PAGE Radicación n.° 51767 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL15360-2017 Radicación n.° 51767 Acta 12 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de noviembre de 2010, en el proceso ordinario laboral que instauró SOMENSON ANTONIO BALDOVINO AGUAS contra BARRANQUILLA TELECOMUNICACIONES S. A. ESP EN LIQUIDACIÓN y la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA ESP EN LIQUIDACIÓN. I.
ANTECEDENTES El demandante solicitó que se declare que el despido del que fue objeto por parte de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP, el 25 de mayo de 2004, fue colectivo y sin justa causa y, por tanto, no produjo ningún efecto, por no haber sido autorizado previamente por el Ministerio de la Protección Social; que el 23 de mayo del mismo año operó una sustitución patronal entre la citada empresa y Barranquilla Telecomunicaciones S. A. ESP y que su contrato de trabajo se encuentra vigente.
En consecuencia, solicitó que se condene solidariamente a las demandadas a pagarle los salarios, primas de servicio, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de antigüedad, prima de alimentación, aportes a salud y pensión, los auxilios y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha del despido, con sus respectivos incrementos, desde el 1 de septiembre de 2004.
Subsidiariamente, pidió que se condenara a las convocadas al proceso a reintegrarlo al cargo que desempeñaba o a otro de igual categoría y remuneración, con el pago de los salarios, primas de servicio y navidad, vacaciones y prestaciones sociales que se causaran entre la fecha del despido y aquella en que se produzca el reintegro, declarando que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio.
En subsidio de la declaratoria de ineficacia del despido y del reintegro, solicitó que se condenara a las demandadas a reconocerle y pagarle la pensión proporcional de jubilación a partir del 16 de junio de 2006, equivalente al valor de $1.526.301 mensuales, debidamente indexada. En subsidio, pidió que se condenara a las entidades llamadas a juicio a pagarle la «indemnización plena de perjuicios causados por el despido sin justa causa», en la que se encuentren incluidos los daños materiales o daño emergente.
Subsidiariamente a las anteriores peticiones, pretende el reconocimiento y pago de la suma de: $131.778, por reajuste de la indemnización por despido injusto. En subsidio de dicha petición, solicitó el pago solidario de la sanción moratoria. Además, pidió que se condenara a las convocadas al proceso a pagarle los intereses moratorios y las costas.
En respaldo de sus pretensiones, adujo que a través de contrato de trabajo a término indefinido, en calidad de trabajador oficial, laboró para la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP desde el 31 de enero de 1992 hasta el 24 de mayo de 2004, en el cargo de auxiliar II y que devengó un salario promedio mensual de $2.502.134.34.
Narró que como el 23 de mayo de 2004 operó ante las demandadas una sustitución patronal, en virtud de la cual Barranquilla Telecomunicaciones S. A. ESP asumió el control de las actividades de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP y empezó a prestar el servicio público domiciliario de telefonía básica conmutada y complementarios, a partir de tal fecha se entiende que su trabajo fue en beneficio de la primera de las empresas mencionadas.
Sostuvo que, a pesar de la referida sustitución de empleadores, la EDT dio por terminado su contrato de trabajo «a partir del 23 de mayo», bajo el argumento de que se encontraba en estado de liquidación. Aclaró que ese día no pudo terminar su vínculo laboral, toda vez que se encontraba «disfrutando del descanso de un lunes feriado y conforme al artículo 7º de la ley 6ª de 1945, en ese día de descanso se mantiene la vigencia del contrato de trabajo» (f.º 123).
Señaló que se trató de un despido colectivo toda vez que más del 80% de la planta de personal de la EDT fue desvinculado unilateralmente y que a partir del 23 de mayo de 2004 las fuerzas militares impidieron el ingreso de los trabajadores a la empresa y quienes se encontraban laborando fueron desalojados. Afirmó que el despido le ha ocasionado perjuicios materiales pues perderá el derecho a devengar la pensión de jubilación proporcional prevista en el artículo 42 de la convención colectiva de trabajo, a partir del cumplimiento de los 50 años de edad el 16 de junio de 2006; que estaba afiliado al Sindicato de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones -Sintratel- y, por tanto, era beneficiario del convenio colectivo de voluntades; que dicha convención prevé que en caso de transferencia de bienes y servicios al sector privado u otras entidades del Estado que afecte la estructura de la EDT, se configura una sustitución de empleadores y el empleador sustituto tendrá la obligación de respetar y acatar la convención colectiva de trabajo; que dicha convención también prevé una acción de reintegro para los trabajadores que sean despedidos sin justa causa después de 7 años y 6 meses de servicio, así como una pensión de jubilación proporcional para los servidores que hubieran laborado para la empresa durante más de 10 años y cumplan 50 años de edad, en el caso de los hombres.
Aseguró que la EDT en liquidación le pagó el auxilio de cesantía, intereses, primas proporcionales e indemnización por despido injusto, pero ésta se liquidó erradamente, pues se tomó como fecha de terminación del contrato el 23 de mayo de 2004 y no el 24; que, además, el tiempo proporcional inferior a un año fue liquidado con 55 días de salario y no con 60, como lo dispone el artículo 19 de la convención colectiva y que agotó la vía gubernativa (f.os 120 a 132).
Al dar respuesta a la demanda, la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de inicio de labores del actor y aclaró que su contrato de trabajo terminó el 23 de mayo de 2004, de modo que, al día siguiente, dejó de ser empleado de la compañía; admitió el cargo que desempeñó, la existencia de la convención colectiva y el agotamiento de la reclamación administrativa.
Sostuvo, en síntesis, que no se presentó sustitución patronal alguna, pues ningún acuerdo existió frente a la continuidad de los contratos de trabajo ni de las actividades propias de la empresa; que el motivo de la terminación del nexo contractual del actor fue la liquidación de la entidad contenida en el literal f) del artículo 47 del Decreto 2127 de 1945, lo cual no requiere de autorización del Ministerio de Trabajo; que al trabajador se le cancelaron de buena fe los salarios y prestaciones sociales a que tenía derecho, así como la indemnización por retiro conforme lo determina la convención colectiva de trabajo y respecto de la pensión vitalicia de jubilación de origen convencional, aseguró que solo es aplicable para los trabajadores activos y no para quienes reúnan los requisitos pero estén retirados.
En su defensa, propuso las excepciones de prescripción de las dotaciones no reclamadas, inexistencia de la obligación, inexistencia de sustitución patronal, buena fe, prescripción de cualquier aspiración a reintegro, inexistencia del derecho a la pensión convencional, incompatibilidad de la pensión con el estado de despido indemnizado, compensación y compartibilidad pensional (f.os 153 a 155).
Por su parte, Barranquilla Telecomunicaciones S. A. ESP también se opuso al éxito de la demanda. En cuanto a sus hechos, aceptó la naturaleza jurídica de la entidad, la afiliación del actor al sindicato de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla y la reclamación administrativa. Precisó que en este caso no operó la sustitución patronal invocada, porque el negocio jurídico que se presentó fue el de arrendamiento del establecimiento comercial de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla.
Formuló las excepciones de inexistencia del vínculo laboral, inexistencia de las obligaciones, excepción de carencia de acción, inexistencia de solidaridad y de sustitución patronal entre las demandadas (f.os 169 y 170). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 13 de diciembre de 2007, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra y se abstuvo de imponer costas (f.º 445).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante la sentencia recurrida en casación adicionó la del a quo en el sentido de condenar a la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP en liquidación, a pagarle al actor la suma $131.779 por diferencia en el pago de la indemnización por despido sin justa causa, debidamente indexada.
En lo demás, confirmó el fallo apelado. Impuso costas a la demandada. Indicó que para el reconocimiento de una pensión de estirpe convencional como en el sub judice, se exige el cumplimiento de los requisitos antes de la ruptura del contrato de trabajo, lo que se deduce de la lectura del artículo tercero de la convención que es claro al establecer que se aplica a los trabajadores oficiales, es decir, a empleados activos.
Por lo anterior, como « el demandante nació el 16 de junio de 1965, por tanto, a la terminación del contrato que lo fue el 23 de mayo de 2004, contaba solo con 38 años de edad» (f.º 556) esto es, no cumplió con el requisito de la edad, por tanto, no era posible aplicarle el acuerdo convencional. En lo que atañe al reajuste por la indemnización del despido sin justa causa, el Tribunal dijo que tal reclamación estaba soportada en el hecho de que la indemnización se liquidó hasta el 23 de mayo de 2004 y no hasta el 24 del mismo mes y año, data última que según afirma la parte actora, es la verdadera fecha de terminación de la relación laboral; lo cual no es viable por cuanto el « contrato de trabajo se extendió hasta el 23 de mayo de 2004, si se tiene en cuenta que para el día 24 ya había iniciado los efectos de la terminación del vínculo tal y como se anota en la carta de despido (f.º 556).
Con todo, indicó que la liquidación se hizo sobre un valor de $61.087.107 y no como era debido, por $61.218.887, por lo que existía una diferencia a favor del demandante de $131.779. Excluyó la procedencia del pago de intereses a la cesantía y de la sanción moratoria. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El actor pretende que la Corte case parcialmente el fallo recurrido, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado, en razón a que el ad quem en su proveído se abstuvo de dictar sentencia complementaria « como fue solicitado» y, en su lugar, condene a la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP en liquidación al reconocimiento de la pensión de jubilación consagrada en el artículo 42 de la convención colectiva de trabajo, al reajuste de la indemnización por despido sin justa causa, a la liquidación de las prestaciones sociales y demás derechos deprecados, teniendo como extremo final de la relación laboral el 24 de mayo de 2004, y se « confirme en todo los demás la sentencia del Ad quem y se condene en costas de las instancias a la parte demandada y del recurso extraordinario si hubiere oposición» (f.º 18).
Con tal propósito formula tres cargos, que fueron replicados. Por razones de metodología, la Corte estudiará, en primer lugar, el tercero de ellos y luego abordará el análisis del primero y segundo, de manera conjunta. Esto último, teniendo en cuenta que los dos primeros cargos, aunque dirigidos por vías distintas, cuestionan las mismas disposiciones jurídicas, se apoyan en similares argumentos y persiguen igual propósito.
VI. TERCER CARGO Acusa la sentencia por violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del « artículo 1° de la Ley 51 de 1983 […] en relación con los artículos 7 y 11 de la Ley 6ª de 1945, los artículos 1, 67 a 70, 127, 466 y 467 del C.S. del T.; los artículos 11, 19, 47, 51 y 52 del D.R. 2127 de 1945, el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, los artículos 2, 6, 25, 74 y ss. del C.P.L. y SS., los artículos 1536, 1613 y 1614 del C.C.; el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; la Ley 712 de 2001 y los artículos 25, 29, 35, 48, 55 y 93 de la C.P.» El actor cuestiona que el ad quem hubiese tenido como fecha de terminación del contrato de trabajo, a efectos de liquidar el valor total de la indemnización por despido y las prestaciones sociales, el 23 y no el 24 de mayo de 2004.
En esa medida, señala que el Tribunal desconoció el mandato establecido en la Ley 51 de 1983 que « estableció el traslado al día lunes el descaso remunerado que hubiese caído en día domingo y correspondiente a las festividades nacionales de carácter político o religioso […] » (f.º 31). En consecuencia, dice, el ad quem de manera directa desatendió lo establecido en la citada ley, pues resolvió en su providencia que la terminación de la vinculación del recurrente fue hasta el día 23 de mayo de 2004, con efectos a partir del 24 de la misma anualidad, alejándose de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 6ª de 1945, lo que en su criterio, « trajo consigo que […] hubiese sido afectado en la liquidación […]» (f.º 32).
VII. RÉPLICA La Empresa de Telecomunicaciones ESP señala que el tercer cargo, pese a plantearse por la vía directa, refiere aspectos fácticos y probatorios que hacen improcedente su estudio. VIII. CONSIDERACIONES El actor pretende demostrar que el Tribunal se equivocó, al no aplicar la Ley 51 de 1983, omisión que incidió en haber tenido como fecha de terminación del contrato de trabajo el 23 de mayo de 2004, pese a que ese día era de descanso remunerado y, por ende, cualquier terminación efectuada en esa fecha era ineficaz.
De lo alegado por la censura, la Sala no advierte de qué manera el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que se le enrostra al no haber aplicado a su caso la Ley 51 de 1983, ordenamiento que regula el traslado del descanso remunerado de algunos días festivos, ataque que no se satisface con la exposición de los argumentos expuestos en el presente cargo, en el que, aparte de hacer una referencia a la norma supuestamente infringida no se precisa de qué manera la misma resultó vulnerada y más aún, la relación que aquella tenía con el presente asunto.
En efecto, a través de dicha norma el legislador mencionó los días festivos de carácter civil o religioso en los que los trabajadores tienen derecho al descanso remunerado, y precisó que, en el evento en que esas festividades cayeran en domingo, el descanso se trasladaría al día lunes. De la lectura de esas disposiciones, sin embargo, no se advierte ningún error jurídico del ad quem al no tenerlas en cuenta en el fallo cuestionado, máxime cuando en éste no hizo ninguna intelección de su contenido y alcances.
De la lectura de dicha norma no se deriva una prohibición expresa o tácita que impida al empleador dar por terminado el contrato de trabajo en esas fechas, lo que deja sin piso el argumento del censor, pues solo en caso de que allí se hubiese consagrado una prohibición o imposibilidad en ese sentido, sería posible considerar una eventual irregularidad jurídica cuando se tuvo por acreditado que la terminación del contrato de trabajo ocurrió el 23 de mayo de 2004, cuando se cerraron las instalaciones de la accionada.
Esa situación, dicho sea de paso, impidió que los trabajadores continuaran prestando sus servicios en favor de aquella, lo que, aunado a que no se presentó la sustitución patronal pretendida, imposibilita que se profiera condena alguna, en tanto a partir de ese día el demandante no volvió a realizar ninguna actividad o labor. Por lo anterior, el cargo no prospera.
IX. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de haber violado, por la vía directa, el artículo 53 de la Constitución Política que, a su vez, conllevó a la indebida aplicación de los artículos « 25, 29, 48, 55, 93, y 228 de la misma Carta Política Nacional, así como el bloque de constitucionalidad […], la libertad sindical y la seguridad social, los convenios de la OIT 87, 98, 102 y 154, los artículos 7, 11 y 12 de la Ley 6ª de 1945, el artículo 1° del Decreto 797 de 1949; el artículo 1 de la Ley 151 de 1959; el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; el artículo 85 de la Ley 489 de 1998; los artículos 1536, 1613 y 1614 del Código Civil, los artículos 467 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 9, 16 y 21 del mismo estatuto; los artículos 37 y 38 del Decreto Ley 2351 de 1965; el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y la Ley 712 de 2001».
Sostiene que la violación denunciada fue consecuencia de no aplicar el artículo 53 de la Constitución Política, que obliga a los jueces a dar cumplimiento al principio de favorabilidad, esto es, que en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, debe darse preferencia a aquella que consagre la situación más benéfica al trabajador.
Un desconocimiento de este mandato, precisa, constituye una vía de hecho y una violación flagrante a los derechos fundamentales del trabajador, en especial, el del debido proceso. Agrega que la convención colectiva de trabajo es fuente formal de derecho, para lo cual se apoya en varios apartes de la doctrina en los que se ha insistido en su carácter autónomo y de su carácter de ley en sentido formal.
Explica que el Tribunal erró al concluir que la edad era un requisito de causación para el reconocimiento de la pensión restringida y proporcional de jubilación consagrada en el artículo 42 de la convención colectiva y que, como quiera que el demandante había cumplido los 50 años con posterioridad a la terminación de su vínculo laboral con la accionada, no configuró ningún derecho pensional en su cabeza.
Esta interpretación, precisa, no solo contraría la jurisprudencia que sobre el particular ha proferido la Sala de Casación Laboral, sino que propugna por una interpretación literal y no sistemática de dicho acuerdo, en desmedro de los derechos del trabajador y del principio constitucional in dubio pro operario. A su juicio, el derecho a la pensión de jubilación se causa por el simple hecho de que el despido se hubiese hecho sin justa causa legal, de modo que la edad es simplemente un requisito para su exigibilidad.
Señala que el pago de la pensión no es una simple dádiva que se le hace a las personas al llegar a una determinada edad, sino que es una contraprestación al servicio prestado durante toda su vida laboral y, en ese sentido, resulta desproporcionado exigirle al trabajador, a efectos de obtener su reconocimiento, que para el momento en que cumpla los requisitos para acceder a ella estuviera vinculado como trabajador activo.
Para finalizar, señala que en la sentencia CSJ SL, 8 abr. 2005, rad. 22700, se « aceptó que el cumplimiento de la edad, con posterioridad a la terminación del vínculo contractual laboral constituye un elemento propio del derecho pensional». Por lo anterior, si el sentenciador de segunda instancia hubiera analizado los preceptos constitucionales « conforme al principio constitucional “in dubio pro operario” », habría reconocido la pensión deprecada.
X. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia, de ser violatoria, por la vía indirecta del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con las mismas disposiciones citadas en precedencia. Estima que la violación denunciada fue consecuencia del siguiente error de facto: No haber dado por demostrado que al no haber concluido el contrato de trabajo del actor por justa causa, como lo prevé el literal d) del artículo 42 del mencionado convenio colectivo de trabajo, no perdió los derechos especiales de jubilación adquiridos por haber laborado al servicio de la empresa demandada […], durante mas de diez (10) años de servicio tal y como está contemplado en el literal del mismo precepto convencional (f.º 30).
Considera que el Tribunal incurrió en un yerro protuberante al interpretar la convención colectiva de trabajo suscrita entre la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP y sus trabajadores. Estima que le dio un alcance sesgado e indebido a las normas que regulan la pensión de jubilación, concretamente a su artículo 42, al estimar que el actor no era titular de dicha prestación por haber cumplido 55 años de edad cuando ya no era trabajador de la entidad.
Explica que el ad quem omitió el análisis del literal d) de dicha convención, cuya lectura permite advertir que los beneficios pensionales allí consagrados únicamente se pierden si el trabajador es despedido con justa causa y, como quiera que eso no ocurrió en su caso, no hay razón que justifique la negativa al reconocimiento del derecho pensional.
Así las cosas, concluye que « la apreciación de la cláusula convencional fue parcial […] y al no hacerlo […] cometió una injusticia con un trabajador que fue despojado de su empleo y de contera de tales beneficios extralegales los cuales podrían mitigar la desprotección social en su vejez» (f.º 31). XI. RÉPLICA CONJUNTA La Empresa de Telecomunicaciones ESP señala que la demanda adolece de serios defectos de técnica pues en el alcance de la impugnación, el actor no señaló las normas reguladoras de las relaciones obrero-patronales tratándose de servidores públicos del orden territorial; lo anterior teniendo en cuenta que su naturaleza jurídica es la de una empresa industrial y comercial del Estado, a partir del acuerdo 038 del 23 de diciembre de 1996; tampoco refirió las normas que regulan el derecho pensional; no indica el submotivo de violación en el primer cargo; cita el Decreto 2351 de 1965, pese a que el demandante era un trabajador oficial y no se señalan todas las pruebas de las que se valió el Tribunal para fallar, lo que impide la prosperidad de los cargos.
Explica que el recurso de casación no es procedente para cuestionar la interpretación que se haga de las convenciones colectivas. Insiste que, en todo caso, el actor debió cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicio en vigencia de la relación laboral, lo que no ocurrió en este caso; situación que se apoya en la jurisprudencia de la Sala, concretamente en sentencias CSJ SL, 30 oct. 2007, rad. 30388;
CSJ SL, 4 may. 2010, rad. 37993; CSJ SL, 4 feb. 2009, rad. 33024; CSJ SL 8 nov. 1993, rad. 6441. Agrega que la documental obrante en el expediente no permite tener certeza de que el actor sea beneficiario de la convención colectiva de trabajo, pues de la certificación obrante a folios 37 y 38 del cuaderno de primera instancia, se logra constatar que el casacionista estuvo afiliado al « sindicato de trabajadores de la empresa distrital de telecomunicaciones», pero el sindicato firmante de la convención colectiva tantas veces aludida « es el sindicato mixto de trabajadores y empleados de la E.D.T.B.», siendo « dos organizaciones sindicales diferentes; y no guardan ninguna relación».
Precisa que la sustitución patronal aducida en la demanda inicial no ocurrió, pues el actor « jamás continuó laborando con el nuevo empleador»; además, señala que los despidos colectivos regulados en la Ley 50 de 1990, no se aplican para los casos de trabajadores oficiales. Por su parte, Barranquilla Telecomunicaciones S. A. ESP se opuso a la prosperidad de la demanda de casación, pues en el proceso quedó demostrado que en este caso no operó sustitución patronal, ya que no se reunieron los elementos necesarios para ello, esto es, el cambio de un empleador por otro; la continuidad de la actividad comercial en cabeza de un mismo establecimiento de comercio y que el trabajador haya estado al servicio de los dos empleadores.
En efecto, la actividad de la Empresa de Telecomunicaciones de Barranquilla cesó el 21 de mayo de 2004 y el trabajador nunca laboró para Barranquilla Telecomunicaciones, lo que descarta la prosperidad de lo pretendido. XII. CONSIDERACIONES La Corte advierte que en el primer cargo se censura la interpretación que el Tribunal dio a la convención colectiva celebrada entre la demandada y sus trabajadores, por lo que su planteamiento, en tanto reprocha el alcance que se le dio a una prueba, debió hacerse por la vía de los hechos y no por la senda directa pues, por regla general, «[…] la convención colectiva debe ser asumida como un elemento de prueba y no como una norma legal sustancial de alcance nacional, respecto de la cual es dable discutir su contenido, sentido y alcance» (CSJ SL11160-2017).
No obstante, esta deficiencia no impide el estudio de los argumentos de la censura, como quiera que ellos también fueron reproducidos en la acusación segunda, esta sí orientada por la vía indirecta. Dicho esto, encuentra la Sala que el actor persigue el reconocimiento de la pensión proporcional de jubilación convencional, pues, aduce, aquella se causa únicamente con el cumplimiento del tiempo de servicio porque la edad es un elemento para su disfrute.
Debe aclararse que, si bien en la demanda inicial se pretendió la declaratoria de ineficacia del despido, la sustitución patronal y la procedencia del reintegro, tales aspectos quedaron libres de reproche en sede de casación, por lo que sobre ellos no se hará ningún pronunciamiento. En esencia, el actor estima que tiene derecho a la pensión proporcional de jubilación consagrada en el artículo 42 de la convención colectiva de trabajo, por cuanto esta cláusula no limita ni condiciona su otorgamiento a que se tenga que cumplir la «edad» allí requerida estando el beneficiario al servicio de la empresa, esto es, como empleado activo, pues dicho derecho convencional se adquiere con el cumplimiento del requisito del tiempo de servicios, pudiendo arribar a la edad después de que el trabajador se retire y solamente se pierde si se produce un despido sin justa causa.
La cláusula 42 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la EDT y su sindicato de trabajadores, establece: b) Los empleados que presten o hayan prestado diez (10) años o más de servicio a la Empresa y menos de veinte tendrán derecho a la jubilación proporcional según el tiempo de servicio, cuando cumplan las edades establecidas de cincuenta (50) años para los hombres y cuarenta y siete (47) años para las mujeres; en estos casos para establecer el salario de liquidación se tomarán en cuenta los mismos factores del último sueldo y el promedio de las prestaciones en la forma establecida en el ordinal a).
Para la jubilación proporcional no se tendrán en cuenta los años de servicio prestados en otras entidades oficiales. Ahora bien, en asuntos similares adelantados contra la hoy recurrente esta Sala sostenía que no era su función fijar el sentido de las cláusulas plasmadas en las convenciones colectivas de trabajo, pese a la gran importancia que tienen esos acuerdos en las relaciones obrero-patronales y en la formación del derecho laboral, dado que no son normas legales sustanciales de alcance nacional y que, por tal razón, son las partes las que, en principio, están llamadas a determinar su sentido y alcance.
No obstante, al reexaminar el tema, la Corte rectificó dicho criterio para señalar que la interpretación más sólida y, por tanto, más acertada, es aquella según la cual, la pensión de jubilación prevista en la norma que viene de transcribirse se causa o adquiere con el requisito de la prestación de los servicios y un retiro diferente al despido por justa causa, de modo que el cumplimiento de la edad constituye una mera condición para su exigibilidad.
En sentencia CSJ SL5334-2015, reiterada en CJS SL10561-2017, en un proceso seguido contra las mismas accionadas, que se transcribe en extenso dada la importancia que tiene, se dijo: […] descendiendo al caso que nos ocupa, observa la Sala que la cláusula 42 Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la EDT y su sindicato de trabajadores, vigente entre el 1 de septiembre de 1997 y el 31 de agosto de 1999 (Folios 39 a 76), prueba denunciada por la censura como erróneamente apreciada por el ad quem, establece: b) Los empleados que presten o hayan prestado diez (10) años o más de servicio a la Empresa y menos de veinte tendrán derecho a la jubilación proporcional según el tiempo de servicio, cuando cumplan las edades establecidas de cincuenta (50) años para los hombres y cuarenta y siete (47) años para las mujeres; en estos casos para establecer el salario de liquidación se tomarán en cuenta los mismos factores del último sueldo y el promedio de las prestaciones en la forma establecida en el ordinal a).
Para la jubilación proporcional no se tendrán en cuenta los años de servicio prestados en otras entidades oficiales. Si bien esta Sala de la Corte había considerado que la disposición convencional en estudio admitía más de una interpretación razonable, siendo una de ellas la que le dio el Tribunal, en sentencia CSJ SL2733-2015 rectificó dicho criterio para aceptar que el único entendimiento que admite la cláusula extralegal aludida es el de que la pensión de jubilación prevista en su literal b, se causa o adquiere con el requisito de la prestación de los servicios y un retiro diferente al despido por justa causa, de modo que el cumplimiento de la edad constituye una mera condición para su exigibilidad [negrilla fuera del texto original].
Así, en la citada providencia la Corte explicó: Frente a tal punto, una vez reexaminada la estructura gramatical de la norma, así como la intención lógica y razonablemente deducible de sus componentes, para la Sala la cláusula convencional en referencia en realidad está estructurada como una especie de pensión proporcional o restringida – no en vano se refiere al «…derecho a la jubilación proporcional según el tiempo de servicio…» - por lo que, razonable y lógicamente entendida, conlleva al único entendimiento de que se causa o adquiere con el requisito de la prestación de los servicios y un retiro diferente al despido por justa causa, de manera que el cumplimiento de la edad constituye una mera condición para su exigibilidad, como lo arguye la censura.
Para arribar a dicha conclusión basta con advertir que la disposición incluye parámetros identificativos claros para la prestación, como que es «… proporcional según el tiempo servido …»; que sus beneficiarios son los «…empleados que presten o hayan prestado diez (10) años o más de servicio…»; y que se puede reclamar «… cuando hayan cumplido las edades establecidas…» (resaltado no original).
Asimismo, leída en su conjunto y apreciada sistemáticamente, la norma asigna el derecho por el sólo hecho de cumplir con el tiempo de servicio, salvo que se genere un despido con justa causa (literal d, fol. 54), pues dice que el trabajador que preste el servicio en el mencionado lapso tendrá derecho, para luego decir, cuando cumpla la edad, esto es, que al cumplirse esa condición, podrá ser exigida [negrilla y subraya del texto original].
Esta Sala de la Corte ya se había acercado al anterior entendimiento unívoco de la norma, en la sentencia CSJ SL, 22 en. 2013, rad. 42703, en donde se resolvió un conflicto de similares contornos al aquí analizado. En tal ocasión, la Sala concluyó que la cláusula convencional tenía la estructura propia de una pensión restringida, de manera que no resultaba necesario para su adquisición que el trabajador tuviera cumplida la edad en el momento de la presentación de la demanda, ni resultaba adecuado, en caso contrario, que se declarara probada la excepción de petición antes de tiempo, como sucedió en este caso.
Esto se dijo en la mencionada providencia: De acuerdo con el anterior sentido de la norma convencional, no controvertido en casación (se itera), no se requiere que, al momento de la presentación de la demanda, se tenga cumplida la edad requerida para el disfrute de la pensión, pues, en los términos como quedó redactado el artículo 42 convencional, bien se puede inferir que la pensión proporcional allí pactada se causa con el cumplimiento del tiempo de servicio prestado a la entidad y el retiro del cargo por cualquier razón distinta al despido sin justa causa.
Aquí se tiene en cuenta que el literal d) de la mentada disposición convencional estableció que “…los derechos especiales de jubilación consagrados en este convenio se pierden cuando el empleado es despedido por justa causa.” (fl.62) En la referida decisión también se trajo a colación la jurisprudencia trazada por esta Sala de la Corte en torno a las pensiones legales restringidas de jubilación, que enseña que dichas prestaciones se causan con el cumplimiento del tiempo de servicios y el retiro, a la vez que la edad es una mera condición para su exigibilidad, que consideró aplicables en iguales condiciones a esta clase de pensiones restringidas convencionales.
Dijo la Sala para tal efecto: Así las cosas, la exégesis adoptada por la jurisprudencia respecto a la norma legal, según la cual la pensión sanción o restringida de jubilación se causa por completar determinado tiempo de servicio ante una misma empresa y el retiro del servicio por los motivos allí previstos, y que la edad es un requisito de exigibilidad, tiene perfecta cabida frente a la norma convencional en comento, dado que presentan supuestos de hecho similares.
Hacer una interpretación diferente frente a supuestos de hecho similares, sería discriminatorio, a menos que, de la redacción de la propia cláusula convencional, se desprendiera, inequívocamente, que tanto el tiempo de servicio como la edad del trabajador establecidos son requisitos para causar la pensión reconocida, circunstancia esta que no se presenta en la cláusula 42 en cuestión. Conforme a lo que quedó establecido en la sentencia del a quo y no controvertido por las partes, el contrato de trabajo del actor terminó el 24 de mayo de 2004 (fl.284), cuando tenía acumulado un tiempo de servicios a la misma entidad distrital en liquidación de 17 años, 5 meses y 22 días, tiempo más que suficiente para tener derecho a la pensión proporcional de jubilación de carácter convencional objeto de reclamación. Siguiendo la interpretación de la cláusula convencional que se acaba de fijar, la pensión del actor se causó el 24 de mayo de 2004, fecha del retiro del trabajador por liquidación de la empresa; por tanto, para la fecha de presentación de la demanda, 14 de marzo de 2005, ya la pensión se había causado.
Conclusión que conduce, necesariamente, a negar la excepción de petición antes de tiempo, materia de la apelación de la demandada. Así las cosas, la Sala debe precisar su jurisprudencia en el entendido que el literal b) del artículo 42 de la convención colectiva de trabajo posee una estructura clara, que admite una lectura unívoca, en cuanto consagra una especie de pensión restringida de jubilación, que se causa con el tiempo de servicios y el retiro diferente al despido por justa causa, y en la que el cumplimiento de la edad constituye un simple requisito de exigibilidad.
Con arreglo al anterior criterio jurisprudencial, que en esta oportunidad se reitera, estima la Sala que la cláusula 42 Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la EDT y su sindicato de trabajadores, vigente entre el 1 de septiembre de 1997 y el 31 de agosto de 1999, resulta unívoca, esto es, sólo admite una interpretación razonable, cual es que la pensión proporcional de jubilación allí consagrada se causa con el tiempo de servicios y el retiro diferente al despido por justa causa, y en la que el cumplimiento de la edad constituye un simple requisito de exigibilidad.
En tales condiciones, el Tribunal incurrió en un error de hecho manifiesto al considerar que el requisito de la edad debía cumplirse en vigencia de la relación laboral. Así las cosas, es claro que el Tribunal incurrió en un error al considerar que el requisito de la edad debía cumplirse en vigencia de la relación laboral. Como consecuencia, en este punto el recurso es fundado y se casará en lo pertinente la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la absolución de la pensión proporcional de jubilación convencional.
Sin costas en el recurso extraordinario. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, además de las consideraciones expuestas en precedencia, conviene señalar, como extremos temporales de la relación laboral del demandante los comprendidos entre el 31 de enero de 1992 y el 23 de mayo de 2004 –tal y como se precisó en precedencia-, que son los que se indican en la liquidación definitiva de prestaciones sociales que practicó la empleadora EDT en liquidación, visible a folios 16 y 17 del cuaderno principal, para un tiempo de servicios de «12 años, 3 meses y 24 días», con lo cual se cumple con el requisito para adquirir la pensión proporcional de jubilación convencional que estipula tener más de 10 años de servicio y menos de 20.
Ahora, el actor se desvinculó laboralmente por virtud del proceso de liquidación de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP (f.º 143) que corresponde a un modo de terminación del contrato de trabajo para los trabajadores oficiales contenido en el literal f) del artículo 47 del Decreto 2127 de 1945 y no una justa causa, es más, el empleador le reconoció la respectiva indemnización por retiro (f.os 16 y 17).
Lo anterior significa que el accionante no fue despedido con justa causa, que es una de las causales de exclusión de dicha pensión extralegal, de acuerdo con el literal d) del artículo 42 de la convención colectiva (f.º 42) y en tales condiciones, no hay impedimento alguno para otorgarle ese derecho prestacional a la edad de los 50 años por tratarse de un hombre, que los cumplió el 16 de junio de 2006, por haber nacido el mismo día y mes del año 1956, como da cuenta la cédula de ciudadanía que obra a folio 13.
Igualmente se tiene que el accionante era afiliado a Sintratel desde el 1 de abril de 1992, tal como se prueba con la certificación expedida por esa organización sindical suscrita por su presidente y secretario general, en la que además, se hace constar que se encontraba al día por cuotas sindicales (f.º 18), lo cual lo hace beneficiario de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la EDT y dicho sindicato firmante.
Si bien en la réplica la entidad demandada manifestó que la convención colectiva fue suscrita por el sindicato mixto de trabajadores y empleados de la EDTB (f.º 58) y no por el sindicato al cual se encuentra afiliado al actor, basta con revisar dicho pacto para constatar que fue firmado por miembros de la comisión negociadora de la empresa y el sindicato Sintratel (f.º 19) lo que deja sin fundamento los alegatos de la accionada.
En todo caso, en el escrito de contestación de la demanda, ésta señaló que si bien no le consta la afiliación del demandante a la organización sindical « lo cierto es que la empresa le aplicó los beneficios convencionales al momento de su retiro» (f.º 148), lo que resulta suficiente para confirmar la condición de afiliado que pretendía desvirtuarse.
De la citada liquidación de prestaciones sociales también se deprende, que el salario promedio devengado por el demandante durante el último año de servicios fue de $2.502.134,34 mensuales (f.º 16). Conforme al mencionado artículo 42 de la convención colectiva, la pensión del literal b), a la que tiene derecho el demandante, debe ser «[…] proporcional según el tiempo de servicio […]».
Comoquiera que el promotor del proceso solicitó que la pensión se reconociera «indexada», lo cual resulta procedente con arreglo al criterio jurisprudencial contenido la sentencia CSJ SL736-2013, se dispondrá actualizar el ingreso base de liquidación de la prestación de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, el cual, por ser un hecho notorio, no requiere de prueba.
Para el efecto, se aplicará la siguiente fórmula: VA = V H x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.
Descendiendo la referida fórmula al presente caso y con base en el salario promedio del último año que se tuvo en cuenta en la liquidación final de prestaciones sociales (f.° 16), se tiene: VA = $ 2.502.134,34 x 84,10 76,03 VA = $ 2.767.716,66 % 61,58 VALOR PENSIÓN $ 1.704.359,92 En tal sentido, si la pensión plena de jubilación convencional por 20 años de servicio ascendería a una mesada indexada equivalente a la suma de $ 2.767.716,66 que corresponde al 100% del salario promedio de que trata la convención colectiva (literal a) artículo 42 de la Convención Colectiva), la pensión proporcional al tiempo servido, para el caso, 12 años, 3 meses y 24 días (4.434 días), asciende a la suma de $1.704.359,92, que equivale al 61,58% del salario promedio, a partir del 16 de junio de 2006.
Finalmente, la Sala considera que no existe ninguna razón para imponer condena en contra de la sociedad Barranquilla Telecomunicaciones S. A. ESP –Batelsa-, pues, como ya se vio, no operó la solidaridad de la entidad frente a los créditos laborales demandados y que están a cargo de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP en liquidación, pues no hubo sustitución patronal respecto del actor.
La EDT en liquidación propuso la excepción de prescripción de las dotaciones no reclamadas y de cualquier aspiración a reintegro, no así de las mesadas pensionales. Sin embargo, debe precisarse que, en todo caso, la misma no se presentaría en este caso en atención a que la pensión proporcional de jubilación que se causó el 23 de mayo de 2004 se debe comenzar a pagar desde el 16 de junio de 2006, esto es, con posterioridad a la fecha en que fue presentada la demanda que dio origen al proceso, a saber, el 2 de mayo de 2005 (f.º 133).
De igual manera, tampoco puede tener prosperidad la excepción de compensación e incompatibilidad de dicha pensión con el reconocimiento que se hizo por indemnización por retiro propuestas por la demandada, pues ambos conceptos tienen diferentes presupuestos; el beneficio pensional, como se dijo, se adquiere según el texto convencional con el requisito de la prestación de los servicios por más de 10 años y menos de 20 y un retiro diferente al despido por justa causa, en cambio la mencionada indemnización se genera porque la determinación de la empleadora de poner fin al vínculo de forma unilateral no se enmarca dentro de las causales previstas en los artículos 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945.
Y en lo que tiene que ver con la excepción de compartibilidad de la pensión extralegal con la pensión legal de vejez que eventualmente reconozca el Instituto de Seguros Sociales, la Sala no la puede declarar probada por cuanto no se acreditó en el plenario que el demandante tenga actualmente la condición de pensionado, sin embargo, en el evento de que la llegare a tener, según los reglamentos del ISS y por virtud de la propia ley, la empleadora demandada asumirá sólo el mayor valor entre ambas pensiones como lo autoriza el artículo 18 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, máxime que la pensión convencional se causó con posterioridad al 17 de octubre de 1985.
No se causan costas en la alzada y las de primera instancia serán a cargo de la parte vencida Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP en Liquidación y a favor de la demandante. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2010, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario laboral que SOMENSON ANTONIO BALDOVINO AGUAS contra BARRANQUILLA TELECOMUNICACIONES S. A. ESP EN LIQUIDACIÓN y la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA ESP EN LIQUIDACIÓN, solo en cuanto confirmó la absolución por la pensión restringida de jubilación. No la casa en lo demás. En sede de instancia, se REVOCA PARCIALMENTE la sentencia del 13 de diciembre de 2007, proferida por el Juzgado Tercero Laboral de Descongestión de Barranquilla, en cuanto absolvió a la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP en liquidación del pago de la pensión proporcional de jubilación establecida en el literal b) del artículo 42 de la Convención Colectiva de Trabajo.
En su lugar, se CONDENA a esta demandada a reconocer y pagar al accionante la pensión restringida de jubilación convencional, a partir del 16 de junio de 2006, en cuantía inicial de $1.704.359,92 mensuales, junto con las mesadas adicionales y reajustes previstos en la ley, la cual es de naturaleza compartible con la que eventualmente le sea reconocida por el ISS, hoy Colpensiones.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 PAGE 8 SCLAJPT-10 V.00