CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1536-2021 Radicación n.° 72483 Acta 13 Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 16 de junio de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró ANADITH MOTTA CARVAJAL contra la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES Anadith Motta Carvajal demandó al Instituto de Seguros Sociales, en Liquidación, con el fin de que se declare que entre la demandada y ella existió un contrato de trabajo y que fue despedida en forma unilateral e injusta; que en el evento en que se considere que estuvo vinculada a través de varios contratos de trabajo, se condene a la pasiva a pagarle Radicación n.° 72483 SCLAJPT-10 V.00 2 la indemnización por despido convencional o legal para cada uno de ellos, o la correspondiente a un solo contrato; e igualmente a cancelarse las cesantías, sus intereses, vacaciones, prima de vacaciones, primas de servicio, de navidad legalmente establecidas, incrementos por servicios y primas, y si se declara que fueron varios contratos, se condene por los mismos derechos relacionados, pero por cada uno de los contratos.

Igualmente, deprecó se condene a pagar el valor de los aportes al sistema de seguridad social que ella sufragó; la nivelación salarial de la demandante con los profesionales universitarios vinculados al ISS por contrato de trabajo, junto con el reajuste salarial; subsidiariamente a esta petición, que se pague el incremento salarial reconocido para los trabajadores oficiales de la demandada en los años 2010 a 2012; la indemnización moratoria «desde que finalizó la relación laboral» y subsidiariamente a esta súplica, la indexación de cada uno de los derechos reclamados y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó servicios a la accionada del 20 de septiembre de 2000 al 30 de junio de 2012; que suscribió con la demandada sucesivos contratos de prestación de servicios personales, cumpliendo funciones propias del cargo de profesional universitario - administradora de empresas – en la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados, nivel seccional del ISS en Bogotá, con los implementos de trabajo que le daba la pasiva; que recibía órdenes del gerente Radicación n.° 72483 SCLAJPT-10 V.00 3 nacional de esa misma dependencia y siempre cumplió horario en las instalaciones de la entidad accionada y en lugar que ella indicara, acatando los reglamentos de la entidad.

Afirmó que en la demandada existía personal vinculado a través de contrato de trabajo que prestaba en idénticas condiciones sus servicios a como ella lo hacía, que la única diferencia era la modalidad contractual, pues a los trabajadores denominados de planta, es decir, por contrato de trabajo, se les reconocían todas las prestaciones por ser trabajadores oficiales, así como prestaciones extralegales de conformidad con la convención colectiva de trabajo celebrada el 31 de diciembre de 2001, entre la demandada y la organización sindical Sintraseguridadsocial, que aún se encuentra vigente por haberse prorrogado y que era de carácter mayoritario.

Relacionó las sumas que recibió desde el año 2000 a 2012, por los servicios prestados, que adujo fueron inferiores a las asignaciones básicas que percibían los profesionales universitarios vinculados por contrato de trabajo; que además nunca se le incrementó el salario ni se le reconocieron vacaciones, primas de navidad, primas extralegales de vacaciones, prima técnica extralegal e incrementos por servicios prestados; como tampoco las cesantías, sus intereses y los aportes para la seguridad social.

Radicación n.° 72483 SCLAJPT-10 V.00 4 Terminó su relato afirmando que el 23 de febrero de 2013 agotó el procedimiento administrativo ante la entidad enjuiciada. La demandada al contestar la demanda, se opuso al éxito de las pretensiones y en relación con los hechos, aceptó que la accionante se vinculó mediante contrato de prestación de servicios; que a los trabajadores oficiales se les reconoció las prestaciones a que tenían derecho; que el sindicato era mayoritario.

Respecto de los demás los negó o manifestó no ser ciertos. Manifestó que había actuado de conformidad con lo previsto en la Ley 80 de 1993, esto es, la suscripción de contratos de prestación de servicios, con el cumplimiento previo para su existencia y ejecución en condición de contratista, que no constituyen uno de carácter laboral; que la actora gozaba de independencia, así se le impartieran directrices u orientaciones para el cumplimiento del contrato.

En su defensa propuso como excepciones de mérito la de prescripción; inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad; inexistencia del derecho y de la obligación; pago; ausencia del vínculo de carácter laboral; cobro de lo no debido; relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral; buena fe; inexistencia de la convención colectiva de trabajo; presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes; cosa juzgada y la innominada.

Radicación n.° 72483 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 9 de septiembre de 2014 declaró:

PRIMERO: DECLARAR la existencia de relación entre la Señora ANADITH MOTTA CARVAJAL y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY EN LIQUIDACIÓN en el cargo de Profesional Administrador de Empresas, Grado 27, en los extremos temporales del 20 de septiembre de 2000 y el 30 de junio de 2012.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY EN LIQUIDACIÓN al pago de las siguientes acreencias de carácter laboral: d. $10.225.771.oo por concepto de nivelación salarial. e. $23.895.508.94 por concepto de cesantías f. $ 741.588.38 por concepto de intereses a las cesantías g. $6.179.903.15 por concepto de prima de navidad h. $6.179.903.15 por concepto de prima extralegal de servicios i. $7.373.332.40 por concepto de prima técnica j. $5.187.099.oo por concepto de prima de vacaciones k. $3.919.018.83 por concepto de vacaciones l. $8.112.769.87 por concepto de indemnización moratoria TERCERO: ABSOLVER a la demandada de las demás súplicas de la demanda.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por la demandada excepto la de prescripción parcialmente.

QUINTO: COSTAS a cargo de la accionada e inclúyase como agencias en derecho la suma de $2.100.000.oo III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 16 de junio de 2015, en conocimiento del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, resolvió: Radicación n.° 72483 SCLAJPT-10 V.00 6 PRIMERO: MODIFICAR el literal L) del ordinal SEGUNDO, para CONDENAR al pago de la INDEMNIZACIÓN MORATORIA, a partir del 13 de noviembre de 2012, a razón de un día de salario por cada día de retardo, en la suma de $92.190 diarios, los cuales se causarán hasta la fecha en que se realice efectivamente el pago de las prestaciones sociales.

SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia apelada para CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al pago de la suma de $60.107.880 por concepto de INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTO y al pago de la suma de $18.714.035,87, por concepto de DEVOLUCIÓN DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás.

CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia. En lo que en interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que en los juicios del trabajo resultaba primordial establecer si existía o no contrato de trabajo, del cual emanaban los derechos laborales. Adujo que, dada la controversia planteada, no era importante la denominación que al mismo le asignaran las partes, ni que no se halle regido por estipulaciones especiales, pues lo relevante era la forma como se ejecutó la prestación del servicio; es decir, se debía hacer primar la realidad sobre la apariencia formal, de conformidad con el artículo 53 constitucional.

Manifestó que por razones de método se estudiaría primero la alzada de la pasiva, examinando inicialmente la forma en que la actora ejecutó su actividad entre el 20 de septiembre de 2000 y el 30 de junio de 2012, por la firma de varios contratos estatales de prestación de servicios (f.° 24 a 68) y en la certificación expedida por la accionada (f.°23);

Radicación n.° 72483 SCLAJPT-10 V.00 7 para señalar que «lo allí plasmado puede desvanecerse dada la continua dependencia laboral, es decir dejar sin efecto la presunción del inciso 3° del artículo 32 de la ley 80 de 1993, si la demandante acredita las características esenciales del contrato de trabajo». Acudió a las declaraciones de Ana del Socorro Giraldo Junca y Martha Esperanza Domínguez Bernal, quienes expresaron que conocían a la demandante por haber trabajado con ella en la demandada; que tenía un horario de lunes a viernes, de 8 am a 5 pm; que las funciones de la accionante estaban relacionadas con rendir informes que se consolidaban a nivel nacional, hacer capacitaciones; en el tema de la nómina, realizar novedades en base de datos; contestar tutelas y requerimientos a los entes de control; revisaba los asuntos de los incrementos; así como que recibía órdenes de los interventores, que hacían las veces de jefes, inicialmente por Flor Ángela Gómez y luego por Doris Patarroyo, a más de que debía pedir permiso para ausentarse y que los elementos con los que ejecutaba la labor en el ISS eran de propiedad de la pasiva.

Mencionó que las aludidas deponentes conocieron de manera directa la realidad de la ejecución del vínculo, e informaron que estaba sujeta a órdenes, así como el cumplimiento de un horario fijo señalado por la demandada, circunstancias que constituían «elementos indicativos de la subordinación laboral», que excluían la autonomía propia de vinculaciones distintas al contrato de trabajo.

Radicación n.° 72483 SCLAJPT-10 V.00 8 Así mismo, que con esos testimonios quedaba claro que la actividad se cumplió en las instalaciones de la demandada y con los elementos que esta suministraba, «imponiéndose entonces contratar personal idóneo para el efecto, bajo las directrices del artículo 1° de la Ley 6ª de 1945 y no conforme a contratos de prestación de servicios regulados por el artículo 3° de la Ley 80 de 1993» lo que desvanecía la presunción legal que de la norma podría haberse inferido; y que por ser la demandada una Empresa Industrial y Comercial del Estado, por regla general sus servidores eran trabajadores oficiales; motivo por el cual la verdadera relación jurídica contradecía lo que informaban los contratos de prestación de servicios y por ello la verdadera vinculación jurídica que existió entre las partes, fue un contrato de trabajo.

Se refirió a la nivelación salarial dispuesta por el juez de primera instancia, para manifestar que era necesario establecer si existió o no una «desigualdad respecto del salario de un trabajador, frente al percibido por otro» que ocupaba el mismo puesto, cumplía la misma jornada y desempeñaba su labor en igualdad de condiciones de eficiencia, y que fuera de tal entidad que pudiera por sí sola pueda constituirse en discriminatoria, conculcara el principio previsto en el artículo 5 de la Ley 6 citada y 53 constitucional, vale decir, a trabajo igual salario igual.

Seguidamente historió la jurisprudencia de la Sala sobre esa materia y la exigencia pretérita de acreditar tres elementos esenciales para su procedencia; esto es, «un puesto de trabajo igual, con una jornada igual, y en condiciones de Radicación n.° 72483 SCLAJPT-10 V.00 9 eficiencia semejantes», lo que apoyó en la decisión CSJ SL, 20 oct. 2006, rad. 28441; para luego a través de la providencia CSJ SL, 5 nov. 2014, rad, 43090, indicar que cuando se demanda la igualdad salarial, al trabajador «no le resulta posible demostrar además de la diferencia de salarios e igualdad de cargo y labor, la igualdad en las condiciones de eficiencia entre él y el otro trabajador», que correspondía al empleador aportar los medios de persuasión que justificaran el tratamiento desigual en materia salarial, por virtud de la carga dinámica de la prueba.

Precisó que en los contratos de prestación de servicios y en la certificación de folio 23, aparecía el cargo de Profesional Universitario Administrador de Empresas, pero en la prueba documental allegada no se apreciaba que relacionara las funciones de los trabajadores de planta de la pasiva, para establecer si las ejecutadas por la actora se equiparaban a las desempeñadas por aquellos.

Pero que Ana del Socorro Giral Junca, había señalado que había varias personas de planta que desarrollaban las mismas actividades, como Uriel Herrera, Luz Marina Ortegón y Rafael, de quien no recordaba su apellido. Así mismo, la testigo Martha Esperanza Rodríguez Bernal, indicó que había varias personas que también hacían novedades en la nómina de pensionados, como Uriel Herrera, Myrian Castañeda, Emperatriz Tocamcipá, Rafael Camelo, Sonia Rojas, Luz Marina Ortegón y, además señaló que Uriel Herrera y Rafael Camelo realizaban las mismas capacitaciones que la accionante.

Radicación n.° 72483 SCLAJPT-10 V.00 10 Con base en las anteriores declaraciones, expresó que podía inferirse que existían personas de planta que pertenecían al mismo grupo de la demandante, desempeñaban funciones idénticas y que si bien no se había demostrado que se pudiera ubicar en un grado superior al mínimo establecido por la pasiva para los profesionales (f.° 173), a su juicio el cargo «bien puede equipararse al de profesional que en su menor grado-27-, en todo caso, contaba con un salario superior a la remuneración pagada a la demandante», junto con la precaria actividad probatoria de la accionada para justificar la diferencia salarial durante la relación laboral, y que por lo tanto, confirmaba la decisión de primer grado.

En cuanto a la prima de navidad, el Tribunal en esencia manifestó que, como estaba acreditada su condición de trabajadora oficial, de conformidad con el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, tenía derecho a esa prestación. Por último, sobre la indemnización moratoria, dijo que se estudiaría su procedencia y a la vez, la inconformidad de la actora, sobre que fue concedida en forma limitada.

Precisó que excepcionalmente se preveía la mala fe como en este caso, lo que implicaba para el empleador la carga de desvirtuarla, demostrando los motivos o razones atendibles que tuvo para no pagar a tiempo los salarios y prestaciones debidas. Radicación n.° 72483 SCLAJPT-10 V.00 11 Recordó que no podía aplicarse dicha indemnización de forma automática, sino que se debía analizar la buena o la mala fe del empleador y que el ISS había actuado conforme a la última señalada, para lo cual encontró apoyo en la providencia con radicación 36506, de la que no indicó fecha, por medio de la cual se había reiterado la de radicado 38822, también sin mencionar data alguna, y en la que «se hizo alusión a la práctica del ISS en el abuso en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales», lo que dejaba sin fundamento lo argumentado por la accionada, al señalar que había buena fe con la suscripción de los contratos de prestación de servicios.

Sobre su limitación, dijo el Tribunal se debía analizar si a pesar de estar en estado de liquidación, ejecutó actos tendientes a desvirtuar la mala fe, «sin que por el solo hecho del estado de liquidatorio se entronice la buena fe»; todo lo contrario, desde el inicio del proceso, e incluso en su apelación, la accionada ha venido negando la existencia del contrato de trabajo, sin que exista prueba que enerve la mala fe; de tal suerte que acogiendo la tesis expuesta en la decisión CSJ SL, 11 sep. 2014, rad. 38742, se modificaría y adicionaría la condena, ordenando el pago de la indemnización moratoria a partir 90 días después del retiro ocurrido el 30 de junio de 2012, es decir, desde el «13 de noviembre» de ese año, a razón de un día de salario por cada Radicación n.° 72483 SCLAJPT-10 V.00 12 día de retardo, es decir $92.190 diarios; tomando como salario la suma que determinó el juez de primera instancia para el año 2012, los que se causaran «hasta la fecha en que se realice efectivamente el pago de las prestaciones sociales».

Frente a la indemnización por despido injusto, dijo el Tribunal que en casos anteriores se había establecido la improcedencia de la misma, luego de no evidenciar que la terminación del contrato estuviera precedida de un despido, pero que esta Corte en la decisión CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 36929, en un caso seguido contra la misma demandada, enseñó que la entidad había certificado que el contrato había terminado por vencimiento del plazo pactado, pero que si se encontraba que no habían existido varios contratos aparentes, sino uno, «la invocación de ese motivo equivale a un despido sin justa causa, pues no se trataba de un contrato de duración determinada»; lo que coincidía con lo expuesto por la demandada en su defensa, en cuanto a que el contrato se extinguió una vez venció el término del mismo (hecho 24, f.° 183 y su respuesta folio 203).

Adicionalmente, reforzó la conclusión anterior, diciendo que según el artículo 5° de la convención colectiva de trabajo, los trabajadores oficiales se vinculan al ISS mediante contrato de trabajo escrito a término indefinido. Con base en lo anterior, condenó a la indemnización por despido sin justa causa y como no se discutió que la actora era beneficiaria de la convención, dijo, debía aplicarse el literal d) del artículo 5° de la convención colectiva de trabajo Radicación n.° 72483 SCLAJPT-10 V.00 13 2001 - 2004 suscrita entre la pasiva y Sintraseguridadsocial (f.° 131 v/to); así mismo señaló que como el vínculo perduró por espacio de 11 años, 11 meses y 11 días, desde el 20 de septiembre de 2000 al 30 de junio de 2012, aquella condena ascendía a la suma de $60.107.880, equivalente a 50 días de salario por el primer año, 55 adicionales por los diez años subsiguientes y por fracción de 340 días, para un total de 652 días, a razón de $92.190 diarios.

Seguidamente, el Tribunal se detuvo en el otro reparo de la demandante, consistente en los aportes al sistema de seguridad social que no fueron reconocidos por la primera instancia, sobre el cual señaló que revisada la totalidad de la documental aportada se evidenciaban los pagos que la actora hizo al sistema de seguridad social como trabajadora independiente (f.° 70 a 74 y 76 y 77) y que debió efectuar el empleador, con base en la confirmación de haber existido un contrato de trabajo; por ello, manifestó que se condenaría a la demandada a su devolución y al pago en el porcentaje que legalmente correspondía, desde el mes de septiembre de 2000 hasta el 30 de junio de 2012, puesto que sobre este particular no existía prescripción. El valor de dichos aportes los determinó en $18.714035.87, condena en la que se debía adicionar la sentencia apelada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 72483 SCLAJPT-10 V.00 14 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, «en los temas que le fue desfavorable a mi representada», para que, en sede de instancia, revoque en cuanto confirmó y adicionó la de primera instancia y proceda a la absolución de todas las súplicas impetradas.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados y que se decidirán en su orden. VI. CARGO PRIMERO Acusa al Tribunal de haber violado en forma directa, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 2 y 20 del Decreto 2127 de 1945, lo que condujo a «inaplicar» los artículos 2 y 3 del Decreto 1651 de 1977; 275 de la Ley 100 de 1993; 23 y 32 de la Ley 80 de 1993; 66 del Decreto 01 de 1984; 27, 1502, 1513, 1602, 1603 1609 y 1616 del CC; 3, 8 y 21 del Decreto 2013 de 2012 y 83, 121, 122 y 123 constitucionales.

Para dar desarrollo al cargo afirma que hubo error de juicio por parte del juez de apelaciones, al aplicar «una norma no llamada a regular» el caso y por eso la sentencia era injusta, al convertir un contrato de prestación de servicios del sector público, que gozan de presunción de legalidad, en un contrato de trabajo. Radicación n.° 72483 SCLAJPT-10 V.00 15 Aduce que se tipificó el dislate jurídico endilgado, «al considerar que los contratos de prestación de servicios suscritos libre y voluntariamente por la demandante, se convierten de manera automática en un contrato de trabajo» y que no podía ser de recibo que existiendo una facultad legal en el artículo 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993, se condene a la entidad recurrente sin tener en cuenta «los alegatos de conclusión y en el recurso de apelación», respecto a que la contratación del ISS se daba «por la decisión del Gobierno Nacional de no autorizar la ampliación de planta de personal», además porque se desconocieron los contratos de prestación de servicios, que dejan sin efecto esa forma de contratación. Insiste en que los contratos de prestación de servicios no han sido demandados como actos administrativos y que fueron ejecutados de conformidad con las obligaciones allí contenidas, memorando algunos apartes de la providencia CC C – 154 1997.

Alega que no puede deducirse que por prestarse el servicio en las dependencias de la demandada o haber tenido un horario, aquellas circunstancias permitían proferir la condena bajo la declaración de existencia de un contrato realidad, como quiera que, para poder ejecutar la labor contratada, tenía que estar en esas dependencias, por allí encontrase la información reservada sobre la que debía laborar, sin que se pudiera extraer y, que las labores de interventoría y coordinación no podían tenerse como subordinación, puesto que se preguntó: qué sucedería con el Radicación n.° 72483 SCLAJPT-10 V.00 16 teletrabajo «pues no van a haber horarios, ni jefe que controle de manera inmediata y directa la labor».

Afirma que al haber confirmado la sentencia apelada, el juez colegiado de segunda instancia desconoció el artículo 122 constitucional, puesto que se creó un nuevo empleo con las implicaciones financieras que ello implica; además de violarse el artículo 27 del Código Civil, así como la doctrina de los actos propios, puesto que la «condena proferida en contra de mi representada se funda en cuestionar la buena fe de mi representada al suscribir y ejecutar un contrato de prestación de servicios, para luego sorprender que se declare como trabajo»; recuerda algunos partes de esa teoría que expuso el Consejo de Estado de fecha 31 de enero de 1991, de la que no informa su radicación, en la que se memora las normas sobre la capacidad de quien suscribe un acuerdo y que el contrato es ley para las partes, e impiden que después de 12 años se pretenda «aprovechar esa situación en desmedro de una entidad pública».

Aduce también que no puede aceptarse la condena por indemnización moratoria al considerarse que no se probó la buena fe de la demandada, cuando el artículo 83 constitucional supone la existencia de la buena fe, por lo que correspondía a la demandante haber acreditado la mala fe «situación que no ocurre a lo largo del proceso». VII. RÉPLICA Afirma que se evidencia una falencia de orden técnico que es notoria y, que consiste en el inadecuado alcance de la Radicación n.° 72483 SCLAJPT-10 V.00 17 impugnación formulado, en cuanto que se pide por la censura que actuando en sede de instancia se revoque la decisión del Tribunal, lo que no es posible, en tanto que la función de la Corte no es revocar la sentencia de segunda instancia. Sobre el fondo del ataque, manifiesta que, dada la senda de ataque escogida, eso implicaba que la recurrente aceptara las conclusiones fácticas del Tribunal y en ese sentido, conforme a los pilares de la sentencia impugnada, sin rebatir la conclusión sobre la prestación del servicio por parte de la demandante en condiciones de subordinación, no era posible defender la tesis sobre existencia de contratos de prestación de servicio, en razón de que tal elemento era esencial a los contratos de trabajo y extraño a los de prestación de servicios.

Igualmente, adujo que la recurrente hizo alusión a las cláusulas u obligaciones del contrato, página 11 de la demanda y se aparte de la valoración efectuada, lo que era contrario a lógica de la senda de ataque por la que se enderezó el mismo y, además que la facultad del ISS estaba condicionada a no desnaturalizar los elementos esenciales de los contratos de prestación de servicios, para lo que recuerda algunos fragmentos de la decisión CC – C 154 1997.

Afirma que el recurrente no controvierte las premisas fundamentales en que se apoyó el Tribunal, puesto que las normas que regulan los contratos de prestación de servicios en el sector público, no son aptas para desquiciar la Radicación n.° 72483 SCLAJPT-10 V.00 18 sentencia enjuiciada, que desarrolla el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades.

Por último, sobre la indemnización moratoria señala que no era procedente su acusación por la vía directa, como quiera que lo que se valoró fue la conducta de la entidad, que es una cuestión de orden fáctico y que el argumento sobre su liquidación no exoneraba de dicha obligación, apoyándose en las decisiones CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37656 y CSJ SL, 24 en. 2012 rad. 37288.

VIII. CONSIDERACIONES Resulta imperioso precisar que el defecto de técnica a que alude la oposición, no es de recibo, en la medida que el alcance de la impugnación se compadece con la actividad que la Corte debe realizar en el evento de salir avante el recurso. Ahora, el problema jurídico que se le plantea a la Sala, consiste en definir si como lo señala la recurrente, el Tribunal incurrió en «error en la aplicación» de los artículos 2 y 20 del Decreto 2127 de 1945, al concluir, dada la primacía de la realidad, que los contratos de prestación de servicios fueron en estricto rigor, contratos de trabajo.

Pues bien, al revisar las consideraciones de la sentencia gravada, encuentra la Corte que el juez de la alzada expresamente acudió al artículo 1 de la Ley 6 de 1945, con el fin de establecer si entre las partes existió o no contrato de Radicación n.° 72483 SCLAJPT-10 V.00 19 trabajo, con independencia de las estipulaciones especiales que hubiere mediado entre aquellas, puesto que lo relevante era «la forma en cómo se ejecuta la prestación», esto es, hacer prevalecer la realidad sobre la forma, de conformidad con el artículo 53 constitucional.

Y precisamente con ese norte, fue que al revisar los contratos de prestación de servicios y la certificación emitida por la accionada, concluyó que lo que allí estaba expresado, se desvanecía por la «continua dependencia laboral», o lo que es lo mismo, dejaba sin efecto la presunción del inciso 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, «si la demandante acredita las características esenciales del contrato de trabajo» como en efecto ocurrió; es decir, dio por probado que en la realidad los contratos de prestación de servicios suscritos, no se ejecutaron en esa condición, sino como uno de estirpe laboral.

De tal suerte que si bien el Tribunal en forma expresa no mencionó en su sentencia los referidos artículos 2 y 20 del Decreto 2127 de 1945, lo cierto es que tácitamente sí los aplicó, por lo menos el 2, al concluir que en efecto existió contrato de trabajo entre la pasiva y la demandante, se reitera, en aplicación del artículo 53 constitucional, por encontrar acreditadas diversas manifestaciones del elemento subordinante, requisito que consagra el literal b) del artículo 2 del Decreto 2127 de 1945; lo que de paso hacía innecesario acudir a la presunción del contrato que consagra el artículo 20 ibídem, que en efecto no utilizó; pues se itera no era necesario, y que la censura alega fue mal aplicado.

Radicación n.° 72483 SCLAJPT-10 V.00 20 No obstante, es pertinente referir, a propósito de la acusación endilgada, que esta Sala en la providencia CSJ SL, 23 oct. 2019, rad. 73936, contra la misma entidad demandada, sobre similares contornos fácticos y en relación con la aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad, enseñó: 1º) Sobre la presunción del contrato de trabajo Esta Corporación, en providencia CSJ SL, del 1º de jul. de 2009, rad. 30.437, recordó que desde sus orígenes, tiene adoctrinado que, como cabal desarrollo del carácter tuitivo de las normas sobre trabajo humano, para darle seguridad a las relaciones laborales y garantizar la plena protección de los derechos laborales del trabajador, el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 consagra una importante ventaja probatoria para quien invoque su condición de trabajador, consistente en que, con la simple demostración de la prestación del servicio a una persona natural o jurídica se presume, iuris tantum, el contrato de trabajo sin que sea necesario probar la subordinación o dependencia laboral.

De tal suerte que, en consecuencia, es carga del empleador o de quien se alegue esa calidad, demoler dicha subordinación o dependencia. Importa por ello citar, como ejemplo de lo que ha sido la abundante jurisprudencia de la Sala sobre el tema, lo que se expuso en la providencia de la extinta Sección Primera del 25 de marzo de 1977 (Gaceta Judicial No 2396, páginas 559 a 565), en los siguientes términos: Se ve claro, por lo anterior, que el sentenciador entendió de manera correcta el aludido precepto legal, pues fijó su alcance en el sentido de que el hecho indicador o básico de la presunción lo constituye la prestación de un servicio personal, y que el indicado o presumido es el contrato de trabajo.

O sea que si el demandante logra demostrar que prestó un servicio personal en provecho o beneficio de otra persona o entidad, debe entenderse que esa actividad se ejecutó en virtud de un vínculo de la expresada naturaleza. Pero advirtió también que la cuestionada regla tiene el carácter de presunción legal y que, por lo tanto, admite prueba en contrario y puede ser desvirtuada o destruida por el presunto patrono mediante la demostración de que el trabajo se realizó en forma independiente y no subordinada, bajo un nexo distinto del laboral.

Dejó sentado, pues, -como lo tienen admitido la doctrina y la jurisprudencia- que la carga de la prueba del hecho que Radicación n.° 72483 SCLAJPT-10 V.00 21 destruya la presunción corresponde a la parte beneficiaria de los servicios. Como surge de la sentencia arriba transcrita, la presunción que consagra el mencionado precepto se puede desvirtuar, por manera que si la plataforma probatoria, obrante en el proceso, demuestra que la relación que hubo entre los contendientes fue independiente o autónoma así habrá de declararse.

Allí también recordó la Corte que tanto la doctrina como la jurisprudencia, han enseñado que la consecuencia que producen las presunciones legales, como la aquí debatida, es la de eliminar el hecho presumido de los presupuestos de hecho para que se produzcan los efectos jurídicos perseguidos por quien invoca a su favor la presunción, lo que, desde luego, impone a la otra parte la carga de probar el hecho contrario, o la inexistencia del hecho indicador, que da pie a la presunción. Por lo tanto, no tiene sentido que a quien la ley lo ha dispensado de la prueba de ese hecho, se le exija por parte del juez que lo acredite.

En este orden de ideas, aflora patente que el fallador no incurrió en el dislate jurídico que le enrostra el recurrente, pues una vez encontró acreditada la prestación personal del servicio de la actora activó la presunción explicada que, en puridad de verdad, el llamado a juicio no logró desvirtuar. Y como de antaño lo tiene ilustrado esta Corporación la sola presencia de los contratos de prestación de servicios no es suficiente para derruirla, como también lo pretende el impugnante.

De suerte que el sentenciador de segundo no incurrió en el dislate jurídico que le endilgó la censura y, de todas formas, así hubiera acudido a aplicar el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, el resultado habría sido el mismo, en tanto encontró acreditada la subordinación laboral, a más de la prestación el servicio y la remuneración. El otro argumento planteado en esta acusación por la censura, es el relativo al desconocimiento de la teoría del acto propio, al señalar que no podía la parte actora invocar la protección de normas y principios por ella misma desconocidos, por haber suscrito libremente los contratos de Radicación n.° 72483 SCLAJPT-10 V.00 22 prestación de servicios, cuyo contenido conocía, para valerse de ellos, de mala fe y obtener provecho.

Para la Corte la censura le endilga a la actora el desconocimiento del aludido principio, al no ser consecuente con el tipo de contratación a través de la cual se vinculó con la demandada, pero olvida que fue precisamente la pasiva quien desbordó materialmente la naturaleza de los contratos suscritos, para eliminar de ellos la independencia que le es propia, por la subordinación que ella ejercía, de tal suerte que lo único que ha hecho la accionante es valerse de la garantía constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por haberla desnaturalizado la accionada con un contrato típicamente civil por uno laboral, utilizando un disfraz de contrato de servicios independientes, cuando en la realidad, se ejecutó uno de trabajo; lo que desde luego resulta reprochable.

En relación con este preciso tema y contra la misma demandada, esta corporación, también en la providencia ya citada, CSJ SL, 23 oct. 2019, rad. 73936, adoctrinó: 3º) La teoría de los actos propios -«venire contra factum proprium non valet»- y su desarrollo jurisprudencial. El artículo 83 de la Constitución política estatuye que «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas».

Por su parte, el artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo consagra que «El contrato de trabajo, como todos los contratos, debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no sólo a lo que en él se expresa sino a todas las cosas que emanan Radicación n.° 72483 SCLAJPT-10 V.00 23 precisamente de la naturaleza de la relación jurídica o que por la ley pertenecen a ella».

En el horizonte trazado por la Carta superior y la ley la buena fe debe presidir la ejecución del contrato del contrato de trabajo, pues, a no dudarlo, es un principio cardinal que gobierna la relación laboral, en aras de que se lleve a cabo de manera respetuosa y armónica. Adviene pertinente memorar que esta Corte en providencia CSJ SL, del 23 de oct. 2007, rad. 28169, trajo a colación la buena fe- lealtad es una noción de contenido ético específico que ha de ser tanto subjetivo como objetivo.

Supone una posición de honestidad y honradez en el comercio jurídico en cuanto lleva implícita la plena conciencia de no engañar, perjudicar ni dañar. Más aún, implica la convicción de que las transacciones se cumplen normalmente, sin trampas, ni abusos. La Corporación destacó que se trata de una actitud personal ante los demás, consciente, responsable y recta.

Agregó que ha de medírsela también utilizando parámetros más o menos objetivos. En la existencia o no de la buena fe los puntos subjetivos no son los que deciden la valoración de la conducta; sino la conciencia axiológica de la comunidad cuya objetividad se afirma en un tipo o modelo de obrar que opera como el meridiano de toda conducta: la del hombre medio o, si se prefiere la terminología tradicional, el buen padre de familia.

En el asunto bajo examen la sala sentenciadora no desconoció este basilar principio, sino que partiendo de él estimó que la llamada a juicio, no acreditó razones atendibles de su proceder al desconocer una relación de estirpe laboral. Ahora, tanto la doctrina y jurisprudencia nacional y foránea, con estribo en el mencionado principio de la buena fe, de vieja data vienen desarrollando la teoría del acto propio, según la cual, en estrictez, no es permitido que una persona vaya en contra de sus propios actos o los contradiga y se valga de ellos para alterar la confianza que los mismos generaron o irradiaron en el entorno, exhibiéndose una cristalina incoherencia en su proceder, es decir, que «nadie puede ir válidamente contra sus propios actos».

Llegados a este punto del sendero bien vale la pena revisar algunas decisiones de las altas Cortes que han estudiado el acto propio. - Corte Suprema de Justicia a) Sala de Casación Laboral En sentencia SL6633-2017, enseñó: Radicación n.° 72483 SCLAJPT-10 V.00 24 […] el respeto al acto propio, emana del postulado de la buena fe contenido en el artículo 83 de la Constitución Política, conforme el cual –en el marco de un juicio- las partes tienen la obligación de preservar un comportamiento consecuente, coherente y no contradictorio; lo que implica que si en un caso concreto, un sujeto fija una posición frente a un determinado punto, no es posible que de forma intempestiva y sin justificación alguna, lo modifique, en afrenta a su acto propio (CSJ SL-17447-2014).

De otra parte, en fallo SL15966-2016, asentó: […] conforme el principio de confianza legítima, que junto con el de respeto al acto propio, emanan del postulado de la buena fe - artículo 83 de la Constitución Política-, las autoridades tienen la obligación de preservar un comportamiento consecuente, coherente y no contradictorio; lo que implica que si en un caso concreto, un sujeto fija una posición frente a un determinado asunto, que establece en cabeza de otro una expectativa en el sentido de que frente a actuaciones posteriores se respetará la palabra dada, no es posible que de forma intempestiva y sin justificación alguna, se cambie, en afrenta a su acto propio (CSJ SL-17447-2014).

Lo anterior, tiene sentido en la medida que la confianza es una circunstancia elemental para que una colectividad subsista de forma pacífica; además de comportar una conducta que, recíprocamente, deben asumir quienes pertenezcan a aquella. Así pues, esa condición tiene cabida en todos los ámbitos de una sociedad, especialmente en el laboral, donde las partes mantendrán sus buenas relaciones, basados en un ambiente estable, confiable y previsible.

Y es por esa circunstancia que los actos propios, que en últimas redundan en la confianza legítima del otro, deben ser protegidos por las autoridades, claro está, en la medida que ellos no respalden la continuidad de un acto jurídico ilegal. Mediante providencia SL16887-2016, expuso: Por ello mismo, para la Corte no resulta plausible que las partes desconozcan los acuerdos, reglas y demás bases de la negociación colectiva sobre los cuales han actuado de buena fe, de manera que pretendan restarle validez a sus propias normas de procedimiento, durante un trámite judicial posterior.

Por el contrario, la naturaleza de la negociación colectiva y el respeto de la buena fe y la confianza legítima suponen que, dentro del conflicto colectivo y con posterioridad al mismo, se honren y respeten los compromisos y demás reglas construidas por las mismas partes, de manera que no son admisibles las conductas desleales con los actos propios. […] Radicación n.° 72483 SCLAJPT-10 V.00 25 En el caso concreto, no resulta aceptable para la Sala que la sociedad demandante alegue la inexistencia del conflicto colectivo, si durante el trámite del mismo admitió expresamente su existencia y su validez, de manera voluntaria, clara e inequívoca, sin condicionamiento alguno, al punto que negoció con el sindicato y, entre los dos, agotaron la etapa de arreglo directo y cumplieron los demás términos legales.

Una conducta de tales contornos es contraria al principio de los actos propios, a la buena fe y la confianza legítima de la contraparte, de manera que no puede ser admitida por la Corte. Con lo anterior la Sala quiere advertir que, en virtud de los principios de buena fe y de respeto por los actos propios, no es posible aducir la inexistencia de un conflicto colectivo en el trámite de calificación de la huelga, si en la etapa de concertación anterior la parte interesada abandona las presuntas irregularidades del trámite y mantiene su voluntad inequívoca de reconocimiento del conflicto y el interés por encontrarle una solución. Siendo ello así, el juez está en la obligación de respetar esa regla autónoma de las partes de reconocimiento del conflicto.

Y en decisión SL870-2018, destacó: con apoyo en los principios de la buena fe y de la confianza legítima, la doctrina y la jurisprudencia tanto foráneas como patria, han desarrollado la “teoría de los actos propios”, conforme la cual, en líneas generales, no es dable a nadie contradecir, sin justificación atendible, sus propias actuaciones anteriores, cuando ese cambio de conducta afecta las expectativas válidamente adquiridas por otro u otros con base en el comportamiento pretérito del que lo realiza. b) Sala de Casación Civil En sentencia SC, del 24 de ene. 2001, rad. 11001 3103 025 2001 00457 01, sostuvo: referir a la doctrina de los actos propios, es reclamar la exigencia de un comportamiento coherente; de ahí que, la concreción de una u otra conducta, según su extensión y efectos, vista en retrospectiva, permite precisar si lo cumplido estaba en la misma línea de lo que, otrora, se ejecutó. Realizado este ejercicio, si lo acaecido no correspondió a lo que en el pasado inmediato tuvo lugar; si no hay puentes comunicantes entre una y otra conducta que le mantengan en su esencia, significa que el acto propio no fue respetado y, contrariamente, el proceder desplegado contradijo su inmediato antecedente, esto es, vulneró el principio analizado. […] Radicación n.° 72483 SCLAJPT-10 V.00 26 la teoría de los actos propios o “venire contra factum proprium non valet”, que en definitiva conclusión, puede anunciarse que es la coherencia exigida en el comportamiento de las personas, de tal forma que lo realizado en el pasado, que ha servido, a su vez, como determinante o referente del proceder de otras o que ha alimentado, objetivamente, ciertas expectativas, no pueden ser contrariadas de manera sorpresiva, caprichosa o arbitraria, si con ello trasciende la esfera personal y genera perjuicio a los demás. […] Empero, cumple resaltar que el objetivo último, no es, en verdad, salvar la contradicción del acto o impedir la incoherencia de un determinado comportamiento; el fin, esencial, por lo demás, es evitar que con ese cambio de actitud, con esa rectificación se genere un perjuicio a quien despertó alguna expectativa válida por la conducta desplegada anteriormente, es, en otras palabras, dejar incólume la confianza fundada en ese antecedente.

En fallo SC0326-2014, explicó: Respecto de la buena fe, principio general del derecho, hoy de rango constitucional (art. 83, C.P.), se debe destacar, entre sus distintas facetas y modalidades, la regla de conducta que exige de las personas un comportamiento ajustado a estándares o parámetros de corrección, lealtad o probidad en todas sus actuaciones, particularmente, en aquellas con significación jurídica.

Vista de esa forma, la buena fe conduce, aparejadamente, a que en cada sujeto surja válidamente la expectativa legítima de que los demás, cuando se establecen relaciones interpersonales con relevancia para el derecho, van a proceder en forma coherente con sus conductas o comportamientos precedentes, generándose así un clima de confianza y seguridad que, en buena medida, se erige en uno de los pilares fundamentales de la vida en sociedad, toda vez que sirve a la convivencia pacífica y a la vigencia de un orden justo, que, como lo consagra el artículo 2º de la Constitución Política, son fines esenciales del Estado social de derecho.

Con razón la Corte, en reciente pronunciamiento, expresó que “actuar de buena fe impone la observancia irrestricta de unas reglas de proceder conforme a la rectitud, honestidad, probidad” y que, por el contrario, “asumir prácticas distintas a lo éticamente establecido en un momento y lugar determinado por cada grupo social, es desconocer tal principio” (Cas.

Civ., sentencia de 24 de enero de 2011, expediente No. 11001-3103- 025-2001-00457-01). Radicación n.° 72483 SCLAJPT-10 V.00 27 Sobre el acto propio, también existe una sólida jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, de la que destacamos: - Consejo de Estado La Sección Tercera, en fallo del 10 de mar. 2011, rad. 52001-23- 31-000-1996-07742-01(15666), dijo: En este caso resulta entonces predicable la doctrina de los actos propios al interior de los negocios jurídicos, la cual constituye una manifestación del principio de la buena fe que debe regir las relaciones y es una regla que considera inadmisible el venire contra factum propium, es decir que rechaza aquellas actuaciones que contravienen o contradicen una manifestación de voluntad expresada anteriormente por una persona y que implican la asunción de una posición contradictoria en relación con esa anterior declaración, lo cual halla su razón de ser en la “(…) protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos”, teoría que pretende, en últimas, “(…) proteger la confianza de quien ha creído en la estabilidad de las situaciones jurídicas surgidas al amparo del acto realizado por quien luego pretende desconocerlo” y respecto de la cual, la Sección ha tenido oportunidad de pronunciarse, manifestando que “(…) nadie puede venir válidamente contra sus propios actos, regla cimentada en el aforismo “adversus factum suum quis venire non potest”, que se concreta sencillamente en que no es lícito hacer valer un derecho en contradicción con una conducta anterior, o sea,“venire contra factum proprium non valet”.

Es decir va contra los propios actos quien ejercita un derecho en forma objetivamente incompatible con su conducta precedente, lo que significa que la pretensión que se funda en tal proceder contradictorio, es inadmisible y no puede en juicio prosperar. - Corte Constitucional En providencia T-295 del 4 de may. 1999, indicó: 6. El respeto al acto propio Un tema jurídico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el del respeto al acto propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe (art. 83 C.N).

Principio constitucional, que sanciona entonces, como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto. Radicación n.° 72483 SCLAJPT-10 V.00 28 La teoría del respeto del acto propio, tiene origen en el brocardo “Venire contra pactum proprium nellí conceditur” y, su fundamento radica en la confianza despertada en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta realizada.

Esta buena fe quedaría vulnerada, si fuese admisible aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria. El tratadista y Magistrado del Tribunal Constitucional Español Luis Díaz Picazo enseña que la prohibición no impone la obligación de no hacer sino, más bien, impone un deber de no poder hacer; por ello es que se dice “no se puede ir contra los actos propios”.

Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorias respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho. - Requisitos o condiciones del acto propio según la jurisprudencia a) Sentencia CSJ SC, del 24 de ene. 2001, rad. 11001 3103 025 2001 00457 01: […] oportuno resulta asentar que si bien jurisprudencia y la doctrina no son concordantes en cuanto a los requisitos establecidos para considerar si, en estrictez, procede la teoría de los actos propios, la mayoría converge en señalar los siguientes como tales: i) una conducta relevante que genere en la otra persona un grado de confianza legítima sobre la realización o concreción, en el futuro, de unas consecuencias en particular; ii) que, con posterioridad, emerja otra conducta (quizás una pretensión) que contradiga con evidente y objetiva incoherencia, los antecedentes plantados; que la nueva situación presentada tenga trascendencia en lo jurídico y la virtualidad para afectar lo existente; y, iii) que haya identidad entre quienes resultaron involucrados en uno y otro episodio” (se subraya). b) Sentencia CC T-295 del 4 de may. 1999: El respeto del acto propio requiere entonces de tres condiciones para que pueda ser aplicado: Radicación n.° 72483 SCLAJPT-10 V.00 29 a. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz Se debe entender como conducta, el acto o la serie de actos que revelan una determinada actitud de una persona, respecto de unos intereses vitales.

Primera o anterior conducta que debe ser jurídicamente relevante, por lo tanto debe ser ejecutada dentro una relación jurídica; es decir, que repercuten en ella, suscite la confianza de un tercero o que revele una actitud, debiendo excluirse las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha relación jurídica. La conducta vinculante o primera conducta, debe ser jurídicamente eficaz; es el comportamiento tenido dentro de una situación jurídica que afecta a una esfera de intereses y en donde el sujeto emisor de la conducta, como el que la percibe son los mismos.

Pero además, hay una conducta posterior, temporalmente hablando, por lo tanto, el sujeto emite dos conductas: una primera o anterior y otra posterior, que es la contradictoria con aquella. b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción –atentatorio de la buena fe- existente entre ambas conductas.

La expresión pretensión contradictoria encierra distintos matices: por un lado, es la emisión de una nueva conducta o un nuevo acto, por otro lado, esta conducta importa ejercer una pretensión que en otro contexto es lícita, pero resulta inadmisible por ser contradictoria con la primera. Pretensión, que es aquella conducta realizada con posterioridad a otra anterior y que esta dirigida a tener de otro sujeto un comportamiento determinado.

Lo fundamental de la primera conducta es la confianza que suscita en los demás, en tanto que lo esencial de la pretensión contradictoria, es el objeto perseguido. c. La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas. Es necesario entonces que las personas o centros de interés que intervienen en ambas conductas -como emisor o como receptor- sean los mismos.

Esto es que tratándose de sujetos físicamente distintos, ha de imputarse a un mismo centro de interés el acto precedente y la pretensión ulterior. […] Por último, también alega la entidad recurrente, que se violó el artículo 122 constitucional, al crear un empleo Radicación n.° 72483 SCLAJPT-10 V.00 30 público con la declaratoria de contrato de realidad.

Sobre este particular, la Corte en la misma sentencia acabada de referir, manifestó: Tiene asentado la Corte que la inclusión de un trabajador en la planta de personal es cuestión ajena a su voluntad y no puede ser excusa para desconocerle los derechos laborales que le corresponden si estuvo vinculado por una relación laboral. En ese sentido se pronunció esta Sala, entre muchas, en la sentencia CSJ SL, del 13 de sep. de 2006, rad. 26539.

Como las circunstancias fácticas y jurídicas a que alude la providencia transcrita aplican para el caso que hoy ocupa la atención de la Sala, es necesario decir que el Tribunal no cometió los yerros jurídicos enrostrados. IX. CARGO SEGUNDO Acusa al Tribunal de haber violado en forma directa, por interpretación errónea del artículo 1° del Decreto 797 de 1949 Decreto 2127 de 1945, que condujo a «inaplicación» del artículo 275 de la Ley 100 de 1993; 23 y 32 de la Ley 80 de 1993; 86 del CC; 66 del Decreto 01 de 1984; 177 del CPC; 3, 8 y 21 del Decreto 2013 de 2012 y artículos 83, 121, 122 y 123 constitucionales.

Para demostrar el cargo, afirma que hubo error al aplicar una norma que es específica de los trabajadores oficiales vinculados mediante contrato de trabajo, dándole vida a una situación regulada con un contrato de prestación de servicios y que con ello se desconocía la naturaleza de la contratación administrativa y además de quedar evidenciada Radicación n.° 72483 SCLAJPT-10 V.00 31 la mala fe de la trabajadora, quien no hizo reclamación alguna durante el tiempo que duró su vinculación; además de que el proceso de liquidación no daba lugar a indemnización alguna y correspondía a la demandante probar las actuaciones de mala fe de la pasiva.

Reitera los demás argumentos que plasmó para el primer cargo, en torno a la buena fe y a la teoría de los actos propios, así como a la creación del empleo público X. RÉPLICA Refiere que la recurrente no controvirtió las premisas fácticas relativas a la conducta de la accionada y con las cuales se condenó a la indemnización moratoria y que no tienen razón al señalar que fue aplicada automáticamente, pues acudió a criterios jurisprudenciales sobre la suscripción de los contratos de prestación de servicios, a más de recordar otras providencias sobre la conducta de la entidad de seguridad social sobre ese tema.

XI. CONSIDERACIONES Ya esta Sala de la Corte ha expresado que no basta con que se alegue por parte de la accionada, que actuó bajo la creencia de que la relación estaba regida por los contratos de prestación de servicios profesionales, para acreditar con ellos la buena fe con la que habría actuado a efecto de ser Radicación n.° 72483 SCLAJPT-10 V.00 32 exonerada de la indemnización moratoria.

En efecto, en un asunto contra la misma entidad accionada, en la que se abordó idéntica temática y que fue también citada para resolver el cargo anterior, esto es, la decisión CSJ SL, 23 oct. 2019, rad. 73936, se dijo: 5º) Sanción moratoria No basta con argüir la suscripción de contratos de prestación de servicios y ampararse en estar convencido de actuar dentro de los parámetros de la Ley 80 de 1993 para lograr la exoneración de la sanción moratoria como lo busca la pasiva.

Sobre el tema particular en pronunciamiento emitido contra la misma demandada, en sentencia SL1920-2019, se rememoró la SL1012- 2015, en la que se explicó: Indemnización moratoria del art. 1º del D. 797/1949: Al quedar demostrada la prestación personal del servicio por la demandante al ente enjuiciado mediante contratos de trabajo revestidos de la forma de contratos de prestación de servicios personales, el último de los cuales finiquitó el 30 de junio de 2003, y que durante su desarrollo y a su terminación aquél se sustrajo de reconocer el carácter subordinado que le era propio desconociendo al paso los derechos salariales y prestacionales que comportaron, procede la súplica por el pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, habida consideración de no aparecer acreditados elementos de juicio suficientes para hacer atendible tal sustracción a las obligaciones contractuales laborales.

No son de recibo los argumentos en cuanto a la buena fe que pregona el ISS en la contestación de la demanda, para lo cual aduce haber actuado de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y, que la demandante ejerció sus funciones de manera autónoma e independiente, a sabiendas que permanentemente ejercía una continuada subordinación o dependencia laboral sobre la trabajadora.

La sola presencia de los mencionados contratos de prestación de servicios, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen la conducta de la demandada, para haberse sustraído del pago de las prestaciones adeudadas y no canceladas en tiempo, respecto de la trabajadora subordinada, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad bajo los postulados de la buena fe.

Radicación n.° 72483 SCLAJPT-10 V.00 33 Así las cosas, resulta diáfano, que no hay razón atendible y valedera para exonerar al ISS del pago de la indemnización moratoria, por lo que no incurrió el colegiado en error alguno al imponer dicha condena. […] Como la demanda recurrente ha venido pregonando la existencia de los contratos de prestación de servicios, su validez y firmeza para acreditar que actuó con buena fe, dicha circunstancia no resulta atendible a la luz del criterio jurisprudencial memorado.

No obstante, la Sala ha precisado que el límite temporal de la indemnización moratoria por el no pago de los salarios, prestaciones e indemnizaciones en este caso, va hasta la fecha de liquidación o extinción jurídica del ISS, que fue el día 31 de marzo de 2015, puesto que el Decreto 553 del 27 de ese mismo mes y año fue publicado en el diario oficial solo hasta esta última fecha; norma de alcance nacional que no requiere de prueba.

Así las cosas, al imponer el sentenciador que esta condena se causaría «hasta la fecha en que se realice efectivamente el pago de las prestaciones sociales» se equivocó, motivo por el cual en este sentido se casará la sentencia gravada, para limitar la liquidación de la indemnización moratoria hasta el día 31 de marzo de 2015, como lo ha aplicado en otras providencias por ejemplo en la rememorada CSJ SL, 23 oct. 2019, rad. 73936, en la que se dijo: Radicación n.° 72483 SCLAJPT-10 V.00 34 Ahora bien, en lo que respecta a la tasación de la sanción moratoria deben hacerse las siguientes precisiones: (i) se reconoce a partir del día 91 del fenecimiento de la relación laboral; y (ii) hasta la liquidación definitiva de la entidad pública (31 de marzo de 2015), puesto que el Decreto 553 del 27 de marzo de 2015, norma de alcance nacional, razón por la cual no requiere prueba, da cuenta de la «extinción de la persona jurídica» de la entidad convocada al proceso.

Esta Corte, en reciente decisión SL986-2019, asentó: En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.

Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.

Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 CCo).

En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1.º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019. Sin costas en el recurso extraordinario. Radicación n.° 72483 SCLAJPT-10 V.00 35 XII.

SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia resultan suficientes las argumentaciones plasmadas en el estadio casacional frente a la indemnización moratoria, para modificarla con fundamento en las siguientes consideraciones. Como el contrato de trabajo de la demandante terminó el día 30 de junio de 2012, el plazo de gracia de 90 días previsto en el Decreto 797 de 1949 comienza a contabilizarse a partir del día siguiente (decisión CSJ SL986-2019), es decir, el 1 de octubre de ese mismo año. En consecuencia, se condenará a la demandada a pagarle a la actora la suma de $92.190 diarios desde el 1 de octubre de 2012 hasta el 31 de marzo de 2015, esto es 930 días, lo que arroja un total de $85.736.700.

De otra parte, como quiera que la condena antes fulminada ha sufrido menoscabo en su valor real por el transcurso del tiempo, se indexará para traerla a valor presente y preservar su valor (CSJ SL194-2019), por ende, dicho monto deberá actualizarse desde el 1 de abril de 2015 hasta cuando se efectúe el pago. En ese sentido se modificará la decisión del Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá proferida el 10 de septiembre de 2014, exclusivamente, en cuanto al fijar el valor de la indemnización moratoria afirmó que correspondía Radicación n.° 72483 SCLAJPT-10 V.00 36 a la suma de $8.112.769.87, cuando, como ya se vio es la arriba fijada.

En lo demás se confirmará, con las modificaciones introducidas por el Tribunal, en los aspectos que no son objeto de casación. Sin costas en la alzada; las de primer grado a cargo de la entidad demandada. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 16 de junio de 2015, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario adelantado por ANADITH MOTTA CARVAJAL contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, únicamente en cuanto condenó al pago de la indemnización moratoria sin limitación alguna.

NO SE CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia

RESUELVE

MODIFICAR el literal l) del numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Doce Laboral de Bogotá el 10 de septiembre de 2014, en cuanto dispuso que la indemnización moratoria solo ascendía a la suma de $8.112.769.87 y, en su lugar, se CONDENA a la demandada Radicación n.° 72483 SCLAJPT-10 V.00 37 a pagar a la actora, a título de indemnización moratoria, OCHENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SETECIENTOS PESOS ($85.736.700), monto que debe ser indexado desde el 1 de abril de 2015 hasta cuando se efectúe su pago.

Se confirma en lo demás lo decidido por el juez de primera instancia, con las modificaciones introducidas por el Tribunal en los aspectos que no son objeto de casación. Costas como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.