Pues bien, a efectos de dar respuesta a la inconformidad formulada por la recurrente, se destaca nuevamente, que la consecuencia para el empleador, por la omisión en la afiliación de sus trabajadores, no es otra sino la de pagar el capital correspondiente al tiempo dejado de cotizar, situación prevista desde el artículo 6° del Acuerdo 189 de 1965, debiendo responder con el traslado a la entidad pensional, del valor del cálculo actuarial, liquidado en la forma indicada en el Decreto 1887 de 1994, que debe ser recibido a satisfacción de la entidad, conforme se dijo en las sentencias citadas al momento de resolver el cargo tercero. Ahora, el Decreto 1887 en su artículo 1°, precisa: […] En el segundo, establece: […] El tercero, determina el valor de la reserva actuarial y, en el cuarto se dice: […] Las anteriores disposiciones, en su momento, fueron expedidas para regular la situación de aquellos empleadores del sector privado que, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, tuvieran a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, previendo un valor correspondiente a la reserva actuarial a trasladar, equivalente a la suma que se debió acumular durante el periodo en el que el trabajador estuvo prestando sus servicios, hasta el 31 de marzo de 1994, con la finalidad de asegurar, al momento de cumplir con las edades requeridas, el capital necesario para financiar una pensión de vejez o de sobrevivientes. Así, esa normativa era consiente que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, que lo fue el 1° de abril de 1994, existían situaciones de no afiliación, por parte de los empleadores y pretendió solventar esa problemática, consagrando el pago de un cálculo actuarial. El artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que modificó el 57 del Decreto 1748 de 1995, preceptuó: “[…] En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994. […]” Los decretos atrás mencionados, regulan dos situaciones diferentes, pues el 1887, lo hace frente a la omisión de afiliar, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, mientras el 3798, se refiere a ese escenario, pero después del 1° de abril de 1994, pero remite al primero, en lo que hace a la forma de hallar la reserva actuarial. Debe notarse, que el artículo 4° del Decreto 1887 de 1994 establece que el salario de referencia es el que tendría el trabajador a la edad de 57 años si es mujer o 62 si es hombre, e indica, que para obtenerlo se multiplica “el salario base de liquidación por el trabajador a 31 de marzo de 1994, por la relación que exista entre el salario medio nacional a la edad de los 57 años si es mujer o 62 años si es hombre y el salario medio nacional a la edad que tenía el trabajador 31 de marzo de 1994” (negrillas de la Sala). Sin embargo, ese supuesto no puede aplicarse a este asunto, donde la relación laboral inició 15 de julio de 1980 y estuvo vigente hasta el 12 de julio de 2006. De ahí, que deba interpretarse esa disposición y ajustarla, a aquellas situaciones, como la presente, que tienen supuestos diferentes, como que no trata solo de la falta de afiliación antes de la entrada en rigor de la Ley de Seguridad Social Integral, sino también, de esa omisión, con posterioridad a su vigencia. Por manera que, si la finalidad de los Decretos 1887 de 1994 y 17 del Decreto 3798 de 2003, que modificó el 57 del Decreto 1748 de 1995, es la de asegurar a los trabajadores la obtención de una pensión, con la inclusión de tiempos no cotizados, no es factible que en este asunto se tome como salario base, el devengado a 31 de marzo de 1994, como que esa fórmula está concebida para el contingente de empleados, que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no fueron afiliados, que no, para aquellos que sufrieron de ese descuido y se extendió más allá de la fecha de su expedición. Precisamente, el artículo 2° del Decreto 1887 de 1994, habla del salario base y lo supedita al recibido al 31 de marzo de 1994 o, en “el caso de empleador que habiendo estado vinculados al 23 de diciembre de 1993, ya no lo están al 31 de marzo de 1994 el salario de referencia se calculará utilizando el último salario base de liquidación”, conforme a su parágrafo. Orden, sustentada, como se dijo con antelación, en la situación de no afiliación de los trabajadores, antes de la Ley 100 de 1993, cuya vigencia fue el 1° de abril de 1994, pues, a partir de ese hito temporal, la vinculación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes, conforme lo establece el literal a) del artículo 13 ibídem, modificado por el 2° de la Ley 797 de 2003 y el 15 del mismo ordenamiento. En tal medida, al leer de manera armónica, tanto lo dispuesto en el Decreto 1887, así como en el 3798, debe entenderse, que el salario base de liquidación, para los eventos donde no hubo afiliación después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es el percibido, antes de la fecha de la vinculación del trabajador a las administradoras de pensiones, solución que emerge del contenido del artículo 17 del último de los mencionados, cuando establece que “el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994” (negrillas de la Sala). Precisamente, esa fecha emerge de la finalidad de ambas preceptivas, que no es otra, se repite, sino la de asegurar el cómputo de los tiempos de servicios no cotizados por el empleador. Ese escenario permite concluir, que la razón no está de lado del demandado, cuando sostiene que el salario de referencia debe estarse al sueldo devengado al 31 de marzo de 1994, situación que supondría desconocer lo devengado con posterioridad a esa calenda y que, de no tenerlos en cuenta, afectarían el derecho pensional. Siendo eso así, el salario base debe ser el devengado antes de la fecha de afiliación, pero, como en este asunto no se verificó esa acción, el mismo es el percibido al momento de la finalización de la relación laboral, siendo ese el instante para tener en cuenta, ya que, hasta esa calenda debieron efectuarse los aportes a pensión. Adicionalmente, cuando el Decreto 1887 de 1993 hace referencia al salario medio nacional a la edad que tenía el trabajador al 31 de marzo de 1994, debe tomarse, en aquellos casos donde existió afiliación tardía, el anterior a su verificación, o como en este, donde nunca la hubo, el fijado cuando feneció la relación laboral. Pese a lo anterior, sí se observa que el Tribunal incurrió en los dilates jurídicos atribuidos en la acusación, pues en su sentencia, que no es del todo clara, fijó un salario de $5.495.666, que de entenderse, fue el de referencia, con lo que no siguió los parámetros del artículo 4° del Decreto 1887 de 1994, tanto así, que no indicó la forma en que lo halló y si señaló el estipendio base, este no se ajustaría a los parámetros de esa disposición, pues este informa que debe estar conformado por los factores previstos en el Código Sustantivo del Trabajo; así, si la remuneración del empleado era integral, este debía estar constituido con el 70% de lo devengado, es decir con $3.846.966,20, que no con el 100%, por así disponerlo el artículo 18 de la Ley 100 de 1993. Por lo visto, el cargo prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000 que deberá incluir el Juez de Primer Grado en la liquidación que realice conforme a lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso. En sede de instancia y, ante el hecho indiscutido que el demandado no efectuó aportes durante la vigencia de la relación laboral, se revoca la decisión de primer grado, para en su lugar, ordenarle el pago de un cálculo actuarial, por todo el tiempo de la relación laboral, el cual debe ser recibido a satisfacción de la administradora de pensiones que elija el demandante». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » LIQUIDACIÓN - Para efectos de la liquidación del bono pensional de las personas que hayan devengado su salario bajo la modalidad de salario integral, el salario de referencia debe estar constituido con el setenta por ciento de lo devengado -artículo 4 del Decreto 1887 de 1994- PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - La finalidad de Acuerdo 189 de 1965 y del Decreto 1887 de 1994 es la de asegurar el cómputo de los tiempos de servicios no cotizados por el empleador PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Reseña legal PENSIONES » APLICACIÓN DE LA LEY - El artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, rige relaciones laborales terminadas antes del 23 de diciembre de 1993 PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONGRUENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al pronunciarse sobre el salario realmente devengado por el trabajador con el fin de realizar el respectivo cálculo actuarial pretendido, ya que si bien no se hizo mención explícita del mismo, era necesario su estudio para la solución del conflicto Tesis: «Pues bien, al descender a la demanda (f.° 4 a 15 del cuaderno 1), se observa que se solicitó declarar que la accionada se encontraba en mora de efectuar los aportes para seguridad social con el salario realmente devengado; como condenas, se requirió lo siguiente: […] En las razones de derecho, se informó que, con la omisión del demandado de afiliarlo al sistema de seguridad social integral, le generó un perjuicio que debía ser reparado, ya que no le cotizó los aportes pensionales y, por lo tanto, no podía tener acceso a las prestaciones para cubrir los riesgos de invalidez, vejez o muerte y reiteró que debía condenársele el pago del cálculo actuarial correspondiente. Como se ve, lo solicitado por el actor fue la liquidación de los aportes a pensión, dejados de realizar, durante la vigencia de la relación laboral y, aun cuando se requirió se hicieran con el salario realmente devengado, debe entenderse que estaba sustentada en la inexistencia de pacto sobre salario integral, que no implicaba, un reconocimiento frente al cumplimiento de esa obligación por parte de la enjuiciada, dado que, los términos de la demanda, van encaminados al reconocimiento de los períodos dejados de cotizar, siendo estos, desde el inicio, al fin de la relación laboral. Aun cuando en los hechos de la demanda y en su reforma (f.° 564 a 568 del cuaderno 2), no se hizo manifestación al respecto, no puede la accionada sustentarse en esa situación, para desatender los precisos términos en los que se formularon las pretensiones, ya que, se insiste, lo peticionado, fue el pago de un cálculo actuarial; de ahí, que no existiera la violación al debido proceso y al derecho de defensa alegado por la censura, pues conocida la intención de la contraparte, era de su carga entrar a comprobar que si realizó las cotizaciones, tanto así, que en la contestación a la demanda, sostuvo que los aportes se hicieron de manera oportuna (f.° 175 ib.), pero no allegó prueba de su dicho. En últimas, lo pretendido por el recurrente es un ritualismo excesivo, sustentado en el numeral 7° del artículo 25 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el 12 de la Ley 712 de 2001, bajo el argumento de que, en los hechos de la demanda, no se hizo mención a los aportes causados y no cancelados durante la relación laboral, decantándose por una exagerada exegesis y sacrificando el derecho a lo material, con violación al principio general sobre interpretación de normas de procedimiento, de manera que se hagan efectivos los derechos sustanciales que ellos tutelan, como lo dice el artículo 4° del Código de Procedimiento Civil, hoy 11 del General del Proceso. Y es que, no se desconoce que existió una deficiencia en la enunciación de los supuestos facticos, pero esa situación no significa que la causa petendi no hubiera quedado claramente determinada, pues si en los hechos se indicaron los extremos de la relación laboral y en las pretensiones se informó que no se habían cancelado los aportes a pensión en ese interregno, eran circunstancias suficientes, para entrar a efectivizar esos derechos, ante la ausencia de prueba, por parte de la accionada, que mostrara una realidad distinta a la sostenida por el actor. Con lo anterior, quedan descartados los errores de hecho 1° a 3°». PROCEDIMIENTO LABORAL » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - En virtud del numeral 7° del artículo 25 del CPTSS, modificado por el 12 de la Ley 712 de 2001, no es dable realizar una exagerada exegesis de la ley, sacrificando el derecho a lo material, violando el principio general sobre interpretación de normas de procedimiento, ya que se evita que se hagan efectivos los derechos sustanciales que ellos tutelan, como lo dice el artículo 11 del CGP PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » INTERRUPCIÓN POR SIMPLE RECLAMACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que el escrito de reclamación del trabajador fue recibido por el empleador, y que así no se haya incluido el pago actuarial, el término prescriptivo sí se vio interrumpido con este Tesis: «Frente a la interrupción de la prescripción, se destaca que el Tribunal se remitió a los documentos de folios 19 a 44 del cuaderno principal y 619 a 622 del cuaderno 2, y encontró, que la última hoja del primero de los señalados tenía el respectivo sello de la empresa de servicios postales nacionales y coligió, que había sido remitido al empleador, reclamando los derechos contenidos en la demanda. Al analizar esos documentos, que fueron relacionados por la accionada en la acusación, razonablemente puede concluirse que ese escrito fue recibido por el empleador, como que fue remitido a la carrera 3 n.° 15 - 55 de Mosquera, Cundinamarca, dirección registrada en el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Facatativá (folio 45 del mismo paginario), tal como da cuenta el de folio 17, que hace parte integrante del folio 19 y siguientes, así como el de 619 del cuaderno 2, agregando que el documento de folio 621, es igual al del 44. Al examinar esos medios de convicción, se observa que en estos no se incluyó lo relativo al pago del cálculo actuarial; sin embargo, esa omisión, no tiene la virtualidad de dar al traste con la decisión del Tribunal, en atención a que, el reclamo escrito, relacionado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, posibilita la interrupción de la prescripción, pero por una sola vez, sin que sea un factor de competencia, como sí lo sería la reclamación administrativa de que trata el 6° del mismo ordenamiento, debiéndose agregar, que los aportes a pensiones, son imprescriptibles. Así, también se descarta el error de hecho 4°» PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - El pago del cálculo actuarial es imprescriptible, ya que hace parte de los aportes que formarán el capital indispensable para el reconocimiento de la pensión PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » INTERRUPCIÓN POR SIMPLE RECLAMACIÓN - Basta con presentar reclamación por escrito al empleador u obligado, con lo cual comienza de nuevo el término de los tres años para reclamar, por una sola vez PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » CONFESIÓN » REQUISITOS - La confesión debe versar sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria Tesis: «[…] el interrogatorio de parte del representante legal de la accionada, no contiene confesión, que favorezca a los intereses del extrabajador o perjudique a la contraparte, pues aun cuando manifestó que el documento donde se varió la forma de retribución de servicios, lo suscribió la gerente administrativa, adujo que contaba con la autorización para realizarlo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » INTERROGATORIO DE PARTE - En el recurso de casación el interrogatorio de parte no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico a menos que contenga confesión RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación cuando el cargo se orienta por la vía de los hechos se deben atacar todas las pruebas en que se soporta el fallo, así no sean calificadas; las acusaciones parciales no son suficientes Tesis: «Antes de descender a las pruebas relacionadas en la acusación, conviene precisar que esta se encuentra deficientemente formulada, pues no debe olvidarse, como inveteradamente lo ha señalado la jurisprudencia, que es deber del recurrente cuestionar todos y cada uno de los medios que sirvieron de fundamento a la decisión recriminada, ya que, al dejar libre de cuestionamiento, aunque sea uno de ellos, esta sigue sirviendo de sostén al fallo, que conserva las presunciones de legalidad y acierto que le son propias. Se afirma lo anterior, porque, en las pruebas relacionadas, como erróneamente apreciadas y con las que se pretende demostrar lo injusto del despido, se enlistaron los llamados de atención y la evaluación de competencias y desempeño, incluyendo, en otro acápite, lo relativo a las no calificadas y valoradas con error, los testimonios antes dichos, dejando indemnes, el contrato de trabajo, así como las funciones del gerente financiero, pues aun cuando allí no se relacionó la carta de terminación de la relación laboral, si fue mencionada, no solo en los yerros atribuidos a la decisión del Tribunal, sino también al momento de desarrollar la acusación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - El medio nuevo consiste en el planteamiento de temas o hechos no debatidos en las instancias, de ahí que resulte inadmisible su estudio en sede de casación, pues representaría una vulneración a los derechos al debido proceso, defensa y contradicción de la parte que no tuvo la oportunidad de pronunciarse frente a estos -hecho nuevo- Tesis: «En cuanto al salario integral, se le precisa al demandante, que lo expuesto en este recurso es un medio nuevo, que impide a la Corporación, realizar algún pronunciamiento al respecto, como que en la demanda se informó, en el hecho 11 (f.° 5 del cuaderno principal), que nunca firmó ningún documento con el que se hubiera convenido esa modalidad, sin que hubiera alegado, como lo hace en el cargo, que el gerente general no estaba facultado para realizar esa modificación, porque, solo le era permitido fijar la remuneración, de aquellos trabajadores contratados directamente por él. Es que, si analizara esa situación, se vulnerarían los derechos al debido proceso y a la defensa de la contraparte, porque no tuvo la oportunidad de controvertir esa aserción». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - En el recurso de casación el testimonio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles Tesis: «En vista a que no se logró, con prueba apta acreditar los yerros imputados a la decisión de segundo grado, no es posible analizar los testimonios denunciados».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1538-2020 Radicación n.° 67092 Acta 13 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por JUAN DE JESÚS OVIEDO DÍAZ y PEGATEX LTDA., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que el primero de los mencionados le inició a la segunda.

ANTECEDENTES JUAN DE JESÚS OVIEDO DÍAZ llamó a juicio a PEGATEX LTDA., con el fin de obtener, previa declaración de la existencia de un contrato de trabajo ejecutado desde el 15 Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 2 de julio de 1980 al 12 de julio de 2006, el pago de la indemnización por despido injusto; $800.000, constitutivo de salario, al fondo de pensiones voluntarias de los meses de diciembre de 2005 a julio de 2006; la bonificación de $500.000 en el interregno atrás mencionado; las cesantías, sus intereses, las primas de servicios, las vacaciones; a cancelar, al fondo de pensiones elegido por el demandante, los aportes a pensión y salud que debieron efectuarse durante la vigencia de la relación laboral, liquidados con el promedio salarial del año, con los intereses de mora; la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo; la sanción prevista en el 99 de la Ley 50 de 1990 y la indexación (f.° 4 a 13 del cuaderno 1).

Fundamentó sus peticiones, en que prestó sus servicios en los extremos atrás relacionados, siendo su cargo el de jefe de departamento de crédito y cobranzas; que la última labor que realizó fue la de gerente financiero; que el salario con el que se le liquidó su contrato, fue de $5.495.666, sin que hubiera suscrito documento donde se conviniera sobre el salario integral; que durante la vigencia de la relación laboral no se le cancelaron las prestaciones sociales.

Adujo, que el 5 de agosto de 2005 se le remitió un memorando de la gerencia administrativa, donde se le indicó que, a partir del pago de la nómina del mes de julio del mismo año, se debía cancelar al fondo de pensiones voluntarias Protección, la suma de $800.000 mensuales, por concepto de aportes, la cual se dejó de reconocer, sin justificación y de manera arbitraria, desde diciembre de esa anualidad, Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 3 sucediendo lo mismo con los $500.000 otorgados por bonificación de resultados, último que retribuía los servicios, siendo factor salarial, pero no se tuvo en cuenta al momento de liquidar sus prestaciones sociales.

Alegó que, en el año de 2004, se presentó un incidente con la gerente administrativa, porque lo dejó sin cobertura a salud; que esa funcionaria, con un correo electrónico del 2 de diciembre de la misma anualidad, fue grosera e insultante, lo que conllevó la intervención de la gerencia general, sin que se diera alguna solución; que, por los tratos de la gerente administrativa, se le generó una trombosis frontal, que lo llevó a estar incapacitado.

Expresó, que en la accionada no existía manual de funciones para el cargo, de allí que jamás vulneró ninguna política, norma o procedimiento de la compañía; que su despido fue irregular e injusto, porque se le vulneró su debido proceso, al no existir la autorización expresa de la junta directiva para su desvinculación e, incluso, en la carta de despido se le imputaron faltas que eran de la competencia de otras dependencias y se omitió realizar el procedimiento previsto en el numeral 15 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo.

Al dar respuesta, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que el contrato de trabajo del demandante se suscribió con la Distribuidora Mercantil Aceta Ltda. y por sustitución patronal asumió las responsabilidades adquiridas con ella; Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 4 que el reconocimiento salarial se dio dos años antes de la terminación del contrato con justa causa; que se pactó salario integral en otro si del contrato; que las prestaciones sociales se le fueron pagando una vez se causaron; que los aportes voluntarios que se realizaron no constituían salario; que no se le realizó liquidación de prestaciones sociales, dado que el salario era integral; que si contaba con un manual de funciones para el cargo desempeñado por el accionante; que los argumentos de descargos no fueron solidos ni valederos.

En su defensa, propuso las excepciones de fondo que denominó, cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido por ausencia de causa, buena fe y prescripción (f.° 160 a 197 del cuaderno 1). Después, el demandante reformó su demanda y presentó 81 hechos, relativos a su vinculación y el despido de que fue objeto, advirtiendo que no le cancelaron, a la finalización de la relación laboral, sus prestaciones sociales (f.° 564 a 568 del cuaderno 2).

La llamada a juicio, al referirse a esos supuestos, aceptó la vinculación, pero sostuvo que el despido fue con justa causa y que la modalidad salarial fue integral (f.° 576 a 593 ibídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, mediante fallo del 31 de mayo de Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 5 2013 (f.° 781 a 788 del cuaderno 2), declaró probada la excepción de prescripción sobre todos y cada uno de los derechos y prestaciones deprecadas y absolvió a la demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia del 31 de octubre de 2013 (f.° 54 a 70 del cuaderno del Tribunal), resolvió:

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo restante la sentencia apelada. TERCERO SIN COSTAS en la presente instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, precisó que debía determinar si el actor había interrumpido la prescripción con la presentación del escrito enviado a su ex empleador. Asentó, que la accionada confesó que a partir del 15 de julio de 1980, asumió toda responsabilidad respecto a las obligaciones laborales de la Distribuidora Mercantil Aceta Ltda., en virtud una sustitución de empleadores; que se Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 6 aceptó el cargo del demandante (f.° 576 no indica cuaderno), y que el extremo final, que lo fue el 12 de julio de 2006, lo encontró en la carta de despido sin justa causa, de folios 101 a 103 y que el salario devengado, fue de $5.495.666.

Respecto a la prescripción, citó los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo, e indicó que la empresa de correos 4/72, certificó que el envió n.° RB029846551CO, fue entregado el 26 de marzo de 2009; halló, a folios 619 a 622 del cuaderno de primera instancia, que el escrito remitido por el extrabajador, contenía el respectivo sello de la empresa de servicios postales nacionales, siendo, que, con el mismo, se interrumpió el fenómeno extintivo de las obligaciones, advirtiendo, que se encontraban afectados los causados con anterioridad al 26 de marzo de 2006.

Luego, se ocupó de la indemnización por despido injusto y recordó, que al trabajador le correspondía acredita el hecho del fenecimiento del vínculo laboral, mientras, al empleador, probar las razones que lo llevaron a adoptar esa decisión. Reprodujo el contenido del documento de folio 101 a 102 e informó que el contrato de trabajo había finalizado con sustento en los numerales 4° y 6° del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, que reprodujo, e hizo suya la sentencia de casación con radicación 35998.

Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 7 Asentó, que en el contrato de trabajo de folios 198 y 199, se habían estipulado las causales para la finalización del contrato de trabajo, encontrando, entre ellas, la relativa a la violación, por parte del trabajador, de sus obligaciones legales, contractuales o reglamentarias; que se incorporó copia de las funciones del cargo de gerente financiero (f.° 41 del cuaderno 1), de las que dio cuenta, que entre sus obligaciones se encontraba las de gerenciar el flujo de efectivo; manejar adecuadamente las relaciones con instituciones financieras; asesorar al gerente general; gerenciar los proyectos de las áreas a cargo; realizar el seguimiento, análisis y asesoría de las diferentes áreas de la organización, sobre el cumplimento presupuestal y monitorear los niveles de inventarios de las plantas de producción, de logística y producto terminado, siendo claras y especificas las labores encomendadas.

Advirtió, que a folio 219 reposaba un llamado de atención, debido al incumplimiento del procedimiento de cartera y se le informó al reclamante, que se decidió iniciar la búsqueda de un jefe de esa área, porque no demostró interés en adoptar las actividades de esta, a las necesidades de la empresa, función encomendada al accionante. Descendió a la misiva del 16 de diciembre de 2005, (f.° 221), donde también se le realizó al demandante un llamado de atención por el incumplimiento de sus funciones y por no acatar las órdenes e instrucciones impartidas por la gerencia general de la empresa y se le requirió por no realizar un Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 8 procedimiento de arqueo de cartera, lo que generó pérdidas económicas para la compañía. Con los documentos de folios 223 al 562 ibídem, observó un escrito denominado evaluación de competencias y desempeño, donde verificó, en especial, de sus anexos, el incumplimiento de las funciones asignadas al señor JUAN DE JESÚS OVIEDO DÍAZ, respecto a notas de crédito registradas en cartera, pero no en contabilidad; notas de crédito del mes de marzo de 2006 inscritas en el mes de abril del mismo año; saldos de clientes no registrados en cartera; clientes relacionados con nombre diferente en cartera y contabilidad e identificados con más de un número de cartera (f.°540 a 549 del cuaderno 2).

Así mismo, de esos documentos dio cuenta de una indebida clasificación de facturas (f.°550 a 562 del cuaderno 2), lo que le permitió concluir que existió una omisión en el cumplimiento del seguimiento a cartera, la cual, conforme a los testimonios (no indica cuáles), estaba a cargo del actor. Estudió lo expuesto por el señor José Ernesto Másmela Rozo, Mónica Marcela Barrera y Luís Eduardo Vásquez, de los que destacó que fueron coincidentes en relacionar las funciones desempeñadas por el demandante y las omisiones que realizó, lo que le permitió colegir, que se cometieron las faltas relacionadas en la carta con la que se dio por finalizado el contrato de trabajo, las que, además, ocasionaron pérdidas a la empresa, tal como lo sostuvo uno de los testigos, siendo, entonces, justo el despido.

Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 9 Frente a las cesantías, sus intereses, la prima de servicios y las vacaciones, adujo que entre las partes se había pactado, como salario, uno integral (f.° 200 ibídem), sin que hubiera lugar al reconocimiento de esos conceptos. En cuanto a los aportes a salud y pensión dijo, frente a los primeros, que no debían imponerse, dado que, con los medios de convicción de folios «2007 a 210» (sic), se había aportado copia de la afiliación a Susalud EPS, anexando el respectivo pago; sin embargo, advirtió, que no se acreditaron los de pensión, siendo deber realizarlos al fondo que eligiera el demandante, a través del correspondiente cálculo actuarial, con sustento en el salario acreditado dentro del expediente y relacionado con anterioridad, que lo fue de $5.495.666.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las partes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DEL DEMANDANTE Pretende que la Sala case parcialmente la sentencia recurrida, salvo lo atinente a los aportes a pensión, para que, en sede de instancia, se revoque la del Juzgado y se acceda a la totalidad de las pretensiones de la demanda (f.° 6 del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 10 Con tal propósito formula un cargo, replicado por la demandada y que se estudia a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 62 numerales 4° y 6°; 58 numeral 1°, 64 y 132 del Código Sustantivo del Trabajo; 6° y 18 de la Ley 50 de 1990 y 49 de la Ley 789 de 2002 (f.° 6 a 18 del cuaderno de la Corte).

Enlista, los siguientes errores de hecho: 6.1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor cometió las faltas que se le endilgaron en la carta de despido, faltas que incluso ocasionó pérdidas a la empresa. 6.2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el despido del que fue objeto el demandante se (sic) fue justo. 6.3. No dar por demostrado, estándolo, que los hechos ocurridos el 13 de febrero de 2006 y 16 de diciembre de 2009 que dieron origen a llamados de atención se produjeron en fechas muy anteriores al 12 de julio de 2006, día en que ocurrió el despido de mi procurado. 6.4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante tenía dentro de sus funciones el seguimiento de cartera, de facturas cambiarias y custodia de títulos valores. 6.5. No dar por demostrado, estándolo, que el proceso de cartera de los clientes se encontraba a cargo de William Hernández como Jefe de Riesgo, Crédito y Cobranzas, Nubia Pulgar como Jefe de Logística y Manuel Caicedo como Asistente de Ventas por Ventanilla y no del señor Juan de Jesús Oviedo como Gerente Financiero. 6.6.

No dar por demostrado, estándolo, que el Gerente General Nicolás Chudoba nombró un jefe de cartera, reasignó el control del recaudo al call center en el área comercial y en agosto de 2005 Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 11 creó un comité de cartera para dinamizar esa actividad, no perjudicar al cliente y dejar fluir los procesos del área comercial. 6.7.

No dar por demostrado, estándolo, que las áreas de Riesgo, Crédito y Cobranzas, Logística y Ventas por Ventanilla según el organigrama general de la empresa no se encontraban a cargo del demandante. 6.8. Dar por demostrado, sin estarlo, que el informe realizado por la Price WaterHouse Coopers se efectuó específicamente para analizar el cumplimiento de las funciones del demandante y que en los anexos se encuentra el incumplimiento de las funciones a él asignadas. 6.9.

No dar por demostrado, estándolo, que el informe realizado por la Price WaterHouse Coopers se efectuó respecto de los diferentes procesos que efectuaban al interior de la empresa, es decir, el proceso de cartera, el contable y financiero y el de tesorería, y finalmente dicha empresa presentó una auditoría al proceso de cartera en el que se detectó las diversas falencias atribuibles al Jefe de Riesgo, Crédito y Cobranzas principalmente. 6.10.

No dar por demostrado, estándolo, que después del análisis de cada procedimiento de cartera se señaló principalmente como responsable a William Hernández, Jefe de Riesgo, Crédito y Cobranzas. 16.11. No dar por demostrado, estándolo, que, si el responsable del proceso de cartera era el Jefe de Riesgo, Crédito y Cobranzas, William Hernández, quien según el organigrama de la empresa no hacía parte de la estructura de la gerencia financiera liderada por mi poderdante, los hechos incluidos dentro de la carta de terminación no pueden ser endilgados al demandante. 6.12.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario acordado entre las partes obedeció a un salario integral. 6.13. No dar por demostrado, estándolo, que mediante decisión unánime de los socios el 20 de marzo de 2002 se designó al señor Juan Oviedo Díaz como primer suplente del Gerente de la Compañía. 6.14. No dar por demostrado, estándolo, que dentro de las facultades del representante legal estaba "Designar los empleados que requiera el normal funcionamiento de la compañía y señalarles su remuneración, excepto cuando se trate de aquellos que por ley o por estos estatutos deben de ser designados por la Junta General de Socios.

" 6.15. No dar por demostrado, estándolo, que si el demandante fue designado el 20 de marzo de 2002 por la Junta General de Socios como primer suplente del Gerente General y si el certificado de Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 12 existencia y representación legal de la sociedad demandada limita la facultad de fijación de la remuneración que tiene el Gerente General respecto de aquellos trabajadores contratados directamente por él y no respecto de los trabajadores que hayan sido designados por la Junta General de Socios, no cualquier funcionario de la empresa podía modificar la modalidad salarial del demandante sino que necesariamente y por disposición de la Junta de Socios, su remuneración, al igual que la modalidad de su salario, solo podía ser modificada por la Junta General de Socios. 6.16 No dar por demostrado, estándolo, que el otro sí al contrato de trabajo fue suscrito por la señora María Clara Velásquez, funcionaria que para esos días ocupaba la gerencia administrativa y de recursos humanos y quien además tenía atribuciones como suplente y representante legal. 6.17.

No dar por demostrado, estándolo, que el cambio de la modalidad de salario ordinario a integral no fue aprobado por la Junta General de Socios. 6.18. No dar por demostrado, estándolo, que la señora María Clara Velásquez no tenía la facultad para realizar el cambio de modalidad de salario de un trabajador designado por la Junta General de Socios. 6.19.

No dar por demostrado, estándolo, que en el presente caso NO se pactó un salario integral. Yerros, que supedita a la errónea apreciación de estas pruebas: 1. Llamados de atención (folios 219 y 221) 2. "Evaluación de competencias y desempeño" (folios 223 al 562) 3. Otro sí al contrato de trabajo (folio 200) Así como, por la mala valoración de los siguientes testimonios: 1.

Ernesto Másmela (folio 668) 2. Mónica Marcela Barrera (folio 679) 3. Luis Eduardo Vásquez. Y por la inobservancia de las siguientes: Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 13 1. Organigrama general de la empresa (folio 570). 2. Acta No. 84 de la reunión extraordinaria de la Junta General de Socios de Pega tex Ltda. (folio 48). 3. Certificado de existencia y representación legal de Pegatex Ltda. (folio 46). 4.

Interrogatorio de parte rendido por el representante legal (folio 639). En el desarrollo del cargo, aduce que se apreció erróneamente los llamados de atención que obran en el expediente, ya que de ellos concluyó, que el demandante incumplía sus funciones respecto de los procedimiento de cartera; que se presentaron eventos de pérdida y, que ello, significó caídas económicas para la empresa, sin embargo, no señaló, que dichas documentales se refieren a hechos ocurridos el 13 de febrero de 2006 y «16 de diciembre de 2009», anteriores al despido, que lo fue, el 12 de julio de 2006.

Resume lo dicho por el Tribunal, respecto al documento de evaluación de competencias y desempeño, haciendo lo mismo frente a la prueba testimonial estudiada en segunda instancia, los que a su juicio fueron mal valorados, porque, el primer medio de convicción, señala que el proceso de cartera de los clientes se encontraba a cargos de William Hernández, como jefe de riesgo, crédito y cobranzas; de Nubia Pulgar, en su condición de jefe de logística y de Manuel Acevedo, como asistente de ventas.

Expone, que esas aserciones encuentran respaldo en el memorando interno del 13 de febrero de 2006 (f.° 219 a 220), donde el gerente general le informó, que había tenido que iniciar la búsqueda de un jefe de cartera y que en agosto de Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 14 2005, se creó un comité de cartera; que el documento que sirvió a la empresa para despedirlo y al Tribunal para absolver de la pretensión de la respectiva indemnización, informa que el estado de la cartera no era de su competencia, al corresponder a las personas atrás mencionadas, siendo claro que los funcionarios del Call Center realizaban la gestión telefónica, para obtener de los clientes, compromisos de pago, siendo que el jefe de ese departamento, coordinaba la cobranza y que, conforme a la prueba testimonial, el asistente de tesorería era el que recibía los títulos valores y el efectivo recaudado por el cobrador.

Explica, que la transacción que originaba la nota de cartera, era elaborada por el área comercial y el contador era quien confirmaba las notas en el módulo de cartera; que la conciliación, la revisaba el jefe de riesgo, quien debía verificar los consecutivos, área que, conforme el organigrama de la empresa, no formaba parte de la estructura de la Gerencia Financiera, siendo inexistentes las imputaciones formuladas por su ex empleador para dar por finalizado el contrato de trabajo.

Frente al pago de las cesantías, sus intereses y la prima de servicio, anota, que a folio 48, reposa la Acta n.° 84 de la reunión extraordinaria de la Junta General de Socios de la accionada, donde se designó al actor como primer suplente del gerente de la compañía, situación que no fue valorada por el Tribunal; que a folio 46 se encuentra el certificado de existencia y representación legal de la llamada a juicio y cita el literal c), concerniente a las facultades del representante Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 15 legal, para concluir, que a esa persona le estaba permitido fijar la remuneración de los trabajadores contratados directamente por él, mas no, a los de la Junta General, es decir, ningún funcionario podía modificar su modalidad salarial, como se hizo con él mediante otrosí, al contrato de trabajo.

Precisa, que en segunda instancia se soslayó el interrogatorio de parte del representante legal de la accionada, quien confesó que el documento de folio 200 ídem., fue suscrito por una empleada que ocupaba la gerencia administrativa y de recursos humanos y que tenía atribuciones como suplente y representante legal (f.° 639, pregunta 16); de ahí que, a su juicio, el cambio en la modalidad salarial, no fue aprobado por la Junta General de Socios, como lo exigen los estatutos de la sociedad, razón con la que se podía concluir que en este asunto no se pactó un salario integral.

VII. RÉPLICA Aduce, que el recurrente no criticó todo el conjunto probatorio utilizado en segunda instancia; que introduce un medio nuevo, relativo a la competencia de la persona para fijar la modalidad de salario integral, pues en la demanda se alegó que una firma de un pacto de esas características indica que la decisión debe permanecer inalterable, porque su juicio se fundamentó en lo que las pruebas arrojaban al respecto (f.° 37 a 44 del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 16 VIII. CONSIDERACIONES A la Sala, en atención a lo expuesto en el cargo, le corresponde determinar: i) si el demandante cometió las faltas relacionadas en la carta de despido; ii) si los llamados de atención se produjeron en fechas anteriores al 12 de julio de 2006, data del fenecimiento del vínculo laboral; iii) si el seguimiento de cartera, de facturas cambiarias y custodia de títulos valores, estaba a cargo de otros funcionarios; iv) si en el informe de la Price Waterhouse Coopers, se señaló como principal responsable al jefe de riesgos, crédito y cobranzas y, v) si el salario acordado entre las partes, no era integral, porque la modificación de la retribución, no podía realizarla cualquier trabajador, sino solo la junta general del socios.

Pues bien, para dar respuesta a esos tópicos, se recuerda que el ad quem, para decidir en la forma como lo hizo, se ocupó de la carta de despido; del contrato de trabajo, donde se estipularon las causales para finalizarlo, entre ellas, la relativa a la violación, por parte del demandante, de cualquiera de sus obligaciones legales, contractuales o reglamentarias; de las funciones del cargo de gerente financiero; de los llamados de atención; de la evaluación de competencias y desempeño; de los testimonios de José Ernesto Másmela Rozo, Mónica Marcela Barrera y Luís Eduardo Vásquez.

Esos medios de convicción, lo llevaron a sostener que eran claras las funciones asignadas al demandante, así como las omisiones por el cometidas, las que, incluso, dijo, Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 17 originaron perdidas a la empresa; circunstancias con las que concluyó, que los motivos imputados, para finalizar el contrato, fueron demostrados.

Respecto a la modalidad salarial, adujo, que al proceso se allegó convenio suscrito entre las partes, para modificarlo a uno integral. Antes de descender a las pruebas relacionadas en la acusación, conviene precisar que esta se encuentra deficientemente formulada, pues no debe olvidarse, como inveteradamente lo ha señalado la jurisprudencia, que es deber del recurrente cuestionar todos y cada uno de los medios que sirvieron de fundamento a la decisión recriminada, ya que, al dejar libre de cuestionamiento, aunque sea uno de ellos, esta sigue sirviendo de sostén al fallo, que conserva las presunciones de legalidad y acierto que le son propias.

Se afirma lo anterior, porque, en las pruebas relacionadas, como erróneamente apreciadas y con las que se pretende demostrar lo injusto del despido, se enlistaron los llamados de atención y la evaluación de competencias y desempeño, incluyendo, en otro acápite, lo relativo a las no calificadas y valoradas con error, los testimonios antes dichos, dejando indemnes, el contrato de trabajo, así como las funciones del gerente financiero, pues aun cuando allí no se relacionó la carta de terminación de la relación laboral, si fue mencionada, no solo en los yerros atribuidos a la decisión Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 18 del Tribunal, sino también al momento de desarrollar la acusación. Aun si se pasara por alto esa deficiencia y se descendiera a los medios de convicción sobre los que sustenta el actor su informidad, no se encontraría un error, menos con las características de manifiesto y protuberante que ameritara casar la decisión del Tribunal, dado que, en el llamado de atención de folio 219 a 220 del cuaderno principal, del 13 de febrero de 2006, se indicó que se evaluaron las explicaciones realizadas por el actor, el 19 de enero de la misma anualidad, sobre el incumplimiento en el desarrollo del procedimiento de cartera, encontrándolas insatisfactorias, lo que conllevó al gerente general, a iniciar la búsqueda de un jefe de cartera, por la falta de interés del demandante en adaptar las actividades de esa área a las necesidades de la empresa.

También se indicó, que la reasignación de parte de esa actividad, relativo al control de recaudo al centro de atención telefónica -Call Center-, en el Área Comercial, le permitió detectar hurtos efectuados por asesores comerciales en Medellín y Bucaramanga «durante años», los cuales no fueron investigados por el demandante, como era su responsabilidad y generó una pérdida de $16.517.318.

Se anotó, que en agosto de 2005 se creó un comité de cartera para dinamizar y no perjudicar al cliente, sin que se realizaran las mejoras sugeridas, para cumplir con los Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 19 objetivos establecidos; que los procesos del área seguían sin cambiar y con las falencias ya dichas. Asimismo, se sostuvo que, con ocasión a las vacaciones tomadas por el accionante, en el mes «de enero pasado», se reiteró la negativa y falta de prevención en el manejo de sus funciones, al no delegar la aprobación de pedidos, los cuales, quedaron suspendidos durante una semana, afectándose al cliente y se agregó, que no fue pagada de forma oportuna la nómina de operarios.

Con el llamado de atención del 16 de diciembre de 2005 (f.° 221 a 222 ibidem), que no del «2009», como lo sostiene el recurrente, se señalaron las siguientes faltas, en atención a la violación a la obligación legal de realizar las funciones laborales, en los términos acordados: i) incumplimiento de la obligación de desarrollar un procedimiento de arqueo de cartera, conforme a los requerimientos de la aseguradora; ii) omisión a los criterios definidos por el comité de cartera, frente al desarrollo del despacho a clientes, en especial los obstáculos injustificados impuestos Sasoned, lo que afectó las relaciones comerciales; iii) no realizar seguimiento disciplinario a una trabajadora, funcionaria del área dirigida por el actor, por el bajo rendimiento laboral, ya que, no le tomó los descargos y no había impartido medida disciplinaria.

Además, en ese documento, se le solicitó realizar el montaje y desarrollo del sistema de arqueo de cartera. Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 20 Los anteriores elementos, no muestran una realidad distinta a las halladas en segunda instancia, como que en estas se le realizaron llamados de atención al demandante, por las omisiones que la empresa, sostuvo, cometió el demandante.

En cuanto a la evaluación de competencias y desempeño de folios 223 a 562 del cuaderno principal, el recurrente censura la apreciación de esos medios de convicción, bajo el argumento de que en estos se indica a otros funcionarios, como responsables de las faltas encontradas por el Tribunal. Aun cuando es cierto que en estos se indica como responsable de cartera clientes nacionales y extranjeros, facturación por ventanilla, administración de cartera y recaudos, análisis y administración de crédito, liberación de pedidos retenidos, análisis de estado de cartera, aplicación de pagos, notas de cartera, conciliación de cartera con el mayor general en los procesos y subprocesos, al jefe de riesgo, crédito y cobranzas, a la jefe de logística, al asistente de ventas por ventanilla, a la asistente de cartera, al jefe de exportaciones, también lo es que en las notas de cartera (f.° 301 a 307 ídem.), se informa que la notificación de módulos se encuentra a cargo del contador, quien lo debe verificar junto con la documentación soporte que avala la transacción y lo procesa, trabajador que, conforme al organigrama general de la empresa de folios 570 del cuaderno principal, pertenece al área de la gerencia financiera, de la cual, era titular el aquí demandante.

Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 21 Lo mismo sucede con la provisión de deudas de difícil cobro, donde el contador, debe reportar la cartera por edades y la determinación de la provisión lo hace esa persona o el gerente financiero y, la validación del saldo, así como el ajuste de provisión, lo realiza, en su orden, el contador y el asistente de contabilidad.

El análisis castigo de cartera lo realiza el contador o gerente financiero y su determinación está a cargo de esas personas y el registro, en del auxiliar de cartera. En este proceso se identificó que el saldo de cartera no reflejaba la realidad de la recuperabilidad y que existía un castigo inapropiado de las cuentas por cobrar. En el macroproceso contable y financiero (f.° 327 a 330 del mismo cuaderno), se observa que el responsable era el contador y se informó, que aun cuando la compañía contaba con políticas contables, no se disponía de un manual de procedimiento de contabilidad que permitiera documentar los procedimientos propios del área.

Por su parte, en el de flujo de transacciones manuales y contables (f.° 358 a 366 ib.), a cargo de contabilidad, se precisó que existía una inadecuada e incompleta ejecución del proceso de interfaz; pérdida en la integridad de la información y personas no autorizadas podían ejecutar ese proceso; este no se ejecutaba oportunamente; se realizaban entradas manuales y/o ajustes no autorizados e Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 22 inadecuadas revelaciones contables en los reportes financieros.

En el subproceso de estimaciones contables (f.° 373 a 379 ib.), se anota que la gerencia financiera y el contador, como responsables, realizaban inadecuados reportes financieros debido a estimaciones «inadecuadas» y una «inadecuada segregación de funciones». Frente al subproceso de administración de impuestos (f.° 387 a 389 de igual expediente), se advirtió que el contador presentaba una pérdida en la integralidad de la información; que podían presentarse posibles sanciones por cálculos inadecuados de impuestos y existía, siendo responsable la persona atrás mencionada, así como el gerente financiero, unas inadecuadas reservas legales y/o impositivas por inadecuadas provisiones.

En cuanto al cierre contable y emisión de reportes (f.° 390 a 405 ib.), se sostuvo que el contador era el encargado del cierre de cartera y del registro de comprobantes manuales del flujo de transacciones; de realizar balances de prueba con la finalidad de hacer análisis de cuentas y correr los ajustes por inflación; de verificar que los hechos económicos se encuentren diligencias, en debida forma, en el balance de prueba; ejecutar cierre mensual del balance de prueba y proceder al cambio de periodo en el sistema; generar los balances de prueba definitivas; entregar de manera mensual el balance de prueba completo a la Gerencia Financiera y el estado de pérdidas y ganancias a la Gerencia General.

Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 23 Como riesgos, se anotaron los de pérdida de integridad de la información; inadecuados reportes financieros debido a inapropiado reconocimiento de operaciones; inapropiadas revelaciones contables en los reportes financieros e inadecuada segregación de funciones. En cuanto al subproceso de actividades de monitoreo (f.° 406 a 412 ib.), se sostuvo que el contador enviaba por e- mail el resumen de las ventas mensuales y al gerente financiero le remitía el estado de pérdidas y ganancias; que para la dependencia ya mencionada, se le suministraba las ventas por cada centro de costo, el valor de ventas por cada centro, el gasto de ventas por cada uno de ellos, la distribución de los demás y la sumatoria de utilidad por unidad de negocio y por empresa.

Se relacionó, que el gerente financiero, para la preparación de indicadores con base en B/G y P/G, tomaba el balance generado por contabilidad y emitía los siguientes indicadores: de ventas brutas, de devoluciones y descuentos, sobre ventas netas comparados del año versus presupuesto, costos materia prima, costos directos e indirectos, utilidad bruta, gastos operacionales, utilidad operacional, COP (cost of operating profit), utilidad neta, rotación de cartera en días, por división, indicadores de calidad de cartera, rotación de inventarios en días materia prima, producto terminado, material de empaque y material de tránsito, rotación de cuentas por pagar en días para cuentas locales y del exterior, nivel de endeudamiento obligaciones financieras, provisión, Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 24 cuentas por pagar, impuestos, obligaciones laborales, pasivos estimados, indicadores de la tasa de endeudamiento, análisis del costo de endeudamiento nacional; luego entregaba esos análisis a la Gerencia General.

Como riegos, siendo responsable el gerente financiero, se escribió «incentivos ligados a resultados que puede generar una manipulación de la información para alcanzar metas» e inadecuados reportes financieros por falta de controles de monitoreo. Frente al subproceso de tesorería, de administración de cuentas bancarias (f.° 416 a 429 ib.), se registró como responsable al gerente financiero y detalló riesgos, «errores o fraudes no identificados».

Asimismo, estaba a cargo de ese funcionario el manejo de cajas menores (f.° 437 a 445 ib.), observando como riesgos, los de insuficiencia de recursos para el cubrimiento de necesidades, errores o fraudes no identificados, jineteo de dinero, desvío y malversación de recursos, inadecuada segregación de funciones e inadecuada documentación soporte.

A su vez, estaba a su cargo el subproceso de administración de flujo de efectivo (f.° 446 a 452 id.) y, en los riesgos, se anotó inadecuado seguimiento al flujo de efectivo. En el proceso tesorería, subproceso clientes exterior (f.° 473 a 479 id.), de su responsabilidad, como riesgos, se señaló el de «transacciones no autorizadas». Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 25 En cuanto al subproceso de proveedores nacionales (f.° 481 a 487 ib.), siendo responsable el gerente financiero, se identificaron los siguientes riesgos: transacciones no autorizadas, errores o fraudes no identificados y pérdidas de títulos valores.

Con el de proveedores del exterior (f.° 488 a 493 ib.), se exteriorizó, como riesgo, la de transacciones no autorizadas a cargo del funcionario atrás mencionado. En las observaciones, se relacionaron notas crédito sin evidencia de revisión o aprobación, sin documentación; debilidades en el control de consecutivos de notas créditos y falta de procedimientos para su emisión; que a 31 de marzo de 2006, existía un saldo correspondiente a cartera de clientes del exterior no registrada en el aplicativo de cartera; que no se contaba con un análisis documentado sobre el saldo de la provisión de cartera registrada a la fecha atrás mencionada; que no existía un análisis de provisión de cartera, así como una inadecuada clasificación de cartera en los rangos de antigüedad del listado por edades que generaron el aplicativo; existencia de notas crédito sin aplicar a facturas específicas de los clientes; las facturas que soportan los registros de cartera no se conservaban adecuadamente, ocasionando como riesgo, la pérdida de cartera; que existían notas de crédito y saldos de clientes no registradas en cartera y en contabilidad; menores valores, relativos a la conciliación de cartera al 31 de marzo de 2006, registrados en cartera y contabilidad, sucediendo lo mismo con clientes inscritos con nombre diferente y con más de un código; una inadecuada clasificación de facturas, así como Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 26 notas crédito pendientes de aplicar a facturas específicas de clientes.

Los anteriores elementos, no muestran una realidad distinta a la advertida por el Tribunal, pues ellos, objetivamente analizados, dan cuenta de que el actor, en su condición de gerente financiero, era el responsable de los procesos y subprocesos señalados, donde se presentaron deficiencias, relacionadas con cartera y contabilidad, las que, razonablemente podían llevar al convencimiento, que el ex trabajador incurrió en las faltas endilgadas en la carta de despido, entre estas, las relativas a que la asistente del área que estaba a su cargo, en este asunto, de contabilidad, realizaba causaciones de cartera sin el debido soporte, afectando la cuenta del cliente y los intereses de la compañía al no realizarse los respectivos pagos y que los saldos de cartera, no habían sido conciliados con los de contabilidad, sin que se efectuara un proceso de cierre, sin verificar la interfaz con contabilidad, ni el cierre de documentos que permitieran detectar errores (f.° 101 a 103 del cuaderno 1).

Esas circunstancias, evidencian que el actor incumplió las obligaciones que le competían, más aun si se tiene en cuenta, que en la decisión recriminada se sopesaron las funciones del cargo de gerente financiero (no cuestionado en el recurso), que aun cuando sostuvo estaban a folio 41 del cuaderno principal, en verdad, reposan a folio 211, y no fueron desconocidas por el actor; entre ellas, se encuentran las concernientes a gerenciar el flujo de efectivo; gerenciar los procesos de las áreas a cargo (crédito y cobranzas Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 27 contabilidad, tesorería y sistemas) y realizar el seguimiento, análisis y asesoría de las diferentes áreas de la organización sobre el control y cumplimiento presupuestal, entre otras.

Siendo ello así, esas probanzas muestran, con contundencia, que el actor desatendió sus deberes legales y contractuales (dado que en el contrato de trabajo se convino, como justas causas para dar por terminado el mismo, la violación de cualquiera de sus obligaciones legales, contractuales o reglamentarias), situación que conlleva a sostener que no existió error, por parte del juez de apelaciones, cuando concluyó que el despido fue justificado.

Y es que no debe pasarse por alto, conforme lo previsto en el artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo, que el contrato de laboral, debe ejecutarse de buena fe y obliga, no solo a lo que en él se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de su naturaleza. En este asunto, las funciones del actor, estaban encaminadas a gerenciar el flujo de la compañía, así como las distintas áreas a su cargo, como las de contabilidad; de ahí que su responsabilidad estaba encaminada al adecuado manejo de esas dependencias y si observaba alguna irregularidad de alguno de los funcionarios a su cargo, lo correcto era haber colocado esa situación en conocimiento de sus superiores o, si estaba facultado, iniciar las gestiones para realizar, por ejemplo, llamados de atención o hasta, si era procedente, realizar un despido, eso sí, ejecutando las labores para enmendar la situación anómala.

Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 28 Lo que enseñan las pruebas sobre las que descansa la acusación, es una desatención a las obligaciones del trabajador, al no ejecutar la labor encomendada, en los términos acordados, siendo, como se dijo, acertada la conclusión del Tribunal, al no ordenar la indemnización prevista en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.

Además, aun cuando los llamados de atención se realizaron en fechas anteriores a la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo con justa causa, que lo fue el 12 de julio de 2006, se entiende formaban parte de las conductas reprochadas al trabajador, que se vieron reflejadas, después de realizar la investigación por parte de la empresa.

En cuanto al salario integral, se le precisa al demandante, que lo expuesto en este recurso es un medio nuevo, que impide a la Corporación, realizar algún pronunciamiento al respecto, como que en la demanda se informó, en el hecho 11 (f.° 5 del cuaderno principal), que nunca firmó ningún documento con el que se hubiera convenido esa modalidad, sin que hubiera alegado, como lo hace en el cargo, que el gerente general no estaba facultado para realizar esa modificación, porque, solo le era permitido fijar la remuneración, de aquellos trabajadores contratados directamente por él. Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 29 Es que, si analizara esa situación, se vulnerarían los derechos al debido proceso y a la defensa de la contraparte, porque no tuvo la oportunidad de controvertir esa aserción. Con todo, en últimas lo pretendido es asemejar la designación que le realizó la junta general de socios, como primer suplente del gerente de la compañía, con el cargo de gerente financiero que desempeñó el demandante antes del despido injusto, para, a partir de allí, llegar al convencimiento que no podía pactarse con el gerente general, un salario integral.

Escenario, que no emerge de las pruebas denunciadas, pues no debe olvidarse que la vinculación del actor, lo fue con un contrato de trabajo (f.° 198 a 199 del cuaderno principal), del 15 de julio de 1980, para realizar la función de jefe del departamento de crédito y cobranzas (hecho 2 folio 2 ibidem) y fue ascendido hasta ocupar un alto cargo gerencial (hecho 5 ejusdem).

Así, la designación que se hizo en las reuniones extraordinarias del 19 y 20 de marzo de 2002 (f.° 48 a 51 del mismo paginario), solo fue, como allí se anotó, para suplir la renuncia presentada por el suplente del gerente. Además, conforme al certificado de existencia y representación legal de folio 46, en el que no aparece el demandante como primer suplente del gerente, se indicó, que la función de ese dignatario era la de reemplazar al gerente general en los casos de ausencia y, aun cuando en la letra c) se le prohibió al representante legal fijar una remuneración Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 30 a aquellos empleados que por ley o por estatutos debían ser nombrados por la Junta Directiva, es un escenario que no aplica al cargo de gerente financiero, que era concebido, acorde a las funciones vistas con anterioridad, para el normal funcionamiento de la empresa y, por lo tanto, su paga podía ser fijada por el Gerente General, como efectivamente ocurrió, cuando suscribió con el demandante un otro sí al contrato de trabajo (f. 200 ib.) del 2 de septiembre de 2002, en donde se dijo que el empleador modificaría la modalidad salarial a uno integral, documento que fue suscrito por el trabajador, en señal de aceptación y sin que de esa fecha hasta la finalización del contrato se hubiera realizado alguna manifestación en contrario, menos como la alegada en el cargo.

Adicionalmente, el interrogatorio de parte del representante legal de la accionada, no contiene confesión, que favorezca a los intereses del extrabajador o perjudique a la contraparte, pues aun cuando manifestó que el documento donde se varió la forma de retribución de servicios, lo suscribió la gerente administrativa, adujo que contaba con la autorización para realizarlo.

En vista a que no se logró, con prueba apta acreditar los yerros imputados a la decisión de segundo grado, no es posible analizar los testimonios denunciados. Por lo inicialmente expuesto, el cargo se desestima. Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 31 IX. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE LA DEMANDADA Solicita a la Corte, casar parcialmente la sentencia recurrida, solamente en cuanto condenó al pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado (f.° 22 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formulan tres cargos, replicados por el demandante. Para resolver el recurso y por metodología, se estudiará inicialmente el 1°, luego el 3° y, por último, el 2°. X. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el 177 del mismo cuerpo normativo y el 29 de la Constitución Nacional, como medio para la aplicación indebida del 22, 23, 24 y 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003 (f.° 25 a 30 del cuaderno de la Corte).

Sustenta su inconformidad, en los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que en la demanda con la que se dio inicio al proceso se demandó el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones por la falta de pago de esos aportes. Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 32 2. No dar por demostrado, estándolo, que lo que realmente se demandó por el señor Juan de Jesús Oviedo Díaz fue el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social con el salario realmente devengado. 3.

No dar por probado, a pesar de estarlo, que el demandante nunca alegó en los hechos de su demanda la falta de afiliación o de pago de aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. 4. Dar por probado, sin estarlo, que el demandante presentó un escrito a la demandada reclamando todos los derechos laborales que pretende con este proceso, incluyendo el relativo al pago de aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Yerros, que hace descansar en la equivocada apreciación de las siguientes pruebas: A.- El escrito de demanda (Folios 4 a 15 del expediente), en particular la cuarta pretensión declarativa y la novena condenatoria. (Folios 4 a 15 del expediente). B.- Escrito de reforma a la demanda de folios 564 a 568. C.- El escrito de folios 19 al 44. D. Documentos de folios 619 a 622.

En su desarrollo, cita la decisión cuestionada e informa que el Tribunal entendió que el demandante solicitó el pago de los aportes a pensión, como si no hubieran sido cancelados, cuando en verdad lo pretendido era su reconocimiento, pero liquidados con el salario realmente devengado y reproduce la pretensión 4ª. Manifiesta, que aun cuando en la pretensión 9ª se solicitó un cálculo actuarial, esa situación no podía leerse de manera aislada frente a las declarativas, debiéndose entender, que lo reclamado, se sustentó en no haber sufragado el aporte, con lo realmente devengado, tanto así, que en ninguno de los hechos de la demanda se mencionó Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 33 esa omisión, lo que conllevó, en atención a lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, a que la accionada centrara su esfuerzo a demostrar que el demandante no tenía derecho a un salario mayor, sin que fuera de su carga, acreditar las cotizaciones a pensión, resultando sorprendida ante una condena respecto a la cual, no tuvo la oportunidad de defenderse, lo que afecta su derecho de defensa y al debido proceso.

Después, anota lo siguiente: De otro lado, también se equivocó el juez de la alzada al considerar que en este caso el demandante interrumpió la prescripción de la acción para obtener el pago de aportes al Sistema General de Pensiones con el salario correcto, como quiera que, en realidad, y como con acierto lo entendió el juez de primera instancia, no hay ninguna constancia de que el documento de folios 19 a 44 hubiera sido efectivamente recibido por la sociedad demandada o por algún representante o empleado suyo.

Con apoyo en los documentos de folios 619 a 622 el fallador entendió que ese documento contentivo del reclamo del reconocimiento de algunos derechos laborales fue entregado por la empresa 472 certificó que el envío No RB029846551CO dirigido a Nicolás Chudoba fue recibido por Catalina Reyes y, como en el folio 621 aparece un sello de la respectiva empresa, coligió que el documento a que se hace referencia en el susodicho certificado, es el mismo documento de folios 19 a 44.

Pero la anterior conclusión es ciertamente ligera y carente de respaldo en lo que acreditan esos documentos, pues, como lo asentó el juez de primer grado, de lo que certificó la empresa de mensajería a folios 619 y de la factura cambiaria de compraventa de folio 622, no es posible concluir el contenido del documento que supuestamente se entregó, ni su número de páginas, de tal suerte que la simple circunstancia de que a folio 621 vuelto aparezca un sello de Servicios Postales Nacionales S.A., así se corresponda con la última página del documento de folios 19 a 44, no permite concluir que la totalidad de este documento fue entregado a la demandada, pues, a lo sumo, acreditaría la sola entrega de la documental que aparece a folio 621, en la que no se hace referencia a ningún derecho en particular.

Con todo, a lo anterior cabe añadir que en el documento de folio 19 a 44 con el que supuestamente se interrumpió la prescripción de Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 34 la acción para reclamar los derechos pretendidos en el presente proceso, no se hace referencia al pago de aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, ni a su reajuste, de modo que esos derechos no fueron especificados o determinados.

XI. RÉPLICA Aduce que el cargo presenta errores de técnica que lo hacen desestimable, en la medida que mezcla argumentos fácticos, con otros de estirpe jurídica; que, en todo caso, en la demanda si se solicitó el pago de los aportes a pensión y que la accionada aceptó que recibió el documento con el que se interrumpió la prescripción, que contenía todos los derechos laborales reclamados por el actor (f.° 47 a 50 del cuaderno de la Corte).

XII. CONSIDERACIONES A la réplica, no le asiste razón en la glosa formulada al cargo, pues aun cuando se alude a la carga de la prueba, se hace para mostrarle a la Corporación que, como no se solicitó el pago de los aportes a pensión, sino solo su realización con el salario realmente devengado, no debía demostrar su cancelación. Dicho esto, dos son los temas que se deben analizar: i) si en la demanda no se solicitó el pago de la totalidad de aportes a pensión, por el tiempo en que el trabajador le prestó servicios y, ii) si se presentó un escrito con el que se reclamaran esos derechos.

Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 35 Pues bien, al descender a la demanda (f.° 4 a 15 del cuaderno 1), se observa que se solicitó declarar que la accionada se encontraba en mora de efectuar los aportes para seguridad social con el salario realmente devengado; como condenas, se requirió lo siguiente: «Se condene a la sociedad […], a cancelar a favor del fondo de pensiones de elección del demandante, el valor correspondiente al cálculo actuarial por los aportes que debieron efectuarse durante le vigencia de la relación laboral, liquidados con el salario promedio del año, más los intereses de mora […].

En las razones de derecho, se informó que, con la omisión del demandado de afiliarlo al sistema de seguridad social integral, le generó un perjuicio que debía ser reparado, ya que no le cotizó los aportes pensionales y, por lo tanto, no podía tener acceso a las prestaciones para cubrir los riesgos de invalidez, vejez o muerte y reiteró que debía condenársele el pago del cálculo actuarial correspondiente.

Como se ve, lo solicitado por el actor fue la liquidación de los aportes a pensión, dejados de realizar, durante la vigencia de la relación laboral y, aun cuando se requirió se hicieran con el salario realmente devengado, debe entenderse que estaba sustentada en la inexistencia de pacto sobre salario integral, que no implicaba, un reconocimiento frente al cumplimiento de esa obligación por parte de la enjuiciada, dado que, los términos de la demanda, van encaminados al reconocimiento de los períodos dejados de cotizar, siendo estos, desde el inicio, al fin de la relación laboral.

Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 36 Aun cuando en los hechos de la demanda y en su reforma (f.° 564 a 568 del cuaderno 2), no se hizo manifestación al respecto, no puede la accionada sustentarse en esa situación, para desatender los precisos términos en los que se formularon las pretensiones, ya que, se insiste, lo peticionado, fue el pago de un cálculo actuarial; de ahí, que no existiera la violación al debido proceso y al derecho de defensa alegado por la censura, pues conocida la intención de la contraparte, era de su carga entrar a comprobar que si realizó las cotizaciones, tanto así, que en la contestación a la demanda, sostuvo que los aportes se hicieron de manera oportuna (f.° 175 ib.), pero no allegó prueba de su dicho.

En últimas, lo pretendido por el recurrente es un ritualismo excesivo, sustentado en el numeral 7° del artículo 25 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el 12 de la Ley 712 de 2001, bajo el argumento de que, en los hechos de la demanda, no se hizo mención a los aportes causados y no cancelados durante la relación laboral, decantándose por una exagerada exegesis y sacrificando el derecho a lo material, con violación al principio general sobre interpretación de normas de procedimiento, de manera que se hagan efectivos los derechos sustanciales que ellos tutelan, como lo dice el artículo 4° del Código de Procedimiento Civil, hoy 11 del General del Proceso.

Y es que, no se desconoce que existió una deficiencia en la enunciación de los supuestos facticos, pero esa situación no significa que la causa petendi no hubiera quedado claramente determinada, pues si en los hechos se indicaron Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 37 los extremos de la relación laboral y en las pretensiones se informó que no se habían cancelado los aportes a pensión en ese interregno, eran circunstancias suficientes, para entrar a efectivizar esos derechos, ante la ausencia de prueba, por parte de la accionada, que mostrara una realidad distinta a la sostenida por el actor.

Con lo anterior, quedan descartados los errores de hecho 1° a 3°. Frente a la interrupción de la prescripción, se destaca que el Tribunal se remitió a los documentos de folios 19 a 44 del cuaderno principal y 619 a 622 del cuaderno 2, y encontró, que la última hoja del primero de los señalados tenía el respectivo sello de la empresa de servicios postales nacionales y coligió, que había sido remitido al empleador, reclamando los derechos contenidos en la demanda.

Al analizar esos documentos, que fueron relacionados por la accionada en la acusación, razonablemente puede concluirse que ese escrito fue recibido por el empleador, como que fue remitido a la carrera 3 n.° 15 – 55 de Mosquera, Cundinamarca, dirección registrada en el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Facatativá (folio 45 del mismo paginario), tal como da cuenta el de folio 17, que hace parte integrante del folio 19 y siguientes, así como el de 619 del cuaderno 2, agregando que el documento de folio 621, es igual al del 44.

Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 38 Al examinar esos medios de convicción, se observa que en estos no se incluyó lo relativo al pago del cálculo actuarial; sin embargo, esa omisión, no tiene la virtualidad de dar al traste con la decisión del Tribunal, en atención a que, el reclamo escrito, relacionado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, posibilita la interrupción de la prescripción, pero por una sola vez, sin que sea un factor de competencia, como sí lo sería la reclamación administrativa de que trata el 6° del mismo ordenamiento, debiéndose agregar, que los aportes a pensiones, son imprescriptibles.

Así, también se descarta el error de hecho 4° Por lo expuesto, el cargo no prospera. XIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 1° del Decreto 3667 de 2004, 1° del Decreto 187 de 2005 y 1° del Decreto 1456 de 2005, violación medio para la aplicación indebida de los artículos 22, 23, 24 y 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003 (f.° 32 a 34 del cuaderno de la Corte).

En su sustentación, dice que se tuvo por probado que se efectuaron los aportes a salud, pero no a pensión, conclusión equivocada si se tiene en cuenta que los decretos relacionados en la proposición jurídica, ordenan el pago Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 39 simultaneo de esos conceptos y no permiten realizarlo frente a uno de ellos.

Luego, afirma: La violación de la ley en la que incurrió el Tribunal fue determinante en su decisión, puesto que, de no haberla cometido, habría concluido que en este caso sí hubo pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, lo que habría llevado a la absolución de la demandada aún con la equivocada lectura que se hizo de la demanda inicial.

El quebranto de las normas de los señalados decretos llevó a la violación de las normas sustanciales que ordenan el reconocimiento de cálculos o reservas actuariales, citadas en la proposición jurídica del cargo, que fueron indebidamente aplicadas ya que en este caso no era procedente imponer condena por el cálculo o la reserva a que ellas se refieren.

XIV. RÉPLICA Sostiene que el valor para ordenar el pago del cálculo actuarial, fue acertado, en atención a lo previsto en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 (f.° 51 y 52 del cuaderno de la Corte). XV. CONSIDERACIONES La acusación se encamina a mostrar el error del Tribunal, pues conforme lo sostiene el recurrente, éste encontró demostrados los pagos a salud, pero no hizo lo mismo frente a los de pensión, en atención a que los decretos relacionados en la proposición jurídica, dicen que ambos conceptos deben pagarse al unísono, sin que pueda realizarse de manera separada.

Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 40 Para desatar esa inconformidad, se precisa que, en segunda instancia, se condenó al pago de un cálculo actuarial para el período comprendido entre el 15 de julio de 1980 hasta el 12 de julio de 2006, sustentado en la ausencia de prueba respecto al pago de aportes a pensión en esas fechas. Por lo visto y en atención a que las normas de trabajo, son de orden público y producen efecto general inmediato (artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo), por mucho, los decretos sobre los que se edifica la acusación, esto es, el 3667 de 2004, el 187 de 2005 y el 1465 del mismo año, tendrían algún efecto, a partir de su vigencia y, si se tiene en cuenta, conforme al artículo 1° del segundo de los nombrados que modificó el primero, que el modelo de formulario único debería estar dispuesto a más tardar el 30 de junio de 2005, podría, desde una óptica formalista, concebirse el pago de los aportes, desde esa calenda, al 12 de julio de 2006, momento en que finalizó la relación laboral, quedando indemnes los demás. Sin embargo, esa postura implicaría hacer prevalecer la forma sobre la realidad encontrada por el Tribunal, lo que conllevaría a desconocer el mandato del artículo 53 de la Constitución Nacional.

Y es que, no debe pasarse por alto, que el empleador tiene la obligación de afiliar al trabajador al sistema de seguridad social en pensiones, salud y riesgos profesionales y pagar la respectiva cotización a cada uno de esos Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 41 regímenes, siendo su obligación, la de cancelar los aportes a su cargo, así como las de sus empleados.

Así, de existir alguna omisión al respecto, produciría efectos negativos que afectarían al trabajador, como sería la de imposibilitarle acceder a una pensión, afectándole sus derechos al mínimo vital, dignidad humana y seguridad social. En este asunto, como se dijo al resolver el primer cargo, la accionada, al contestar la demanda, sostuvo que realizó el pago de los aportes a pensión, más, sin embargo, no allegó prueba de su dicho, incumpliendo la carga que sobre el recaía, pues si sostuvo que los satisfizo, debió allegar los documentos que los acreditaran y, como no lo hizo, con acierto, el Tribunal le impuso el pago del cálculo actuarial, por todo el tiempo de servicios.

Debe recordarse, que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la 797 de 2003, dispone que deben tenerse en cuenta, como tiempos válidos para la prestación por vejez, entre otros, «…el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión…», así como «…el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.», previniendo, para el empleador o caja, según el caso, el traslado «con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 42 la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.» Siendo eso así, ante la realidad de que al trabajador no se le efectuaron los aportes durante la existencia del vínculo laboral, lo que incluso podría llevar al convencimiento que no estuvo afiliado, pues dentro del expediente no reposa prueba al respecto, la solución a ese problema no era otra, sino que la entidad de seguridad social tuviera en cuenta esos tiempos de servicio y procediera al recobro de los aportes, a través de un título pensional.

Es así, como en la sentencia CSJ SL665-2013, se indicó: En torno a los aportes para el régimen de pensiones, la Corte debe advertir que, con arreglo a lo establecido en el literal d) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en la forma en la que fue modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, se debe tener en cuenta “[e]l tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.” En tales condiciones, a pesar de que los aportes al sistema de pensiones constituían una obligación inherente a la relación laboral que fue declarada entre los demandantes y la IPS PLENISALUD, frente a la cual concurre como deudor solidario COMFAORIENTE, lo procedente en estos casos es que, la administradora de pensiones respectiva tenga en cuenta el tiempo de servicios por el cual no hubo afiliación ni cotizaciones, y recobre el valor de los aportes con el cálculo actuarial respectivo, para lo cual deberá tramitar el bono o título pensional allí previsto.

Entre tanto, dada la ventaja que otorga la norma anteriormente mencionada, no resulta procedente ordenar el pago de los aportes en la forma pedida. Por lo mismo, en este aspecto, será confirmada la sentencia apelada. Y en la CSJ SL646-2013, se explicó: Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 43 En reciente decisión del pasado 20 de marzo, radicación 42.398, la Sala, en línea de doctrina, señaló que dado que la prestación, bajo estudio, no se causó antes de la Ley 100 de 1993, su expectativa de pensión está regulada por esta disposición y sus modificaciones.

Por tanto, se dijo, que la consecuencia para el empleador omiso de afiliar a sus trabajadores o, en caso de una afiliación tardía, a la luz del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no es otra que pagar el capital correspondiente al tiempo dejado de cotizar necesario para financiar la pensión por vejez, establecido desde la vigencia del precitado artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año. Entonces, debe responder con el traslado a la entidad pensional del valor del cálculo actuarial liquidado en la forma indicada por el Decreto 1887 de 1994 a satisfacción de la entidad que recibe, como quedó atrás dicho.

Asimismo, explicó la Corte Suprema de Justicia que el inciso 6º artículo 17 del Decreto 3798 del 26 de diciembre 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995 (modificado también por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997), hizo, de forma expresa, la remisión al mencionado Decreto 1887 de 1994 para efectos de hacer igualmente el cálculo correspondiente de la pensión por el tiempo laborado al servicio del empleador que omitió la afiliación a la entidad administradora de pensiones.

De lo dicho se sigue, que el cargo no prospera. XVI. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 17 del Decreto 3798 de 2003, 4° del Decreto 1887 de 1994 y 1° del Decreto 2548 de 1993, quebrantos que llevaron a la violación, por aplicación indebida de los artículos 22, 23, 24 y 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003 (f.° 30 a 32 del cuaderno de Corte).

Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 44 En su desarrollo, afirma que, aunque la providencia no es totalmente clara, es factible asegurar que, se condenó al traslado de un cálculo actuarial con base en el salario acreditado en el proceso, esto es, el devengado para el 12 de julio de 2006, fecha de terminación del contrato de trabajo, por valor de $5.495.666, sin embargo, esta no puede ser tomada como correspondiente al salario de referencia para establecer dicho cálculo, de conformidad con las normas que lo regulan.

Seguidamente, transcribe el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 y los artículos 3 y 4 d Decreto 1887 de 1994, y concluye: De la anterior disposición se desprende con total nitidez que aún de entenderse que el actor demandó un cálculo actuarial por falta en el pago de aportes, que no lo hizo, el salario de referencia para establecer su monto en ningún caso podía ser el de la fecha de terminación del contrato, toda vez estaba trabajando para el 31 de marzo de 1994, de tal suerte que ha debido tenerse en cuenta el devengado el 31 de marzo de 1994.

Pero como este salario no aparece acreditado en el proceso, es claro que, ante esa situación, no podía imponerse condena por el cálculo actuarial, al faltar uno de los elementos esenciales para su cuantificación. Por otra parte, si de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2548 de 1993, que también fue desconocido, el salario mínimo vigente para el 31 de marzo de 1994 era de $98.7000, el salario base de referencia no puede ser superior a 20 veces este monto, esto es, $1'974.000.oo suma muy inferior a los $5'495.666.00 por los que se impuso la irregular condena.

El quebranto normativo en que incurrió el Tribunal incidió en la decisión que adoptó, pues de haber tenido en cuenta las normas que infringió, habría absuelto a la demandada o, cuando menos, habría fijado el salario de referencia para el cálculo actuarial en una suma muy inferior. Obviamente esa violación de la ley condujo al quebrantamiento de las normas sustanciales que regulan el cálculo actuarial, identificadas en la proposición jurídica.

Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 45 XVII. RÉPLICA Para oponerse al cargo, aduce que el recurrente se confunde, al señalar que el salario real para el pago de las cotizaciones, era el devengado al 31 de marzo de 1994, lo que, no es cierto, ya que, evidentemente, éste sería bastante inferior al que devengaba el actor para la fecha de terminación del vínculo contractual en julio de 2006 y, por la sola indexación, debía ser ajustado.

XVIII. CONSIDERACIONES El Tribunal, en su parte resolutiva, adujo:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el fallo apelado, en el sentido de condenar a la demandada PEGATEX LTDA, al pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones a favor del actor, a la entidad por él elegida, conforme al salario acreditado en el presente proceso, esto es la suma de CINCO MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($5.495.666.oo), durante el lapso comprendido entre el 15 de julio de 1980 y el 12 de julio de 2006, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Para arribar a esa decisión, echó de menos la prueba frente al pago de los aportes a pensión e indicó, que debían realizarse al fondo que eligiera el demandante, a través del correspondiente cálculo actuarial, el cual debía sustentarse en el salario que encontró en el expediente, siendo este de $5.495.666.

Esa suma, conforme se dijo en el hecho 10° de la demanda, fue con el que se liquidó el contrato de trabajo (f.° Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 46 5 del cuaderno principal), situación aceptada por la enjuiciada, al momento de contestarla (f.° 162 ibídem). Pues bien, a efectos de dar respuesta a la inconformidad formulada por la recurrente, se destaca nuevamente, que la consecuencia para el empleador, por la omisión en la afiliación de sus trabajadores, no es otra sino la de pagar el capital correspondiente al tiempo dejado de cotizar, situación prevista desde el artículo 6° del Acuerdo 189 de 1965, debiendo responder con el traslado a la entidad pensional, del valor del cálculo actuarial, liquidado en la forma indicada en el Decreto 1887 de 1994, que debe ser recibido a satisfacción de la entidad, conforme se dijo en las sentencias citadas al momento de resolver el cargo tercero. Ahora, el Decreto 1887 en su artículo 1°, precisa: CAMPO DE APLICACION.

El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2o del parágrafo 1o. del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

En el segundo, establece: VALOR DE LA RESERVA ACTUARIAL. El valor correspondiente a la reserva actuarial que de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior debe trasladarse al Instituto de Seguros Sociales, será equivalente al valor que se hubiere debido acumular durante el período que el trabajador estuvo prestando servicios al empleador hasta el 31 de marzo de 1994, para que a éste ritmo Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 47 hubiera completado a los 62 años de edad si es hombre o 57 años si es mujer, el capital necesario para financiar una pensión de vejez y de sobrevivientes por un monto igual a la pensión de vejez de referencia del trabajador de que trata el artículo siguiente.

En todo caso el traslado del valor de la reserva actuarial se entenderá sin perjuicio de las reservas que el empleador deberá mantener para el pago de las obligaciones pensionales a su cargo en relación con los trabajadores que se encuentren en el régimen de transición y frente a aquellas obligaciones pensionales derivadas de pacto o convención colectiva de trabajo.

El tercero, determina el valor de la reserva actuarial y, en el cuarto se dice: SALARIO DE REFERENCIA. Para efectos del artículo anterior, se entiende por salario de referencia el que el trabajador tendría a la edad de 57 años de edad si es mujer o 62 si es hombre. Dicho salario se obtiene de multiplicar el salario base de liquidación por el trabajador a 31 de marzo de 1994, por la relación que exista entre el salario medio nacional a la edad de los 57 años si es mujer o 62 años si es hombre y el salario medio nacional a la edad que tenía el trabajador 31 de marzo de 1994.

La tabla de salarios medios nacionales sería establecida por el DANE y oficializada por el Gobierno nacional. El salario base de liquidación devengado al 31 de marzo de 1994 estará conformado por los factores que de conformidad con lo dispuesto en el Código Sustantivo del trabajo, constituyen salario. En todo caso el salario base de liquidación no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente en dicha fecha, ni superior a 20 veces dicho salario.

PARAGRAFO. Para el caso de empleador que habiendo estado vinculados al 23 de diciembre de 1993, ya no lo están al 31 de marzo de 1994 el salario de referencia se calculará utilizando el último salario base de liquidación. Las anteriores disposiciones, en su momento, fueron expedidas para regular la situación de aquellos empleadores del sector privado que, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, tuvieran a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, previendo un valor correspondiente a la reserva actuarial a trasladar, equivalente a la suma que se debió acumular durante el periodo en el que el trabajador estuvo prestando sus servicios, hasta el 31 de marzo de 1994, con Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 48 la finalidad de asegurar, al momento de cumplir con las edades requeridas, el capital necesario para financiar una pensión de vejez o de sobrevivientes.

Así, esa normativa era consiente que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, que lo fue el 1° de abril de 1994, existían situaciones de no afiliación, por parte de los empleadores y pretendió solventar esa problemática, consagrando el pago de un cálculo actuarial. El artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que modificó el 57 del Decreto 1748 de 1995, preceptuó: […] En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994. […] Los decretos atrás mencionados, regulan dos situaciones diferentes, pues el 1887, lo hace frente a la omisión de afiliar, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, mientras el 3798, se refiere a ese escenario, pero después del 1° de abril de 1994, pero remite al primero, en lo que hace a la forma de hallar la reserva actuarial.

Debe notarse, que el artículo 4° del Decreto 1887 de 1994 establece que el salario de referencia es el que tendría Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 49 el trabajador a la edad de 57 años si es mujer o 62 si es hombre, e indica, que para obtenerlo se multiplica «el salario base de liquidación por el trabajador a 31 de marzo de 1994, por la relación que exista entre el salario medio nacional a la edad de los 57 años si es mujer o 62 años si es hombre y el salario medio nacional a la edad que tenía el trabajador 31 de marzo de 1994» (negrillas de la Sala).

Sin embargo, ese supuesto no puede aplicarse a este asunto, donde la relación laboral inició 15 de julio de 1980 y estuvo vigente hasta el 12 de julio de 2006. De ahí, que deba interpretarse esa disposición y ajustarla, a aquellas situaciones, como la presente, que tienen supuestos diferentes, como que no trata solo de la falta de afiliación antes de la entrada en rigor de la Ley de Seguridad Social Integral, sino también, de esa omisión, con posterioridad a su vigencia. Por manera que, si la finalidad de los Decretos 1887 de 1994 y 17 del Decreto 3798 de 2003, que modificó el 57 del Decreto 1748 de 1995, es la de asegurar a los trabajadores la obtención de una pensión, con la inclusión de tiempos no cotizados, no es factible que en este asunto se tome como salario base, el devengado a 31 de marzo de 1994, como que esa fórmula está concebida para el contingente de empleados, que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no fueron afiliados, que no, para aquellos que sufrieron de ese descuido y se extendió más allá de la fecha de su expedición. Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 50 Precisamente, el artículo 2° del Decreto 1887 de 1994, habla del salario base y lo supedita al recibido al 31 de marzo de 1994 o, en «el caso de empleador que habiendo estado vinculados al 23 de diciembre de 1993, ya no lo están al 31 de marzo de 1994 el salario de referencia se calculará utilizando el último salario base de liquidación», conforme a su parágrafo.

Orden, sustentada, como se dijo con antelación, en la situación de no afiliación de los trabajadores, antes de la Ley 100 de 1993, cuya vigencia fue el 1° de abril de 1994, pues, a partir de ese hito temporal, la vinculación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes, conforme lo establece el literal a) del artículo 13 ibídem, modificado por el 2° de la Ley 797 de 2003 y el 15 del mismo ordenamiento.

En tal medida, al leer de manera armónica, tanto lo dispuesto en el Decreto 1887, así como en el 3798, debe entenderse, que el salario base de liquidación, para los eventos donde no hubo afiliación después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es el percibido, antes de la fecha de la vinculación del trabajador a las administradoras de pensiones, solución que emerge del contenido del artículo 17 del último de los mencionados, cuando establece que «el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 51 pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994» (negrillas de la Sala).

Precisamente, esa fecha emerge de la finalidad de ambas preceptivas, que no es otra, se repite, sino la de asegurar el cómputo de los tiempos de servicios no cotizados por el empleador. Ese escenario permite concluir, que la razón no está de lado del demandado, cuando sostiene que el salario de referencia debe estarse al sueldo devengado al 31 de marzo de 1994, situación que supondría desconocer lo devengado con posterioridad a esa calenda y que, de no tenerlos en cuenta, afectarían el derecho pensional.

Siendo eso así, el salario base debe ser el devengado antes de la fecha de afiliación, pero, como en este asunto no se verificó esa acción, el mismo es el percibido al momento de la finalización de la relación laboral, siendo ese el instante para tener en cuenta, ya que, hasta esa calenda debieron efectuarse los aportes a pensión. Adicionalmente, cuando el Decreto 1887 de 1993 hace referencia al salario medio nacional a la edad que tenía el trabajador al 31 de marzo de 1994, debe tomarse, en aquellos casos donde existió afiliación tardía, el anterior a su verificación, o como en este, donde nunca la hubo, el fijado cuando feneció la relación laboral.

Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 52 Pese a lo anterior, sí se observa que el Tribunal incurrió en los dilates jurídicos atribuidos en la acusación, pues en su sentencia, que no es del todo clara, fijó un salario de $5.495.666, que de entenderse, fue el de referencia, con lo que no siguió los parámetros del artículo 4° del Decreto 1887 de 1994, tanto así, que no indicó la forma en que lo halló y si señaló el estipendio base, este no se ajustaría a los parámetros de esa disposición, pues este informa que debe estar conformado por los factores previstos en el Código Sustantivo del Trabajo; así, si la remuneración del empleado era integral, este debía estar constituido con el 70% de lo devengado, es decir con $3.846.966,20, que no con el 100%, por así disponerlo el artículo 18 de la Ley 100 de 1993.

Por lo visto, el cargo prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000 que deberá incluir el Juez de Primer Grado en la liquidación que realice conforme a lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso. En sede de instancia y, ante el hecho indiscutido que el demandado no efectuó aportes durante la vigencia de la relación laboral, se revoca la decisión de primer grado, para en su lugar, ordenarle el pago de un cálculo actuarial, por todo el tiempo de la relación laboral, el cual debe ser recibido a satisfacción de la administradora de pensiones que elija el demandante.

Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 53 XIX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUAN DE JESÚS OVIEDO DÍAZ contra PEGATEX LTDA., pero únicamente en cuanto señaló la suma de $5.495.666, para realizar el cálculo actuarial.

NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia, se revoca el fallo de primer grado y, en su lugar, se ordena al demandado pagar un cálculo actuarial, por todo el tiempo de la relación laboral, teniendo en cuenta un salario base de $3.846.966,20, el cual debe ser recibido a satisfacción de la administradora de pensiones que elija el demandante.

Se confirma en lo demás. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 67092 SCLAJPT-10 V.00 54