CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL15361-2017 Radicación n.° 55940 Acta 09 Bogotá, D. C., seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JHON JAIRO GIRALDO CEBALLOS, contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de agosto de 2011, adicionada mediante providencia del 28 de octubre de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga - Valle, en el proceso ordinario que instauró el recurrente contra el CONDOMINIO MÓNACO.
I.
ANTECEDENTES El citado accionante llamó a juicio al Condominio Mónaco, con el fin de que se declarara que entre los citados existió un contrato de trabajo, desde el 1º de junio de 2000 hasta el 30 de junio de 2009, que finalizó sin justa causa por Radicación n.° 55940 SCLAJPT-10 V.00 2 parte del empleador. Como consecuencia de lo anterior, que se condene al demandado al pago de cesantías y sus intereses, primas, vacaciones, indemnización del artículo 64 del CST y la del artículo 65 ibídem, cotizaciones a la seguridad social en pensiones en el período ya indicado, horas extras, diurnas y nocturnas, dominicales y festivas y, el recargo nocturno del tiempo trabajado en los tres últimos años anteriores a su despido, intereses, indexación, costas procesales, agencias en derecho, ‹‹honorarios del abogado›› y lo que se encontrare probado extra y ultra petita.
Como fundamento de su petitum adujo que trabajó para la demandada vinculándose a través de contrato verbal en la labor de vigilante, desde el 1º de junio de 2000 hasta el 30 de junio de 2009, fecha en la cual fue despedido sin justa causa. Adujo que realizó las labores encomendadas de manera personal, cumpliendo un horario desde las 7:00 am hasta las 6:00 pm de lunes a domingo y que, en ocasiones, «para cambiar de turno descansaban (sic) un día y les tocaba trabajar de 6 pm hasta las 7 pm del día siguiente».
Señaló que al momento de su despido devengaba $496.900.oo que el empleador pagaba quincenalmente; que realizó sus funciones en el Municipio de Calima El Darién; que el accionado no le canceló las prestaciones sociales e indemnizaciones, las cotizaciones a seguridad social en pensiones entre el 2000 y el 2006 ni los intereses y la indexación. Radicación n.° 55940 SCLAJPT-10 V.00 3 Agregó que se le adeuda las horas extras y los recargos nocturnos y festivos a razón de 4 horas extras diurnas diarias y 5 nocturnas; la dotación y calzado por espacio de 3 años anteriores a la fecha del despido; y que, siendo citado a audiencia de conciliación, la misma fracasó. Al contestar la convocada a juicio, señaló que la relación laboral tuvo inicio el 1º de enero de 2006, admitió que el despido fue injustificado pero que canceló «la indemnización correspondiente de acuerdo con el art. 62 y ss del C.S.T».
Tildó de falsas las afirmaciones sobre no pago de prestaciones e indemnizaciones. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación demandada, buena fe exenta de culpa, cobro de lo no debido y la « INNOMINDAD».(sic) II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Guadalajara de Buga (Valle), mediante fallo del 20 de mayo de 2011, (folios 65 a 73), determinó: 1º.
Declarar probadas parcialmente las excepciones de “inexistencia de la obligación demandada”, “cobro de lo no debido” y “buena fe exenta de culpa”. 2º. Declarar no probada la excepción de prescripción. 3º. Condenar al Condominio Mónaco, representado por el señor Pedro Nel Sánchez Ochoa, o a quien haga sus veces, a pagar a Jhon Jairo Giraldo Carmona las siguientes sumas de dinero: A. Indemnización por despido injusto, indexado $531.715.
B. Los aportes correspondientes al período diciembre 30 de 2000 a junio 30 de 2009, con destino al sistema de pensiones, sea para el de prima media con prestación definida administrado por el Seguro Social, o al régimen de ahorro individual Radicación n.° 55940 SCLAJPT-10 V.00 4 administrado por los fondos privados de pensiones, según seleccione el demandante, incluyendo los intereses moratorios de que trata el art.23 de la ley 100/93.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver la apelación de las partes, en sentencia del 31 de agosto de 2011, resolvió:
PRIMERO: MODIFICAR la Sentencia # 078 del 20 de mayo de 2011, proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Buga, Valle.
SEGUNDO: CONDENAR al representante legal del CONDOMINIO MONACO, a efectuar los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, de la manera como se indicó en la parte motiva de este proveído, por el período comprendido entre el 1º de enero de 2006 y el 30 de junio de 2009, que corresponderían al demandante de acuerdo al IBC, concediéndose para ello un mes a partir de la ejecutoria de la presente sentencia.
TERCERO: Confirmar en lo demás la Sentencia apelada pero por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Sin costas en la instancia.
QUINTO: REMITASE el expediente al Tribunal de origen, para que en Audiencia Pública, procedan a realizar la correspondiente lectura del fallo, según lo dispuesto en el artículo 4 del Acuerdo #psaa11-8268 del 28 de junio de 2011 emanado del Consejo Superior de la Judicatura. (…) La providencia en precedencia fue objeto de solicitud de aclaración en los siguientes términos: […] se sirva hacer aclaración de la sentencia 002 proferida por la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el aparte de la hoja 8 de ese fallo en donde se menciona a un señor ORTIZ SANCHEZ.
Si es posible complementar o aclarar el fallo, ya que como se podrá apreciar, no se sabe que modificó la Magistrada de descongestión y como queda el fallo. Frente al anterior pedimento se consideró: Radicación n.° 55940 SCLAJPT-10 V.00 5 […] 2º.- ADICIONAR la sentencia número 022 del 31 de agosto de 2011, proferida por la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Cali la determinación estudiada en la parte considerativa de la sentencia antes mencionada y omitida en su parte resolutiva, de la siguiente forma: REVOCAR la condena contenida en el punto segundo, ordinal a) de la sentencia 078 proferida por el juzgado Primero Laboral del Circuito de Buga el 20 de mayo de 2011, y en su lugar se dispone: ABSOLVER al Condominio Mónaco de la pretensión por reajuste de la indemnización por despido injusto.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal luego de analizar la prueba testimonial concluyó que fue equivocada la apreciación del a quo al disponer como extremo inicial el último día de diciembre de 2000, pues consideró que las declaraciones eran «vagas e indeterminadas» y no permitían establecer la fecha de inicio. Bajo ese presupuesto planteó como problema jurídico el establecimiento de las acreencias laborales causadas en el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2006 y el 30 de junio de 2009, fechas sobre las que no encontró discusión. Confirmó la negativa en el pago de las horas extras, vestido y calzado de labor, al no hallar prueba que indicara que ‹‹tales acreencias se hayan causado».
Agregó en su motivación que la sanción por no consignación de cesantías no fue solicitada en la demanda y que no le era dable al juez de primera instancia declararla en uso de sus facultades extra petita en la medida que la demandada demostró el pago de las cesantías al Fondo administrado por Protección « por los años 2006, 2007, 2008 y 2009» En cuanto a los aportes al sistema general de seguridad social, encontró no probada la realización de los Radicación n.° 55940 SCLAJPT-10 V.00 6 mismos por la demandada y, citando los artículos 9º de la ley 797 de 2003 y 161 de la Ley 100 de 1993, concluyó que correspondía al Condominio Mónaco a través de su representante legal: […] solicitar a la administradora de pensiones que seleccione el trabajador, la elaboración del respectivo cálculo actuarial y una vez efectuada la liquidación para así proceder a cancelar dicho valor, siendo éste el procedimiento que se debe realizar para convalidar el tiempo, o sea, entre el 1º de enero de 2006 y el 30 de junio de 2009, periodo durante el cual el señor ORTIZ SANCHEZ laboró para la demandada y no le cotizaron, teniendo en cuenta el salario devengado por el demandante en dicho lapso de tiempo, para esto se concede un plazo de un mes contado a partir de la ejecutoria de la presente sentencia. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte: CASE PARCIALMENTE la Sentencia No. 022 del 31 de agosto de 2011, en lo determinado en los puntos primero y segundo de su parte resolutiva dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Primera de Descongestión Laboral, en la Sesión Número 2 de la misma fecha, así como la Aclaración de la Sentencia, Audiencia Pública Especial No. 292, realizada el 28 de octubre de 2011, mediante el Auto Interlocutorio No. 126, que fue discutida y aprobada en el Acta No. 039, proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga, Sala Laboral; para que en sede de instancia CONFIRME la Sentencia No. 078 dictada en la audiencia pública de juzgamiento No. 454 del 20 de mayo de 2011, por el señor Juez Laboral del Circuito de Buga.
Radicación n.° 55940 SCLAJPT-10 V.00 7 Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Formula la acusación en los siguientes términos: Se acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta, por aplicación indebida y/o falta de aplicación según jurisprudencia antigua de la Honorable Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y que no debe impedir el estudio de fondo del cargo, ya que se censura la Sentencia señalada por violar indirectamente los artículos 1, 50, 90,10, 13, 18, 19, 21, 22, 23 (modificado por el art. 1º de la Ley 50 de 1990), 24 (modificado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1990) 25, 26, 27, 32, 37, 38, 47, 54, 55, 64, 65, 127, 132, 186, 187, 189, 192, 249, 253 (artículo 17 Decreto 2351/65) y 306 del C.S.T.; artículo 8 del Decreto 1373 de 1966; artículo 1º Ley 52 de 1975; artículos 18, 98, y 99 de la Ley 50 de 1990; artículos 60, 61, y 145 del C.P.L.; artículos 174, 176, 177, 187, 194, 195 numeral 2º, 200, 201, 251, 252, 258, 276, 277 del C.P.C.; artículos 19 y 48 de la Ley 153 de 1887; artículos 187, 1494, 1495, 1496, 1497, 1502, 1508, 1511, 1515, 1517. 1519, 1523, 1524, 1526, 1740, 1741, 1742 (subrogado por el art. 2º de la Ley 50 de 1936), artículos 1743 y 1746 del C.C.; todo ello a consecuencia de evidentes errores de hecho por la falta de apreciación de unas pruebas y la indebida estimación de otras (…) Endilga al Tribunal el no haber dado por demostrado, estándolo «que el demandante trabajó para el Condominio Mónaco desde el 1º de junio de 2000 hasta el 30 de junio de 2009, fecha en la que fue despedido sin justa causa por el empleador», que «trabajó cumpliendo un horario de doce horas diarias desde las 7 de la mañana hasta las 6:00 pm de lunes a domingo y a veces para cambiar de turno descansaban un día y les tocaba trabajar de 6 p.m. hasta las 7 p.m. del día siguiente desde el 1 de junio del año 2000» que las mismas horas extras cuantificaban 4.032; que no le cancelaron la dotación de vestuario y calzado de los tres últimos años de Radicación n.° 55940 SCLAJPT-10 V.00 8 trabajo; que la liquidación por despido injustificado no correspondió a todo el periodo trabajado; que la demandada siempre pretendió desconocer los derechos laborales del actor y «el constante acoso laboral que ejercía la entidad demandada».
Así mismo señaló que el juez plural dio por demostrado «no estándolo» las excepciones declaradas en la sentencia y «la absolución de la demandada de las acreencias laborales reclamadas (…)» y que la violación de la ley se presentó como consecuencia de los «graves, protuberantes, ostensibles, contradictorios, incongruentes y evidentes errores de hecho, tales como la indebida apreciación de los documentos auténticos visibles a folios 21, 22, 23 y 24 del cuaderno principal los cuales van en contravía con la realidad procesal, y la legislación positiva laboral vigente».
Seguidamente, denuncia la indebida apreciación de los testimonios de Juan María Villa Castaño y Martín Alonso Pinzón Sánchez. Parafraseando las consideraciones del Tribunal, señala que «solo fue estudiada la prueba testimonial, descuidando así las demás pruebas obrantes en el proceso que no fueron apreciadas o mal apreciadas por esa instancia.» y que del análisis realizado al «caudal probatorio, no fueron apreciadas las pruebas documentales obrantes en el expediente, es por ello que se infiere que todos los elementos probatorios de convicción no fueron objeto de valoración, por tal razón se catalogarán como no apreciadas todas las pruebas obrantes en el informativo».
Radicación n.° 55940 SCLAJPT-10 V.00 9 Cita apartes de los artículos 23 y 24 del CST para afirmar que hubo una relación de trabajo a término indefinido, regida por un contrato verbal; que la existencia de los elementos constitutivos del contrato de trabajo fue admitida por el Tribunal y reseña como documentos «no apreciados a mal apreciados», los documentos «de folios 2, 3, 4 y 5 contentivos de la demanda» y la demanda de tutela (folios 6 a 10), en la que se denunciaban presuntas conductas del empleador.
Procede a mencionar en el acápite 5.7, la prueba documental que en su criterio son los documentos no apreciados a mal apreciados en la sentencia impugnada, como se pasa a exponer: Documentos de folios 2, 3, 4 y 5 contentivos de la demanda instaurada en contra del Condominio Mónaco, en donde se relacionan unos hechos puntuales, relacionados con el incumplimiento de las obligaciones como empleador, y desde el mes de marzo del 2009 (cuatro meses antes del despido) hubo la necesidad de instaurar una Acción de Tutela en contra del citado Condominio, documento que obra a folios 6, 7 y 10, instaurada por los trabajadores vigilantes de ese Conjunto Residencial, ante el no pago de sus horas extras, el no pago de las cotizaciones a la seguridad social durante los tiempos de trabajo citados en el punto 1 de la impugnación al fallo, el acoso laboral a que fueron sometidos y la decisión que toma la Juez de Tutela en prevenir al Representante Legal de ese Condominio para que cese toda perturbación en contra de los accionantes.
Documento de folio 9, contentivo de la citación que hacen los trabajadores vigilantes en vigencia de su contrato laboral el 24 de abril de 2009 ante el Ministerio de Protección Social de la ciudad de Buga, para el pago de las horas extras, recargos nocturnos, dominicales, reajuste de salarios, afiliación a la SEGURIDAD SOCIAL POR OCHO AÑOS, y en donde ese Condominio no quiso conciliar.
Documento a folio 13, de fecha 11 de agosto de 2009, en donde a través de memorial se aclara el hecho 11 de la demanda diciendo que el Condominio ha incumplido con su obligación, ya que, le faltan seis (6) años por cotizarle al Régimen Pensional. Documentos a folios 21, 22, 23 y 24, aportados por la misma demandada en la contestación a la demanda, de los cuales los Radicación n.° 55940 SCLAJPT-10 V.00 10 tres primeros tienen sellos del Bancolombia y su fecha de pago, el valor de las cesantías consignadas, no así el del folio 24, pero se puede leer que la demandada relaciona a cada uno de los trabajadores vigilantes entre los cuales está el demandante, con su cédula de ciudadanía, el valor del salario, el valor de la cesantía, ahora, en los folios 21 y 22 no se relaciona la fecha de ingreso de los trabajadores, PERO SI LO HACE EN LOS FOLIOS 23 y 24, en donde relaciona Y CONFIESA LA FECHA DE INGRESO DE LOS TRABAJADORES VIGILANTES AÑO MES DIA A TODOS LES DA COMO FECHA DE INGRESO 03/01/01.
DOCUMENTOS QUE NO FUERON APRECIADOS O MAL APRECIADOS POR EL TRIBUNAL QUE PROFIRIO LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA, YA QUE SOLO SE DEDICO COMO LO DIJO EN SU FALLO QUE ESTUDIA LO ATINENTE A LA PRUEBA TESTIMONIAL, DEJANDO DE APRECIAR LOS DOCUMENTOS CITADOS. El documento obrante a folio 32-vuelta. En la audiencia de conciliación dijo la demandada: a menos que de manera detallada nos indiquen a que se refiere (sic) la propuesta, y la parte demandante dijo: la propuesta radica el no pago de los aportes a la seguridad social al régimen pensional durante 6 años o sea desde el año 2000 al 2006 y la indemnización moratoria por el no pago de los anteriores.
Se dijo por la demandada en esos términos no nos asiste ningún ánimo conciliatorio, no sin antes advertir que dejamos la posibilidad para en el descurrir (sic) del proceso acercarnos con la parte y de llegar a encontrar un acuerdo lo presentaremos al juzgado. En la diligencia obrante a folio 59 dijo el apoderado de la parte demandada en uso de la palabra solicitó: limitar los testimonios a dos, dado que los mismos tienen el mismo fundamento Y ESTANDO PLENAMENTE PROBADO LA EXISTENCIA DE LA RELACIÓN LABORAL, LOS EXTREMOS DE LA MISMA y el pago de las prestaciones por economía y celeridad procesal es procedente.
Afirma como indebidamente apreciados los testimonios de Juan María Villa Castaño (folios 57 a 59) y Martín Alonso Pinzón (folios 60 a 62). Precisa que el primero de ellos habría relatado acerca de la labor del demandante al servicio del Condominio Mónaco que: [durante]…nueve años en el cargo de vigilancia y tenían turnos de doce horas diarias.
Que les pagaban el mínimo del gobierno, que los compañeros de trabajo del señor John Jairo eran Juan de la Cruz, Andrés Marín, Alonso Pinzón y Juan María Villa, que no les estaban pagando ni estaban afiliados a pensión ni las horas extras. Que cuando el señor Jhon Jairo entró a trabajar el ya llevaba seis años trabajando en el Condominio, y así duraron hasta que lo despidieron luego a él. Radicación n.° 55940 SCLAJPT-10 V.00 11 Que la declaración de Martín Alonso Pinzón (folios 60 a 62), converge en el mismo sentido, cuando afirma que el demandante habría iniciado a trabajar en el 2000, y que tales declaraciones son traídas en sede de casación, a pesar de no ser prueba calificada, por estar «íntimamente relacionado» con los anteriores medios de impugnación. Reitera que son contestes las declaraciones sobre el tiempo laborado por el actor y transcribe apartes del fallo del juez de primer grado con relación a la credibilidad que merecen los testimonios para concluir que «las pruebas acabadas de reseñar, en el orden que fueron acusadas muestran nítidamente, que el demandante, efectivamente, prestó sus servicios personales a la empresa demandada de forma subordinada desde el 1 de junio de 2000 hasta el 30 de junio de 2009, contrario a lo concluido por el ad quem».
Refiere que: Respecto a la "incertidumbre sobre la prestación de un servicio continuo e ininterrumpido a la 1 demandada en el periodo de tiempo alegado por el demandante, 1 de junio de 2000 al 30 de junio de 2009" anotada por el ad quem, resultante de tomar en cuenta lo dicho por el actor, se rebeló contra el contenido de la documental visible a folios 21 al 24 proveniente de la demandada, pues en la citada prueba documental obrante en el proceso y como documentos auténticos, la empresa certificó que el actor Laboró desde el 1 de junio de 2000 al 30 de junio de 2009, obteniendo ingresos mensuales tal como se detallan en esos documentos.
Por otra parte, la prueba testimonial da cuenta inequívoca de los extremos de la relación C., (sic) laboral. Ahonda en los fundamentos de la sentencia atacada confrontándolos con los principios del artículo 53 de la Constitución Política e itera que, de haberse aplicado en la Radicación n.° 55940 SCLAJPT-10 V.00 12 dirección del proceso el curso del mismo «hubiese sido distinto al pretender establecer los extremos laborales».
Señala que la aclaración de la sentencia conllevó a una «incertidumbre jurídica» por lo que acusa de contravenir el artículo 29 constitucional. Insiste en la falta de apreciación de los documentos aportados con la contestación de la demanda y en los testimonios. VII. CONSIDERACIONES La jurisprudencia de esta Corte ha sostenido, que si el ataque en casación se fundamenta en errores de hecho, los razonamientos deben dirigirse a criticar la valoración probatoria y proceder a demostrar con argumentos serios y atendibles que el desacierto fue ostensible, de modo tal que se imponga a la mente sin necesidad de conjeturas, suposiciones, hipótesis, sospechas o, en general, interpretaciones de la prueba que mediante elucubraciones subjetivas permitan inferir algo distinto a lo que en sí misma acredita.
Es por esta razón, que se ha dicho que por esta clase de yerro solo puede tenerse, el que surge del simple cotejo entre el hecho que se haya dado por demostrado por el fallador y lo que claramente resulte establecido de las pruebas, esto es, que sea protuberante. Aunque la demanda que sustenta el recurso extraordinario, es ambigua en el alcance de la impugnación en la demostración del cargo, se logra evidenciar la intención Radicación n.° 55940 SCLAJPT-10 V.00 13 del recurrente para destacar el error del Tribunal que dio lugar a la decisión adoptada.
En efecto, revisados los documentos denunciados como no apreciados, se observa que aquellos visibles a folios 23 y 24 del plenario no fueron tenidos en cuenta en la sentencia, aun cuando el punto principal del debate en segunda instancia fue el extremo inicial, aspecto sobre el cual el mencionado documento ofrece claras luces al mostrar como fecha de inicio de la relación el 1 de enero de 2003.
Dicho elemento de prueba, fue presentado por la demandada como parte de la contestación del escrito inicial, con el fin de que fuese incorporado al proceso, lo que equivale al reconocimiento implícito de su autenticidad en los términos del artículo 276 CPC que concuerda con lo previsto en el numeral 4 del artículo 252 ibídem. Bajo esas premisas, los documentos consistentes en planillas de liquidación de aportes al fondo de cesantías Protección, son prueba calificada en los términos del artículo 7º de la Ley 16 de 1969 y su falta de apreciación, relativa al extremo inicial de la relación laboral que sujetó al demandante con el Condominio Mónaco, es suficiente para que se case la sentencia. Sin costas en sede de casación dada la prosperidad de la única acusación. Radicación n.° 55940 SCLAJPT-10 V.00 14 VIII.
SENTENCIA DE INSTANCIA 1. Extremo inicial Además de lo indicado en sede de casación, esta Corte actuando como Tribunal de instancia, debe declarar formalmente como extremo inicial de la relación de trabajo, el 1 de enero de 2003. 2. Aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones Con relación a los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, establece: Artículo. 17.
Obligatoriedad de las cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados y empleadores, con base en el salario que aquéllos devenguen. Acorde con lo anterior, está reconocido que la empresa demandada no afilió al trabajador a una Administradora de Fondos de Pensiones (AFP), ni pagó los aportes correspondientes a pensiones.
Sobre el particular, y la forma de pagar dichos aportes cuando no se hizo la respectiva afiliación y pago, esta Sala en sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, precisó: Los trabajadores respecto a los que los empleadores tienen el deber de constituir títulos pensionales para habilitar el tiempo servido por el que no se efectuaron cotizaciones son aquellos cuya “vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con Radicación n.° 55940 SCLAJPT-10 V.00 15 posterioridad a la vigencia de la presente ley” como reza el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Y los empleadores a quienes la ley les atribuye tal obligación son aquellos que tienen o tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, como lo señala La ley 100 de 1993 en sus artículo 33, literal c), y 60 literal h), y los decretos reglamentarios, artículo 5 del Decreto 813 de 1994, el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994. El entendimiento de la expresión los “empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión” debe guardar consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados; de esta manera, el alcance de dicha norma debe ser compresivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional.
Posteriormente, en sentencia CSJ SL, 11 sep. 2013, rad. 38471, se reiteró: Por tanto, se dijo, que la consecuencia para el empleador omiso de afiliar a sus trabajadores o, en caso de una afiliación tardía, a la luz del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no es otra que pagar el capital correspondiente al tiempo dejado de cotizar necesario para financiar la pensión por vejez, establecido desde la vigencia del precitado artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año. Entonces, debe responder con el traslado a la entidad pensional del valor del cálculo actuarial liquidado en la forma indicada por el Decreto 1887 de 1994 a satisfacción de la entidad que recibe, como quedó atrás dicho.
Asimismo, explicó la Corte Suprema de Justicia que el inciso 6º artículo 17 del Decreto 3798 del 26 de diciembre 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995 (modificado también por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997), hizo, de forma expresa, la remisión al mencionado Decreto 1887 de 1994 para efectos de hacer igualmente el cálculo correspondiente de la pensión por el tiempo laborado al servicio del empleador que omitió la afiliación a la entidad administradora de pensiones.
De conformidad con lo expuesto, se deberá condenar a la empresa demandada a realizar el pago de la reserva actuarial en la Entidad de Seguridad Social en Pensiones a la que encuentre afiliado el demandante, o se afiliare si no lo Radicación n.° 55940 SCLAJPT-10 V.00 16 está, de acuerdo con el salario mínimo legal en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2003 hasta el 30 de junio de 2009, durante el cual laboró para la demandada Condominio Mónaco, cálculo actuarial correspondiente a los meses y días laborados y no cotizados por dicha empresa. 4.
Indemnización por despido injusto La indemnización por despido injustificado se causa como quiera que no existe prueba que acredite que se haya invocado alguna de las justas causas previstas en el artículo 62 y 63 CST para la finalización del vínculo el 30 de junio de 2009. En esa medida, de acuerdo con lo establecido en el artículo 64 ibídem se debe cancelar treinta (30) días de salario por el primer año de servicios y veinte (20) días adicionales de salario sobre los treinta (30) anteriores, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción, para un total de $2’318.866.66 a los cuales deberá deducirse lo ya cancelado por la demandada a la terminación del contrato que corresponde a $1.490.999 (folio 26), para un neto adeudado de $827.867,66.
Las costas en las instancias se fijan a cargo de la parte demandada, en casación no se causaron. IX. DECISIÓN Radicación n.° 55940 SCLAJPT-10 V.00 17 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de agosto de 2011, adicionada mediante providencia del 28 de octubre de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga - Valle, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JHON JAIRO GIRALDO CEBALLOS contra el CONDOMINIO MÓNACO En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Guadalajara de Buga (Valle), proferida el 20 de mayo de 2011, para en su lugar, disponer: 1) Declarar que entre JHON JAIRO GIRALDO CEBALLOS y el CONDOMINIO MÓNACO existió un contrato de trabajo con fecha de inicio el 1º de enero de 2003 y fecha de terminación el 30 de junio de 2009.
En consecuencia, se condena a la demandada a reconocer y pagar al demandante: a) Por indemnización por despido injustificado: $827.867,66 b) Por aportes no efectuados al Sistema de Seguridad Social en pensiones: Se condena a la empresa demandada a realizar el pago de la reserva actuarial que determine la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) a la que se encuentre afiliado el demandante, o se