Radicación n.° 62765 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1538-2018 Radicación n.° 62765 Acta 12 Bogotá, D. C., dos (02) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA RAQUEL ALZATE HOYOS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES MARÍA RAQUEL ALZATE HOYOS llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS -, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a quien se le reconoció como sucesor procesal de acuerdo con la providencia obrante a f.° 83 del cuaderno principal; con el fin de que se reliquidara la pensión de vejez o jubilación, conforme al régimen contemplado en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, siendo el 75% de la asignación mensual más alta devengada en el último año de servicios, teniendo en cuenta los factores salariales consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; al pago de gastos procesales, agencias en derecho, intereses moratorios e indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró al servicio del Estado colombiano por tiempo superior a los 30 años, de los cuales más de 14 fueron al servicio de la rama judicial; que lo hizo de la siguiente forma: entre el 1º de agosto y el 15 de septiembre de 1976, tiempo cotizado a Cajanal (45 días), en el Departamento de Antioquia entre el 14 de abril de 1977 y el 15 de agosto de 1994 y, en la Fiscalía General de la Nación desde el 16 de agosto de 1994 hasta su retiro, es decir más de 10 años; que nació el 28 de enero de 1958; que es beneficiaria del régimen de transición; que solicitó el reconocimiento de su pensión de vejez o jubilación al ISS, la cual le fue reconocida mediante Resolución n.° 021129 del 31 de julio de 2008, con aplicación del Decreto 546 de 1971, salvo en lo pertinente al IBL, pues tomó el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 y no el artículo 6º del Decreto anteriormente mencionado, el cual era el pertinente como régimen especial; que al no aplicarle el régimen de transición se le desconoció el principio de la favorabilidad (f.° 2 a 7 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a la totalidad de las pretensiones. Frente a los hechos, aceptó que mediante el acto administrativo señalado le fue reconocida su pensión de vejez, por ser beneficiaria del régimen de transición, el cual respeta el tiempo de servicio, la edad y el monto, mas no el IBL que se regula por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Propuso como excepciones, la de falta de fundamento jurídico que soporte las pretensiones, buena fe, improcedencia de condena al reconocimiento de intereses moratorios, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación (f.° 22 a 25 del cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 30 de abril de 2010 (f.° 47 a 50 del cuaderno principal), decidió:

PRIMERO: SE DECLARA PROBADA la excepción de FALTA DE SOPORTE JURIDICO QUE SOPORTE (sic) LAS PRETENSIONES, conforme a lo explicado en los acápites anteriores.

SEGUNDO: SE ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las pretensiones formuladas en la demanda por la señora MARÍA RAQUEL ALZATE HOYOS, identificada con la cédula de ciudadanía número 42. 676.127, por lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

TERCERO: Se CONDENA en COSTAS a la parte demandante, por haber sido vencida en este proceso.

CUARTO: Si la presente providencia no es apelada, envíese en Consulta ante la Sala de Decisión Laboral del H. Tribunal Superior de Medellín (Negrillas del Texto original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En razón del grado jurisdiccional de consulta, dado que el recurso de apelación interpuesto por la demandante se declaró inadmisible, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013), decidió « confirmar » la sentencia consultada, sin costas en esa instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que la litis se trabó en el sentido de determinar si a la accionante le es dable liquidar su pensión de vejez teniendo en cuenta el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, y no el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Pero, que, sin embargo, como el ISS al decidir administrativamente, aún al contestar la demanda, no sienta claridad sobre el régimen aplicable en transición, entonces el ad quem concluyó, que en primer lugar debía precisar si la demandante era beneficiaria del régimen establecido en el mencionado decreto. En esa dirección, concluyó que como al 1° de abril de 1994, era empleada del Departamento de Antioquia y a pesar de que, para estos, según el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, la vigencia de la misma se difirió para el 30 de junio de 1995, su expectativa era pensionarse conforme a la Ley 33 de 1985, aplicable a los servidores públicos.

Que, […] contrario sensu, cuando ingresó a laborar en la RAMA JUDICIAL, esto fue, según el hecho primero de la demanda, el 16 de agosto de 1994, como se dijo, ya estaba vigente la Ley 100 de 1993 para estos trabajadores, por tanto, no le es dable concluir que se beneficiaba del Decreto 546 de 1971 por haber servido 10 años a la RAMA JUDICIAL, pues dicho lapso lo cumplió en vigencia de la Ley 100 de 1993, entonces, le quedaban dos opciones, acogerse en su integridad a esta última norma, o bien, al régimen anterior al cual se encontraba afiliada, cual era, se itera, la Ley 33 de 1985.

Precisó, que el hecho de que la actora haya trabajado 45 días al servicio de la rama judicial cuando estaba en vigencia el Decreto 546 de 1971, no significaba que ese era su régimen de transición, ya que, entendió el Colegiado, que con ello [poco tiempo laborado allí] no había superado la situación de una simple o mera expectativa; muy distinto a los 17 años trabajados al servicio del Departamento de Antioquia, en donde sí se consolidó una situación concreta protegida legalmente (f.° 84 a 93 del cuaderno principal).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por MARÍA RAQUEL ALZATE HOYOS, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y replicado en tiempo, se procede a resolver (f.° 13 a 26 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y, en su lugar condene a la demandada a reliquidar la pensión de vejez con base en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, con el consecuente pago del retroactivo pensional debido y los intereses de mora (o en defecto de estos la indexación).

Con tal propósito formula dos cargos (repitió el primero), por la causal primera de casación, que se estudiarán conjuntamente dada la vía escogida, las normas acusadas y la argumentación similar. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar « directamente » por « interpretación errónea » el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por « aplicación indebida » el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 en relación con el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 53 de la Constitución Política.

Manifiesta que la discrepancia con la sentencia impugnada se circunscribe a la interpretación dada por el Tribunal al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el régimen pensional aplicable a quienes sean beneficiarios de la transición; específicamente en la consideración que, « de conformidad con la norma señalada el titular del régimen de transición debe acceder al régimen anterior al que se encontrara afiliado para el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993», cuando según la recurrente, lo que dicho artículo permite sostener, es que el beneficiario del régimen de transición le permite acceder a cualquiera de los regímenes pensionales que lo hubieran amparado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin que sea necesario circunscribirse al último, dado que se puede acoger al que le resulte más favorable.

Que lo que el régimen de transito legal buscó, fue preservar la expectativa de pensiones bajo las condiciones anteriores a la Ley 100, sin que haya razón para ajustarla al último régimen pensional Sostiene, que el hecho de haber laborado 45 días para la Rama Judicial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100, implicaba reconocer que, a la entrada en vigencia de dicha Ley, su régimen de transición podía estar referido al Decreto 546 de 1971, dado que durante esos días estuvo cobijada por el régimen pensional especial establecido en dicha norma.

Que la brevedad de ese tiempo, no es óbice para acceder a él, de conformidad con la transición; tampoco que los 10 años de servicio exigidos en esa disposición, deban cumplirse antes de la ley de seguridad social. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar « directamente » por « aplicación indebida » el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, y por « infracción directa » el artículo 6º del Decreto 546 de 1971 en relación con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 53 de la Constitución Política.

Se vale de los mismos argumentos del desarrollo del cargo primero. RÉPLICA El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, manifestó que el Tribunal no incurrió en violación alguna de la ley, y menos, en los conceptos alegados, pues de la sentencia impugnada se infiere que el juzgador no hizo interpretación alguna del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que con fundamento en la literalidad del mismo, respecto a que los beneficiarios de la transición que regula, les será aplicable para acceder a la pensión de vejez, teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas, el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, « se limitó a determinar, con referencia en la prueba allegada, cuál era ese régimen anterior de la demandante» concluyendo que no era el decreto plurimencionado, sino la Ley 33 de 1985, en razón de que para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 para los servidores públicos del orden nacional, no pertenecía a la Rama Judicial ni al Ministerio Público, sino empleada pública al servicio del Departamento de Antioquia (f.° 31 a 32 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES En efecto, el Juez de apelación aunque entendió que la controversia recaía en determinar si a la demandante le asistía el derecho a la reliquidación de su pensión, conforme al artículo 6° del Decreto 546 de 1971 (75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio) y no el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (como le fue liquidada su pensión por la entidad demandada), se ocupó en la tarea de establecer con « claridad » cuál era el régimen de transición de la actora, dado que, en su criterio, el ISS no lo hizo con exactitud.

Así, concluyó el ad quem que no era otro que el de la Ley 33 de 1985, y no el del Decreto 546 de 1971 pretendido en la demanda, ya que, los 45 días servidos a la rama con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, no superaban una mera expectativa; régimen al cual no accedió por haber cumplido los 10 años que exige la norma, en vigencia de la ley de seguridad social.

Evidentemente, el Tribunal vulneró la ley sustancial denunciada por el censor, ya que de vieja data se ha sostenido por la Corporación, que para acceder al régimen de transición del que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es necesario que lo sea el inmediatamente anterior a su entrada en vigencia, pues una persona puede tener derecho a que se le aplique el más favorable entre muchos, siempre y cuando haya estado bajo sus condiciones y vigencia. Se dejó sentado, entre otras en sentencia CSJ SL, 27 may. 2009, rad. 33140, reiterada en la CSJ SL6004-2017: 1.- Posibilidad de concurrencia de regímenes pensionales: Por virtud de que el régimen de transición contemplado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, busca mantener las condiciones de favorabilidad, es perfectamente viable que como régimen anterior, concurran dos o más regímenes pensionales.

En efecto, en sentencia reciente de la CSJ SL, 5987-2016, 4 may. 2016, rad. 44603, al respecto se puntualizó que desde el punto de vista legal, en una misma persona puede concurrir varios regímenes pensionales, situación que le permite seleccionar el que más le convenga, y no aplicarle de manera inexorable e irrestricta el «régimen anterior al cual se encuentran afiliados al momento en que empezó en vigor el sistema general de pensiones, como lo entendió el fallador, en la medida en que el régimen de transición “busca mantener unas condiciones de favorabilidad para un conjunto de beneficiarios”» (ver sentencias CSJ, SL 27 may. 2009, rad. 33140, y SL 14 jul. de igual año, rad. 34143).

Entonces, es viable jurídicamente contar con dos o más regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, como, por ejemplo, los estatuidos en la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988 o el Acuerdo 049 de 1990. En ese horizonte resulta dable, a quien sea beneficiario de la transición pensional, optar por el régimen pensional más benéfico, en virtud del principio de la favorabilidad que gobierna las relaciones de trabajo y de la seguridad social (Se puede consultar también las sentencias CSJ SL, 27 sep. 2011, rad. 41573 y SL8430-2014, 25 jun. 2014, rad. 58720). 2.- Régimen especial de la Rama Judicial.

El art. 6° del citado Decreto 546 de 1971, reza: «Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la rama jurisdiccional o al ministerio público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas» (subraya la Sala).

Como puede verse, el citado Decreto 546 de 1971, estableció un régimen pensional especial para los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, el cual fue respetado por la Ley 33 de 1985 que estatuyó una pensión de jubilación para el empleado oficial, por cuanto en su artículo 1º, inciso 2º, consagró que no quedan sujetos a la regla general que en esa materia contempló el inciso 1º, «los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones » (subraya la Sala). […] Dada la aplicación preferente de los regímenes pensionales especiales, debe aseverarse que los servidores públicos de la Rama Judicial y el Ministerio Público, beneficiarios del régimen de transición, que hubieran estado vinculados o hayan prestado servicios con antelación al nuevo sistema de seguridad social integral, pueden acceder al régimen regulado por el Decreto 546 de 1971 y demás normas especiales complementarias y reglamentarias de éste, en cuyo artículo 6º como atrás se dijo, consagró la pensión ordinaria de jubilación para los funcionarios y empleados, para el caso con 55 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, de los cuales por lo menos diez (10) hayan sido exclusivamente servidos en la Rama Jurisdiccional o en el Ministerio Público.

Esta previsión fue reiterada en el artículo 132 del Decreto Reglamentario 1660 de 1978. En tal evento, de resultar más favorable que la normatividad del sistema general anterior, al cual también podrían el servidor tener derecho, se debe respetar la escogencia que efectué el servidor o empleado (Negrilla fuera de texto). En la sentencia de la CSJ SL, 27 may. 2009, rad. 33140, esta Sala de la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre esta puntual temática, en la que se precisó, que aun cuando para el 1º de abril de 1994 el demandante podía estar afiliado a un régimen general de pensiones, que en ese caso que se estudió lo fue en el ISS, no pierde el derecho a obtener la pensión especial de jubilación de que trata el Decreto 546 de 1971, ello por virtud del régimen de transición, resaltando que cuando el régimen especial exija el cumplimiento de un tiempo determinado de servicios en la entidad o el sector, para solicitar la prestación debe tenerlo cumplido, antes o con posterioridad a la Ley 100 de 1993.

La demandante prestó servicios a la Rama Judicial del 1° de agosto de 1976 al 15 de septiembre del mismo año (45 días), y con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994), lo hizo en la Fiscalía General de la Nación desde el 16 de agosto de 1994 (hecho 1° de la demanda), hasta su retiro (mayo de 2009 como consta a f.° 35 cuaderno principal), siendo su último empleador, cumpliendo así el requisito legal de haberlos prestados durante 10 años por lo menos a la Rama Judicial, pues así lo establece el ISS en la Resolución n.° 021129 de 2009, mediante la cual le reconoció la pensión de vejez aplicando el Decreto 546 de 1971 vía transición (f.° 8 a 10 cuaderno principal).

De esta forma, al serle reconocida su pensión conforme al mencionado decreto y, verificado conforme a la jurisprudencia vigente, que el régimen de transición aplicable al caso es el de la Rama Judicial, mas no el de la Ley 33 de 1985, como concluyó el Tribunal, los cargos resultan fundados, pero no prósperos, ya que, en sede de instancia se llegaría a la misma conclusión a la que arribó el ad quem, la de confirmar la sentencia del a quo, que absolvió al instituto demandado de las pretensiones de reliquidación pensional.

La recurrente, pretende la reliquidación de su pensión de vejez, conforme al artículo 6° del Decreto 546 de 1971, concretamente el 75% de la asignación mensual más alta devengada en el último año de servicios. El ISS en el acto administrativo referido, consideró la viabilidad de aplicar dicha norma, dado el cumplimiento de los requisitos de tiempo servido en la Rama Judicial y de la edad.

Pero para establecer el IBL, obró conforme al artículo 36, inciso 3° de la Ley 100 de 1993, como lo tiene por aceptado la Corte, por ejemplo en la sentencia párrafos atrás transcrita. Allí se dijo: En lo concerniente a la forma de liquidar la pensión de jubilación, aprovecha la Sala para precisar, que por virtud del Decreto 546 de 1971, que contiene el régimen que gobierna la situación pensional del actor, le es aplicable en cuanto a la edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo o monto porcentual, mas no respecto del ingreso base de liquidación se refiere.

En efecto, como lo tiene adoctrinado la Sala, para el caso de los beneficiarios del régimen de transición, el Ingreso Base de Liquidación corresponde al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar toda pensión, el cual se debe definir de conformidad con la nueva normatividad, caso distinto al «monto» porcentual de la prestación que es uno de los elementos que si se conservan del sistema anterior por virtud de la transición, y que tiene que ver con el «porcentaje» del IBL que antes se preveía (Sentencia CSJ SL,7061-2016, 18 may. 2016, rad.48765).

De tal forma que, el IBL para todas las pensiones de jubilación otorgadas bajo el citado régimen de la transición, así sean provenientes de un régimen especial, deben en consecuencia determinarse conforme a las reglas establecidas en la nueva ley de seguridad social, para el caso el inciso 3° del art. 36 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior queda acorde con lo expresado en la Sentencia C.Const.

C-258 del 7 de mayo de 2013, en la que se sostuvo que las reglas del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen de transición, son las contenidas en los artículos 21 y 36 inciso 3° ibídem. En consecuencia, para establecer el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones del régimen especial consagrado en el Decreto 546 de 1971, ha de sujetarse a los nuevos lineamientos de la Ley 100 de 1993, y por ello, para obtener el promedio de lo devengado o cotizado para estos específicos casos y conformar el IBL, deberá calcularse durante los últimos diez (10) años previos al reconocimiento de la prestación pensional, con referencia a la remuneración efectivamente devengada por el beneficiario durante el lapso temporal que corresponda, según el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho [Subrayado del texto original].

Razones suficientes para no casar la sentencia impugnada. Sin costas, dado que los cargos resultaron fundados pero no prósperos y no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA RAQUEL ALZATE HOYOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, como sucesor procesal.

Costas como se indicó en la motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00