PAGE Radicación n.° 53650 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL15373-2017 Radicación n.° 53650 Acta 06 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MERY ANGULO MOSQUERA, en nombre propio y en representación de sus hijos, JESSICA PAOLA, GINA MELITZA, MERY LIZETH y GILSON ANGULO ANGULO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de junio de 2011, en el proceso que instauraron contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS).

I.

ANTECEDENTES La señora Mery Angulo Mosquera, en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad al momento de la presentación de la demanda, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), en representación propia y de sus hijos, con el fin de que se le condenara a reconocerles y pagarles la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge y padre, el señor Nelson Angulo Vallecilla, a partir de la fecha de su muerte ocurrida el 10 de septiembre de 2008, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre que se hubieran y sigan causando durante el trámite del proceso, los incrementos de ley y a la sanción por no pago oportuno de las mesadas pensionales según lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus peticiones, en que el señor Nelson Angulo Vallecilla falleció el 10 de septiembre de 2008 por causa no profesional. El 11 de diciembre del mismo año los demandantes realizaron solicitud de pensión de sobreviviente ante el ISS, cuya respuesta se dio a través de Resolución n.° 005497 del 27 de marzo de 2009, negándola por cuanto, al momento de fallecer, el causante sí contaba con 560 semanas cotizadas, pero sólo disponía de 37 semanas laboradas en los últimos 3 años, cuando la normatividad exige un mínimo de 50 semanas en el periodo señalado.

Afirmó que su cónyuge prestó el servicio militar desde el 18 de julio de 1981 hasta el 28 de enero de 1983, tiempo que debe computársele en su vida laboral. Adicionalmente afirmó que el señor Nelson Angulo Vallecilla, laboró del 11 de enero de 2006 al 15 de diciembre de 2007 en la empresa Seguridad Integral del Pacífico Sip Ltda., tiempo éste que no se incluyó dentro de la historia laboral del ISS.

Según el principio de la condición más beneficiosa, la normatividad más favorable para los beneficiarios de la pensión es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, el cual exige cotizaciones por un total de 300 semanas en cualquier tiempo. La demandante interpuso un derecho de petición ante el ISS, el cual no había sido resuelto al momento de la interposición de la demanda.

Al dar respuesta a la misma, la entidad accionada se opuso a las pretensiones. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, inexistencia de la sanción moratoria, buena fe y sostenibilidad financiera del sistema. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral Adjunto del Circuito de Cali, mediante sentencia del 29 de abril de 2011, condenó al ISS a reconocer y pagar en favor de los demandantes la pensión de sobrevivientes, a partir de la fecha de fallecimiento el 10 de septiembre de 2008, en razón del 50% para la recurrente, y el 50% restante en partes iguales para los hijos.

Así mismo, declaró parcialmente probada la excepción de sostenibilidad financiera del Sistema, y en virtud de ello, ordenó a los demandantes reintegrar al ISS el dinero que recibió por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, autorizando a la entidad que se descontara el monto respectivo al momento de efectuar el cumplimiento de la sentencia; y a los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre cada mesada vencida a partir del 12 de febrero de 2009 y hasta que se efectuara el reconocimiento y pago del derecho pensional.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 30 de junio de 2011, revocó la decisión de primer grado, y en su lugar absolvió al ISS. Para llegar a tal determinación, el Tribunal consideró que según la fecha de deceso del señor Nelson Angulo Vallecilla, el 10 de septiembre de 2008, la normatividad aplicable era la Ley 797 de 2003, específicamente los artículos 12 y 13 que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.

Manifestó que el artículo 46 arriba mencionado señaló los requisitos exigidos para el nacimiento de la pensión de sobrevivientes, consistente en una densidad de cotizaciones de 50 semanas en los tres años previos al momento de la muerte y en el caso, sólo se acreditaron 37,86 semanas cotizadas al Sistema de Seguridad Social. Al respecto, indicó: […] pese a advertirse a folio 17 del informativo constancia laboral del empleador SEGURIDAD INTEGRAL DEL PACÍFICO SIP LTDA. por el período 11 de enero de 2006 al 15 de diciembre de 2007, en la historia laboral no se refleja afiliación al régimen pensional por dicho patronal por lo que resultaría completamente improcedente imponer en este evento al ISS el reconocimiento de la prestación económica deprecada cuando tal omisión proviene única y exclusivamente del incumplimiento de los deberes del empleador.

En cuanto a la aplicación de la condición más beneficiosa, indicó que no es posible para el caso en concreto, pues no existe duda que para la fecha del fallecimiento del causante la normatividad vigente era la Ley 797 de 2003, y jurisprudencia reiterada de esta Sala, ha advertido que dicho principio no es predicable cuando la muerte del causante sucede en vigencia de la mencionada ley.

Aunque en los escritos de apelación de las partes no se llama la atención sobre su aplicación, el Tribunal analizó los presupuestos consagrados en el parágrafo 1º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, concluyendo que al no ser beneficiario del régimen de transición, su derecho pensional de vejez hubiera tenido que ser el del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, el cual exige para su caso un mínimo de 1200 semanas cotizadas, situación que tampoco se cumplió. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, « confirme la del Juzgado y reconozca la pensión de sobreviviente a la señora MERY ANGULO MOSQUERA en representación de sus cuatro menores hijos ».

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados. Por razones metodológicas, se entrará a estudiar el segundo cargo, y luego el primero. VI. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia «[p]or violar directamente y en la modalidad de infracción directa, Artículos 1, 3, 4 de la Ley 12 de 1975 los Artículos 8, 12 del Decreto 1160 de 1989, el parágrafo 1 del Artículo 46 de la Ley 100 de 1993, Artículos 22, 23, 24, 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con los Artículos 2, 42, 48, 53 de la Constitución Política de Colombia».

En la demostración del cargo, afirmó que el Tribunal « cometió un ostensible error de derecho por vía directa falta de apreciación o apreciación errónea », puesto que la certificación de la empresa Seguridad Integral del Pacífico SIP Ltda., en la que se declara que el cónyuge fallecido laboró desde el 11 de enero de 2006 hasta el 15 de diciembre de 2007, y la prueba de los respectivos aportes a la seguridad social, documentos que se aportaron dentro del proceso, no fueron tenidos en cuenta por el Tribunal.

Aseveró además, que según el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, el ISS tenía la obligación de realizar el cobro correspondiente por la omisión del empleador de no haber realizado los respectivos aportes durante la relación laboral con el señor Nelson Angulo Vallecilla. Seguidamente, expresó que el Tribunal « cometió un ostensible error de derecho por vía directa falta de apreciación o apreciación errónea » al no tener en cuenta el bono pensional emitido por el Ministerio de Defensa Nacional, donde se demostró que el causante prestó su servicio militar desde el 18 de julio de 1981 hasta el 28 de enero de 1983.

VII. RÉPLICA Inició el opositor interrogando la razón del por qué esta Sala admitió la demanda de casación, cuando el escrito no se asemeja a lo que debe ser una, y que incluso tiene un capítulo donde se aportan pruebas. Seguidamente citó jurisprudencia sobre la técnica de casación y sobre la finalidad específica que tiene el recurso extraordinario, cual es no la de abrir una tercera instancia, sino cuidar que el fallo de segunda instancia se ciña a derecho.

Señaló que el cargo está dirigido por la vía directa de violación de la ley, en la modalidad de infracción directa, de un conjunto de normas. Dentro del recurso, declaró, bajo un título denominado « Pruebas no apreciadas », que el Tribunal « cometió un ostensible error de derecho por vía directa falta de apreciación o apreciación errónea ».

Indicó que, según jurisprudencia reiterada, la causal o motivo de casación y el concepto de violación deben invocarse de manera exacta y precisa, no agrupando en el mismo cargo conceptos incompatibles. VIII. CONSIDERACIONES Si bien es cierto, la Corte ha señalado de manera reiterada, por ejemplo en sentencia CSJ SL, 22 de junio de 2008, radicado 34270, que, Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

Es pertinente aclarar que, no resulta posible realizar un estudio en los términos antes referidos sobre el tiempo que el causante laboró en la empresa Seguridad Integral del Pacífico SIP Ltda., comprendido entre el 11 de enero de 2006 y el 15 de diciembre de 2007, pues en ningún momento del proceso se alegó como pretensión, a pesar de haber sido expresado en los hechos, y no se convocó a la mencionada sociedad con el fin de exigirle el cumplimiento de sus obligaciones como empleador, omitiendo así su derecho de contradicción. En cuanto a la demanda de casación, esta Sala comienza por precisar que, como recurso extraordinario que es, debe sujetarse a los requerimientos técnicos que se exigen de su planteamiento y demostración, tanto en los artículos 87, 90 y 91 del CPLSS, como en el extenso desarrollo jurisprudencial que ha tenido, ya que el incumplimiento de ellos acarrea que el recurso deba desestimarse por imposibilidad de su estudio de fondo.

Tal y como lo hace ver la réplica, el segundo cargo presenta errores insalvables de técnica que impiden su análisis de fondo. Bien es sabido que, en cuanto al propósito de la técnica del recurso de casación, en la sentencia del 2 mayo de 2012, rad. 41992, la Sala ha señalado que: […] la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialéctico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque si no se hace en debida forma, la providencia permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver en el sentido que lo hizo.

Corresponde, inicialmente al censor, identificar los soportes del fallo que combate y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica ó la simplemente jurídica, ó por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto. Es así como el cargo planteado no está llamado a prosperar.

Frente a las valoraciones probatorias en la vía directa, ha indicado la Corte en sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684 que: […] en una acusación por la vía de puro derecho aquéllos no son de recibo, puesto que se parte de la plena conformidad del recurrente con la valoración probatoria que hizo el juzgador de instancia. Importa recordar que a la violación de la ley sustantiva de carácter nacional se llega por dos senderos: directo e indirecto.

El primero de ellos tiene como punto de partida la ausencia de todo reparo de linaje probatorio, como que supone absoluta conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de instancia; mientras que en el segundo, la deficiente valoración del caudal probatorio es el medio por el cual se llega a transgredir la ley.

A no dudarlo, la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.

De manera que no se puede alegar una vía directa, en modalidad de infracción directa de un conjunto de normas, cuando en el desarrollo del cargo se hace una argumentación netamente fáctica, donde incluso se mencionan las pruebas que dice la recurrente se dejaron de apreciar por el Tribunal, y se le atribuye un error de derecho. Así, el cargo será desestimado.

IX. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía directa, por aplicación indebida del «Artículo 12 de la Ley 797 por falta de aplicación del Parágrafo 1 del Artículo 46 literales a de la Ley 100 de 1993 en relación con los Artículos 16 y 21 del código sustantivo de trabajo y Artículos 42, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia».

En la demostración del cargo afirmó que el juzgador de segunda instancia, en interpretación indebida de las normas presentadas como proposición jurídica, se pronunció sobre la aplicación de la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes, lo cual no fue acorde con los postulados de la Corte Suprema de Justicia; que debió dejar de emplear el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y en su lugar « aplicar el Parágrafo 1 del Artículo 46 literal a, de la Ley 100 de 1993 en su versión original », esto es, haber adoptado para el caso la exigencia de 26 semanas cotizadas al Sistema en cualquier tiempo.

X. RÉPLICA Estimó que no sólo hay errores en cuanto a la mención de las normas en la proposición jurídica, como señalar que se violó el artículo 87 « del Código del Trabajo », sino que también, en la vía directa, no se pueden predicar en un mismo cargo modalidades distintas como aplicación indebida, y luego en la demostración una « interpretación indebida » de la norma, entendida ésta como interpretación errónea.

Consideró además, que la aplicación indebida y la interpretación errónea son dos conceptos de violación de la ley diferentes y excluyentes, por cuanto cada uno tiene una motivación distinta, y el Tribunal no pudo, simultáneamente, haber interpretado correctamente la norma pero haberla aplicado de forma inconveniente para el caso –aplicación indebida-, y haberla interpretado mal –interpretación errónea-.

XI. CONSIDERACIONES La censura denuncia, en su primer cargo, la violación directa por aplicación indebida de las normas que relaciona, sin embargo, en la demostración del cargo, indica que el Tribunal interpretó indebidamente las mismas normas, en cuanto debió inaplicar el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y en su lugar debió aplicar el parágrafo 1º del artículo 46 literal a) de la Ley 100 de 1993 original.

Sea lo primero, llamar la atención frente al hecho que este cargo también presenta errores de técnica, pues la recurrente alega dos modalidades, esto es, aplicación indebida e interpretación errónea, de una misma norma -artículo 12 de la Ley 797 de 2003-, y como bien lo ha reiterado la jurisprudencia, no está permitido por cuanto son diferentes y mutuamente excluyentes.

Pero a diferencia del cargo anteriormente estudiado, éste se puede interpretar como que lo pretendido es la aplicación del literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original por cuanto el Tribunal la ignoró –infracción directa de esta norma-, y respecto del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que fue la norma que efectivamente aplicó, da a entender que en todo caso fue mal aplicada porque el ad quem no tuvo en cuenta el principio de la condición más beneficiosa –aplicación indebida de este otro artículo-.

De ahí que sea superable, en razón a la flexibilización del recurso de casación, que ha sido desarrollado tanto a nivel normativo –Decreto 2651 de 1991 y Ley 446 de 1998- como en la jurisprudencia. En efecto, esta Sala ha dicho en sentencia CSJ SL3202-2015: Luego y tras las dificultades de acceso que suponía la casación, el Decreto 2651 de 1991, expedido después de la Constitución Política de ese mismo año, […] también definió que de existir un cargo con acusaciones que debieron plantearse en varios, era menester dividirlos y proceder a su estudio separadamente o que cuando, por el contrario aquellos se formularan en distintos, de oficio se integrarían y se resolverían en conjunto, y de ser incompatibles se considerarían los argumentos que atendieran los fines del recurso por violación de la ley que «a su juicio guarden adecuada relación con la sentencia impugnada, con los fundamentos que le sirven de base, con la índole de la controversia específica […] con la posición procesal por el recurrente adoptada en instancia y, en general, con cualquiera otra circunstancia comprobada que para el propósito indicado resultare relevante».

Dicha norma fue convertida en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, momento para el cual a la jurisdicción del trabajo también se había integrado la seguridad social. A todo ello se añade la modificación que se insertó a la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia que habilitó a que la Sala seleccionara decisiones, no solo para el control de legalidad sino también para la protección de derechos constitucionales fundamentales, de manera que la transformación que ha venido teniendo este medio judicial no obedece a razones distintas que el cumplimiento de tales mandatos.

Por lo anterior, una vez superada la técnica del cargo, se analizará de fondo, con base en el problema jurídico si ¿hay lugar a acudir al principio de la condición más beneficiosa? En primera medida, cabe resaltar que, aunque dentro de las instancias del proceso se pretendió la aplicación del Decreto 758 de 1990, y no fue sino en el presente recurso extraordinario que se reclamó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, lo importante es que siempre se solicitó la aplicación de la condición más beneficiosa.

Inicialmente, frente al principio, la Sala tuvo una posición rígida, respecto de su procedencia si el siniestro ocurría en vigencia de la Ley 797 de 2003. Esta perspectiva jurisprudencial fue la que justamente usó el ad quem para negar la condición más beneficiosa en el presente caso. No obstante, la Sala ha modificado su análisis hasta el punto de llegar, en la más reciente jurisprudencia, a concederla bajo unos supuestos fácticos concretos y ciertas condiciones temporales.

Así pues, según esta última posición jurisprudencial, originada por la sentencia CSJ SL 4650-2017, la condición más beneficiosa, en materia de pensión de sobrevivientes, aplica, para el caso concreto, bajo los siguientes supuestos: […] 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo [entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003], vale decir, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002.

Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente se aplica el postulado de la condición más beneficiosa. La Sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, no se aplica dicho principio.

En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002, no existe una situación jurídica concreta.

Ahora, el causante Nelson Angulo Vallecilla realizó las siguientes cotizaciones para pensión: Inicio Terminación Días Empleador 08/05/1986 29/07/1986 83 Jorge Rivera Álvarez 23/09/1986 30/09/1986 8 José Ramiro Jurado 24/11/1986 12/12/1986 19 José Ramiro Jurado 30/07/1987 26/07/1989 728 Seguridad Atlas Ltda 04/07/1990 13/09/1990 72 Servicios Generales Atlas Ltda 11/02/1991 20/12/1991 313 Servicios Generales Atlas Ltda 18/02/1992 14/12/1992 301 Servicios Generales Atlas Ltda 07/01/1993 31/12/1994 724 Seguridad Atlas Ltda 01/1995 01/1995 30 Seguridad Atlas Ltda 04/1995 01/1996 289 Seguridad Orion Ltda 04/1996 04/1996 30 Seguridad Orion Ltda 06/1996 02/1997 252 Seguridad Orion Ltda 04/1997 11/1997 240 Graneles S.A. 01/1998 06/1999 540 Graneles S.A. 12/2007 10/09/2008 (fecha fallecimiento) 285 Águila de Oro de Colombia Ltda Si bien es cierto la señora Angulo relacionó el tiempo trabajado del causante para la empresa Seguridad Integral del Pacífico SIP Ltda., equivalente a 164 semanas aproximadamente, resulta imposible su inclusión pues, se reitera, en ningún momento del proceso ordinario se alegó como pretensión, y no se señaló la existencia de reclamación ni vinculación procesal de la empresa empleadora obligada al respectivo pago de los aportes.

Es por esta razón que no se incluye este tiempo en la relación precedente. Aplicando las reglas de la sentencia citada al caso concreto, el causante no estaba cotizando al momento de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, pero su muerte se produjo mucho tiempo después del intervalo de los tres años que la actual jurisprudencia otorga para acudir a la norma inmediatamente anterior.

Es decir, la condición más beneficiosa sólo podría ser aplicable, en este caso, si la muerte del causante hubiese ocurrido entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, lo cual no sucedió, pues la fecha de su fallecimiento fue el 10 de septiembre de 2008. De manera que, al no poder acudirse a la aplicación ultractiva de la Ley 100 de 1993, es obligatorio definir la pensión de acuerdo con la Ley 797 de 2003.

Por lo anterior, la decisión del Tribunal se mantendrá en su integridad. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la demanda de casación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente. Se fija como agencias en derecho, la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000,00) m/cte., que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. XII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de junio de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MERY ANGULO MOSQUERA, en nombre propio y en representación de sus hijos, JESSICA PAOLA, GINA MELITZA, MERY LIZETH y GILSON ANGULO ANGULO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS).

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ (Salvamento de voto) SCLAJPT-10 V.00 PAGE 16 SCLAJPT-10 V.00