CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1535-2022 Radicación n.º 88441 Acta 014 Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAIME ANTONIO ROMERO DÍAZ, contra la sentencia proferida el 10 de marzo de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

I.

ANTECEDENTES Jaime Antonio Romero Díaz llamó a juicio a las entidades ya referidas con el fin de que, de manera principal, se declarara nulo o ineficaz el traslado realizado el 28 de junio de 1995 del Régimen de Prima Media con Prestación Radicación n.º 88441 SCLAJPT-10 V.00 2 Definida (RPMPD) al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), por no haber cumplido con el término mínimo de permanencia de 3 años, y, en consecuencia, que se condenara a tener por válida la afiliación a Colpensiones, sin solución de continuidad, junto con el traslado de todos los aportes efectuados mientras estuvo vinculado a Porvenir SA, con destino a la administradora pública.

Subsidiariamente, pidió que se declarara la ineficacia de ese traslado por información engañosa o errada, y, por consiguiente, que se remitiera a Colpensiones la totalidad de los aportes realizados durante su vinculación al RAIS. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para diversos empleadores desde el 12 de julio de 1989; que para el 1 de abril de 1994 su empleador lo afilió al Instituto de Seguros Sociales (ISS, hoy Colpensiones); que hasta el 18 de octubre de 2018 tenía 1172 semanas cotizadas; que nació el 23 de abril de 1960; que el 28 de junio de 1995, sin tener en cuenta el término mínimo de tres años de permanencia en el régimen inicialmente seleccionado y ante la insistencia del asesor de la administradora de fondos de pensiones Horizonte (hoy, Porvenir SA), se trasladó al RAIS con el convencimiento de que la información que le suministraron era veraz, en cuanto a que obtendría una pensión anticipada.

Enseguida, expuso que no fue informado de que, en su condición laboral, su pensión en el RPMPD sería superior a la que le correspondería de permanecer afiliado a Porvenir SA y que tampoco le dieron asesoría para retornar a Radicación n.º 88441 SCLAJPT-10 V.00 3 Colpensiones; que el 21 de septiembre de 2018 solicitó ante esta última entidad la nulidad del traslado, la que fue rechazada bajo el argumento de que estaba a menos de 10 años de adquirir la edad de pensión; que, en el mismo sentido, Porvenir SA le respondió una petición similar, además, le informaron que el monto pensional en esa administradora ascendería a $1.450.600, mientras que en Colpensiones alcanzaría los $4.763.800, ambas, a la edad de 62 años.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio por cierta la vinculación inicial a ese organismo, y las cotizaciones ahí pagadas, así como la suscripción del formulario de traslado al RAIS en la fecha indicada por el actor. También aceptó la presentación de la solicitud de nulidad del traslado y la respuesta negativa que ofreció. De los demás hechos dijo que no le constaban o que no eran ciertos.

Como excepciones de mérito, presentó las de inexistencia de la obligación, prescripción, imposibilidad jurídica de reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe de Colpensiones e imposibilidad de condena en costas. A su vez, Porvenir SA manifestó su rechazo a lo pedido por la parte activa y, en cuanto al relato fáctico, admitió los aportes indicados, según los documentos que los soportan y dijo que era cierto que se firmó el formato de traslado al RAIS, pero en la AFP Colpatria (hoy, Porvenir SA), dado que la Radicación n.º 88441 SCLAJPT-10 V.00 4 primigenia vinculación a Horizonte fue objeto de anulación. Aclaró que, en el trámite de traslado sí le dio una proyección pensional, pero con la advertencia de que las condiciones de la prestación podían cambiar, además, adujo que la información suministrada fue completa para el momento de la suscripción del formulario, por lo que ese acto fue libre y voluntariamente aceptado por el afiliado.

Negó los restantes elementos fácticos o dijo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de validez de la afiliación a Porvenir e inexistencia de vicios del consentimiento, saneamiento del eventual vicio, prescripción y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 10 de septiembre de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado que el señor JAIME ANTONIO ROMERO DÍAZ efectuó al RAIS a través de la AFP PORVENIR S.A. el 28 de junio de 1995, dadas las consideraciones precedentes.

SEGUNDO: ORDENAR a la AFP PORVENIR S.A. que proceda a trasladar los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, junto con sus respectivos frutos e intereses, y cuotas de administración, a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.

TERCERO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones proceda [a] aceptar sin dilaciones, el traslado de JAIME ANTONIO ROMERO DÍAZ del régimen de ahorro individual, al de prima media con prestación definida, sin solución de continuidad desde el momento en que se afilió a este último régimen.

CUARTO: Desestimar las excepciones propuestas por las accionada.

QUINTO: CONDENAR en costas procesales a cargo de PORVENIR S.A. y en favor del actor en un 100%. Radicación n.º 88441 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al resolver los recursos de apelación de las codemandadas y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante fallo del 10 de marzo de 2020, revocó la decisión del a quo y, en su lugar, denegó las pretensiones principales y subsidiarias.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó el problema jurídico puesto a su consideración a través de esta pregunta: «¿se probaron los supuestos fácticos para declarar la ineficacia o nulidad de la afiliación contemplada en el literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, pretendida por la parte activa de la litis?» El cuestionamiento planteado dio lugar a que el Tribunal considerara, en primer lugar, que las decisiones emitidas por esta Sala de la Corte son, como regla general, de obligatorio acatamiento, sin embargo, por excepción, dijo que el funcionario judicial puede apartarse de ellas esgrimiendo razones suficientemente fundadas.

Al respecto, mencionó las sentencias CC C836-2001 y CC C621-2015, pues ya sea al amparo de la doctrina probable o del precedente judicial: […] cada juez ordinario conserva la facultad de apartarse, para la primera, de las reglas de interpretación de las normas insertas en la jurisprudencia, y para la segunda, sobre la regla de aplicación de las normas en casos precisos, ambas, bajo el explícito contraargumento que evidencia la imposibilidad de la jurisprudencia para atender un fenómeno social, político o Radicación n.º 88441 SCLAJPT-10 V.00 6 económico o, de otro lado, la discrepancia con la regla de derecho que constituye la línea jurisprudencial.

Luego, aclaró que la sentencia CC C539-2011, al analizar la constitucionalidad del artículo 114 de la Ley 1395 del 2010, resaltó la obligatoriedad del precedente, pero únicamente para las entidades públicas de cualquier orden, y para resolver peticiones o expedir actos administrativos, es decir, para autoridades que realizan una actividad diferente a la función judicial que esta colegiatura ejercita y, por ello excluye, cualquier efecto vinculante.

En este sentido, frente al tema de la ineficacia del traslado entre administradoras pensionales, recordó que esta Corte, con base en los artículos 13, literal b) y 271, inciso primero, de la Ley 100 de 1993, dijo que cuando un trabajador se trasladaba de régimen pensional con ocasión de la indebida información suministrada por parte de la administradora de fondos de pensiones, era procedente la acción de ineficacia de la afiliación, con el propósito de que el trabajador recobre la afiliación al régimen anterior.

En ese orden, mencionó las sentencias CSJ SL4964-2018, CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1688-2019, entre otras. Sobre ese punto indicó que esa jurisprudencia enseña que los efectos perseguidos con los aludidos artículos se alcanzan a través de la acción de ineficacia y no con la nulidad, por lo que cualquier pretensión de anulación, en realidad, debe entenderse como ineficacia del traslado, como se dijo en la sentencia «con radicado 68838 del 2019».

Radicación n.º 88441 SCLAJPT-10 V.00 7 Sobre esa descripción comentó que la Sala de Casación Laboral ha creado diferentes subreglas en relación con la carga probatoria para aplicar tal ineficacia a las personas amparadas o no con régimen de transición. No obstante, expuso que abandonaría de ese criterio, por estas razones: […] de un análisis detallado de la normativa invocada, así como de la lectura de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 720 de 1994, […] aunado a la garantía de los bienes jurídicos involucrados en este tipo de procesos y el resultado de las sesiones extraordinarias que convocó la sala laboral del Tribunal Superior de Pereira para dilucidar, tanto el marco normativo como su interpretación por el tribunal de cierre en esta materia, permiten ahora a esta Sala apartarnos totalmente de la tesis expuesta por nuestra superioridad, […] En ese sentido, a juicio de esta sala, cuando un afiliado a una administradora de fondos de pensiones acusa a esta de maniobras engañosas, defraudadoras, omisivas o erróneas, en el ofrecimiento de información que lleve consigo el traslado de régimen pensional, la acción judicial que debe entablar dicho afiliado corresponde a un resarcimiento de perjuicios y no a la ineficacia de la afiliación, puesto que esta última acción de ninguna manera contempla la omisión o error de información, por parte de la administradora de fondo de pensiones, como el supuesto de hecho que debe probarse para dejar ineficaz su negocio jurídico, con fundamento en el literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100, pues allí únicamente se contempló al empleador o a cualquier persona afín a dicha calidad como la única que puede infringir o coartar los derechos de libre escogencia del trabajador afiliado.

Así, de conformidad con el artículo 167 el Código General del Proceso, corresponde a la parte probar —demandante o demandada— el supuesto de hecho de la norma que consagra el efecto jurídico perseguido. En esa medida, conviene recordar cuál es el supuesto de hecho contenido en la norma rectora invocada por la Corte (literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993).

Dicha normativa exige que se pruebe que el empleador o cualquier persona, natural o jurídica, que desconozca este derecho, refiriéndose a la selección de régimen pensional libre y voluntaria, en cualquier forma, se hará acreedor de las sanciones […], sanciones que se encuentran en el artículo 271 anunciado […]. Una vez acreditado tal supuesto de hecho, entonces ocurrirá el efecto jurídico que la norma consagra, como es que «la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por Radicación n.º 88441 SCLAJPT-10 V.00 8 parte del trabajador», es decir, dará lugar a la acci��n de ineficacia y la afiliación pensional.

El anterior derrotero normativo permite evidenciar que los aludidos artículos contienen un hecho generador de la ineficacia, el que debe provenir de un sujeto calificado como es «el empleador o cualquier persona natural o jurídica o el empleador y en general cualquier persona natural o jurídica». En un primer momento, una lectura desprevenida de tal enunciado permitiría predicar tanto del empleador del afiliado como de cualquier persona, entre ellas la administradora de fondos de pensiones, la posibilidad de desconocer, impedir, atentar contra el derecho del trabajador en la selección libre y voluntaria del régimen pensional al que desea pertenecer, pero, auscultado en detalle, no solo tal normativa, sino la Ley 100 en general, permite advertir que, en realidad, tal supuesto de hecho solo puede provenir del empleador o cualquier persona afín con esa denominación, es decir, de alguien que pueda usurpar la voluntad del trabajador por tener una posición subordinante frente a este o director de sus actos.

Con la claridad anterior, y teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 31 del Código Civil ninguna persona podrá realizar analogías de leyes prohibitivas, todo ello para extender sus consecuencias a eventos que la norma no regula, y en tanto los artículos 13 y 271 de la Ley 100 contemplan una sanción, no podrá hacerse símil alguno para derivar de allí un sujeto que el legislador no contempló. Además, para la Sala, ninguna otra interpretación podría derivarse de dichos artículos, si en cuenta se tiene que en la exposición de motivos de la Ley 100 se señaló que el origen de esta norma devenía, entre otros, para ofrecer alternativas diferentes a los trabajadores colombianos en materia de pensiones y por ello se creó el sistema de ahorro pensional, basado en la capitalización individual de las contribuciones de los trabajadores y empleadores, todo ello en razón a los nuevos mandatos constitucionales (artículo 48) y la apertura económica que acaecía para la época a través de la cual se permitió a particulares prestar servicios públicos.

Así, en tanto la administradora de fondos de pensiones, en este caso particular es el nuevo actor de la Ley 100, entonces el legislador lo hubiere referido expresamente como generador de la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, como lo hizo con el empleador, sin que pueda derivarse una omisión legislativa de tal ausencia, pues, itérese, las sanciones no pueden aplicarse a otros sujetos por analogía. Lo anterior cobra mayor relevancia, si en cuenta se tiene que las normas invocadas exigen que, en el supuesto de hecho en el que participa un sujeto calificado, este desconozca, impida o atente contra el derecho libre y voluntario del trabajador de elegir el Radicación n.º 88441 SCLAJPT-10 V.00 9 régimen pensional que, en otras palabras, implica que su consentimiento no provenga de él sino de otro, actos que de ninguna manera podrá ejecutar una administradora de fondos de pensiones, en tanto que ella, en efecto, busca una afiliación al sistema de seguridad social y para ello está obligada a exponer las características, beneficios y riesgos del sistema de ahorro individual.

Por lo que solo una persona con la posibilidad de direccionar los actos del trabajador podrá desconocer, impedir o atentar contra el derecho de este, es decir, su empleador. En otras palabras, solo se realizarán tales conductas cuando una persona ajena al trabajador sustituya su voluntad que imponga la suya al escoger el régimen, lo que el promotor de la administradora de fondo de pensiones no puede ejecutar, pues él representa la otra parte contractual, con quien se cruza el acuerdo de voluntades; en efecto, la Ley 100 promocionó el nuevo sistema pensional en una libre y sana competencia que debía existir entre las administradoras del fondo de pensiones del [RAIS] y la única administradora del [RPMPD], sin que ninguno de los dos regímenes excluyentes entre sí puedan ser mejor que el otro, pues ello imposibilitaría la subsistencia de alguno, de manera tal que, tanto la administradora de fondo de pensiones como Colpensiones, deben buscar la obtención de nuevos afiliados, garantizando a cada uno de ellos los beneficios que cada uno en los regímenes contempla: para los primeros, la capitalización de ahorros o el acceso a la garantía mínima con 1150 semanas o, para los segundos, una prestación definida al acumular 1300 septenarios.

Ahora, la posición ya descrita por la Sala, de ninguna manera deja al garete a los afiliados que se trasladaron de régimen debido a la omisión del deber de información de la administradora de fondos de pensiones, por error u omisión, y que ahora —por lo general 20 años después— reclaman ante la administración de justicia, porque se encuentran inconformes con la mesada pensional que se ofrece en el [RAIS], pero no con los restantes beneficios de dicho régimen.

En ese sentido, para remediar tal inconformidad, el legislador contempló una acción diferente, como es el resarcimiento de perjuicios, prescrita en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, vigente para la época de los hechos […]. Así, de tal articulado se desprenden cuatro elementos para invocar la acción de resarcimiento de perjuicios, a saber: a) ocurrencia de un error u omisión que puede consistir en la información otorgada a un trabajador, para que este pueda elegir el régimen pensional que prefiere; b) que el error u omisión provengan del promotor de la administradora de fondo de pensiones, quién puede ser o no su empleado; c) que se cause un daño; d) que ese daño cause un perjuicio en el afiliado, entendido este como la diferencia del valor de la mesada que recibirá en el [RAIS] frente al [RPMPD], el tiempo que le costará acceder al derecho pensional o no recibirlo, entre otros.

Radicación n.º 88441 SCLAJPT-10 V.00 10 Además, resulta preciso resaltar que tampoco ha podido obviar el principio de interpretación del ordenamiento jurídico, que exige la aplicación de la norma especial sobre la simple o general. Por último, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha descargado en Colpensiones, sujeto ajeno a la omisión del deber de información para la época de los traslados entre regímenes, los efectos patrimoniales de la ineficacia de los mismos, con lo cual transgrede tanto la cláusula constitucional de responsabilidad patrimonial como el régimen resarcitorio y de perjuicios contenido en el Código Civil, sin que las órdenes judiciales tendientes a trasladar los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual, rendimientos financieros y gastos de administración, resulten suficientes para cubrir el perjuicio que debe asumir Colpensiones para sufragar las pensiones de personas que no contribuyeron, por lo menos, durante los últimos diez años, al fondo común que compone el [RPMPD], tal como de antaño lo ha resaltado la Corte Constitucional en la sentencia 1024 de 2004.

Tan evidente aparece esta conclusión, que el propósito del proceso que nos concita, precisamente, da cuenta de una pensión de mínimo o inferior al valor en el [RAIS], cuando en el [RPMPD] podría ser el doble de aquella, de manera tal que el capital trasladado a Colpensiones siempre será insuficiente para paliar el monto de la pensión que deberá reconocer.

En efecto, nuestra legislación ha establecido que solo obliga a indemnizar a aquel que causó un daño (artículo 2341 y 2343 del Código Civil) por lo que, si Colpensiones no participó en la información otorgada al trabajador, no tendrá por qué resarcirlo, pues rememórese que las obligaciones nacen del concurso real de las voluntades de los contratantes o del daño inferido a otro (artículo 1494 del Código Civil), todo ello con claros efectos patrimoniales en la Nación, garante de los recursos dispuestos para Colpensiones.

Actuar en contravía implica una transgresión de la cláusula constitucional contenida en el artículo 90 […], máxime que obligar a Colpensiones al pago de pensiones de los nuevos afiliados implica un grave detrimento en los legítimos intereses de todos los que fielmente han permanecido en el régimen de prima media y que, de no alcanzar con los aportes y rendimientos de los afiliados que constituyen un fondo común, deberá la Nación con su patrimonio atender.

Luego, planteó que el supuesto de hecho de la demanda se dirigió a probar que el promotor de la AFP le dio una información defectuosa para elegir a cuál régimen pensional quería pertenecer, lo que le ocasionó un perjuicio por el valor de la mesada que sería otorgada en el RAIS. Así, el ad quem Radicación n.º 88441 SCLAJPT-10 V.00 11 consideró que la acción pertinente no era la ineficacia de la afiliación, sino la de resarcimiento de perjuicios.

Explicó su argumento en estos términos: […] el supuesto de hecho contemplado en el literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100 apenas contempla el desconocer, atentar o impedir la libre elección del trabajador a cargo del empleador o sujeto afín a tal calidad, nunca la administradora de fondo de pensiones, de tal manera que cuando se plantea en la demanda tal omisión de información por parte de la administradora de fondos de pensiones, el actor, en realidad está evidenciando un supuesto de hecho diferente al contemplado en los […] artículos 13 y 271 de la ley 100.

En cuanto al aspecto fáctico, indicó que el actor señaló a una administradora de fondos de pensiones y no a su empleador o a otra persona afín a tal calidad, como el sujeto que lo hizo incurrir en error o engaño, para efectos de obtener el traslado del que adujo derivar un perjuicio. Luego, resaltó que Porvenir SA, al contestar la demanda, dijo que tal traslado había sido anulado en una reunión entre el ISS y aquella AFP, mediante el cual se llevó a cabo un comité de múltiple afiliación, en el que se determinó que, para el caso de Romero Díaz, su afiliación válida era a Porvenir SA; en ese sentido, también tuvo en cuenta el formulario de traslado de Horizonte a Porvenir SA, suscrito el 19 de marzo del 2002.

De esos elementos probatorios, extrajo estas inferencias: […] de tenerse como válido el traslado realizado el 28 de junio de 1995 o el realizado el 19 de marzo del 2002, con las prevenciones sobre si el último apenas constituyó un traslado entre administradoras de fondo de pensiones, lo cierto es que basta la pretensión de ineficacia frente a la información suministrada por una administradora de fondos de pensiones para echar al traste las pretensiones del demandante, pues estos supuestos fácticos corresponden a una acción diferente a la invocada (literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100), sin que ahora pueda esta colegiatura encauzar sus pretensiones en ese sentido, pues ello Radicación n.º 88441 SCLAJPT-10 V.00 12 implicaría un grave quebranto a los derechos de contradicción y defensa de los sujetos procesales, así como al principio de congruencia (artículo 281 del Código General del Proceso), además que los jueces colegiados carecen de facultades ultra y extra petita en sus decisiones […].

Por último, si bien durante la práctica probatoria se adujo que el empleador del demandante había permitido el ingreso de las administradoras de fondos de pensiones para captar nuevos afiliados, ello de ninguna manera constituye al empleador como el generador del traslado, como para encuadrar tal acto en el supuesto de hecho que contemplan las normas invocadas: literal b) del artículo 3 y 271 de la Ley 100, máxime que dicho factum no fue mencionado desde la demanda, por lo que su análisis ahora implicaría una clara transgresión a los derechos de contradicción y defensa de los interesados, así como al principio de consonancia […].

No sobra decir que, en este caso no se trata de un congruencia en la medida en que ninguna condena se realiza por objeto distinto ni se dejó de resolver la pretensión incoada subsidiaria, pues fue precisamente en atención a los intereses de la parte demandante, para que se declare la ineficacia de la afiliación, que es el verdadero propósito, al invocar la ineficacia o nulidad, que esta Sala analizó detenidamente si había o no lugar a ella, dada la oposición de la parte recurrente y a favor de quien se surte el grado jurisdiccional de consulta, para lo cual resultaba necesario fijar los presupuestos sustanciales de la acción de ineficacia antes de verificar si se acreditaron, encontrando, para el caso de ahora que la acción invocada no podía efectivizarse a partir de los hechos esbozados, por lo mismo, se dejaron de probar los supuestos de hecho en la acción de ineficacia en la forma ya descrita.

En cuanto al punto de la multiafiliación a los regímenes pensionales, estimó que, como fundamento jurídico, debía tener presente el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2 de la Ley 797 del 2003, que determinó que los afiliados al sistema pensional podían escoger libremente el régimen al que desearan pertenecer, esto es. No obstante, aseveró que dicha disposición restringió la libre elección a que, una vez realizada, el afiliado solo podría trasladarse de régimen por una sola vez cada 3 años (con la Radicación n.º 88441 SCLAJPT-10 V.00 13 Ley 100 en su versión original) y, ahora, cada 5 (según la modificación del año 2003), términos contados a partir de la primera elección. Además, prohibió dichos traslados cuando al afiliado le faltaren 10 o menos años para cumplir la edad pensional.

Pese a lo anterior, dijo que los afiliados incurrían en múltiples vinculaciones entre el RPMPD y el RAIS, entre ellas, cuando se trasladan entre regímenes pensionales sin la permanencia requerida o cuando, encontrándose afiliado a uno comenzaban a cotizar en el otro, o cuando cotizan simultáneamente a ambos, siendo que todos estos lazos se encuentran prohibidos.

Expuso entonces que, con el propósito de solventar dichas situaciones, los Decretos 692 de 1994, 3800 del 2003 y 3995 del 2008 determinaron que las administradoras pensionales aplicarían los criterios allí establecidos para fijar a cuál régimen pensional estaba válidamente afiliado un trabajador. Tales parámetros los concretó en el caso presente, de esta manera: Ahora bien, para el caso que nos ocupa, el Decreto 692 de 1994 establece, en el artículo 17, que cuando el afiliado se traslade antes de los 3 años, entonces será válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales.

Puestas de este modo las cosas, para las personas que se encuentran en una situación de múltiple vinculación, de conformidad con el artículo 17 del decreto 692 del 94, esto es, que se hayan cambiado de régimen pensional antes de los 3 años prescritos o cuando, encontrándose afiliado a uno comienza a cotizar al otro o cuando cotiza simultáneamente en ambos regímenes, entonces, para definir su situación se aplicarán las reglas contenidas en el Decreto 692 de 1994 o decretos posteriores, de conformidad con las reglas que inserta cada decreto; no solo para solucionar la multiafiliación, sino también para distinguir cuál decreto resulta aplicable a la situación propuesta.

Radicación n.º 88441 SCLAJPT-10 V.00 14 Por último, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 5 de octubre del 2010, en el expediente radicado 39772, enseñó la diferencia entre afiliación al sistema de Seguridad Social y vinculación a uno de los dos regímenes pensionales, que contempla dicho sistema, como los reglamenta el artículo 13 del Decreto 692 de 1994 […], así, la selección del régimen pensional creado con la Ley 100, artículo 13, no puede suplirse porque el interesado se hubiere afiliado por primera vez al Instituto de Seguros Sociales con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 y, por ende, concluir, erróneamente, que entonces ya eligió el régimen de prima media, creado con la aludida ley, pues la selección del régimen de prima media o del régimen de ahorro individual con solidaridad solo inició a partir del 1 de abril de 1994, como exige el artículo 3.º del Decreto 692 de 1994.

No obstante lo anterior, frente a los vinculados al Instituto de Seguros Sociales con anterioridad a la vigencia de la Ley 100, podía (sic) ocurrir dos situaciones, según dicha jurisprudencia y a modo de ejemplo: «1) un trabajador se afilió por primera vez al Instituto de Seguro Sociales en 1985 y por ello estuvo cotizando en tal Instituto hasta 1990, es decir estuvo vinculado y activo allí pero, para la vigencia de la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, ninguna cotización realizó y, por ende, su estado cambió a inactivo; luego inició nuevamente sus cotizaciones en 1995 realizándolas al Instituto de Seguros Sociales, actuación que dio cuenta de su voluntad de elección del régimen de prima media como su administradora pensional, pues bien pudo realizarlas al régimen de ahorro individual con solidaridad, pero no lo hizo. 2) un trabajador se afilió por primera vez al Instituto de Seguros Sociales con posterioridad a la Ley 100 de 1993 y para el 31 de marzo de 1994, día previo a la vigencia del de la mencionada ley, estaba vinculado al Instituto de Seguros Sociales y, pese al cambio normativo, permanece allí cotizando (1 de abril de 1994) caso en el cual, de conformidad con el inciso final del artículo 11 del decreto 692 de 1994, no le era aplicable la prohibición de traslado de régimen antes de los tres años, por lo que podrá ejercer, en cualquier momento, la opción de traslado, pues en puridad de verdad no había tenido oportunidad de manifestar su voluntad sobre a cuál régimen pertenecer».

Puestas de este modo las cosas, de antaño la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha enseñado que la afiliación al sistema pensional es solo una y perpetua, situación diferente es el derecho de selección de régimen de pensiones, que solo operó a partir de la vigencia del nuevo Sistema General de Pensiones, por lo tanto, con anterioridad a este, no existía opción de régimen pensional, pues lo único existente era el administrado por el Instituto de Seguros Sociales.

Radicación n.º 88441 SCLAJPT-10 V.00 15 A partir de tales consideraciones generales, apuntó que, para el caso de ahora, era aplicable íntegramente el Decreto 692 de 1994, porque el presunto conflicto de multivinculación del actor fue resuelto por las administradoras pensionales el 26 de noviembre del 2002, es decir, en vigencia de esa norma y, por ello, no podía acudirse a los decretos posteriores.

Ya en cuanto a la aplicación en concreto de su criterio, expuso el juzgador: Ahora bien, al auscultar las pruebas obrantes en el expediente, aparece que Jaime Antonio Romero Díaz laboró para dos empleadores al mismo tiempo, que realizaron las respectivas cotizaciones a pensiones, tanto al régimen de prima media como al régimen de ahorro individual con solidaridad, todo ello a partir del 1 de abril de 1994, como se puede ver en los documentos obrante a folios 31 y 49 y de allí el conflicto de multivinculación que precisa esta Sala resolver, así, el demandante laboró para el Hospital Universitario San Jorge, interrumpidamente, desde el 7 de diciembre de 1989 hasta el 22 de junio de 2004, como se observa del documento obrante a folio 49 del cuaderno 1, vínculo durante el cual, del 7 de diciembre de 1989 hasta el 30 de junio de 1995 estuvo afiliado a pensiones en el mismo Hospital Universitario ibidem, pero, a partir del día inmediatamente subsiguiente, esto es, del 1 de julio de 1995 y hasta el 22 de junio del 2004, cotizó a pensiones en el régimen de ahorro individual con solidaridad a través de Horizonte y luego Porvenir, afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad que se confirma con el formulario de traslado de régimen, suscrito el 26 de agosto de 1995, en el que se reporta que su cotización anterior provenía de una caja (folio 60).

Ahora bien, el demandante también laboró para otros empleadores, tiempo que, como se describirá, siempre fue cotizado al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, sin interrupciones, así: para el empleador Fundación San Juan de Dios, desde el 1 de enero de 1994 hasta el 30 de noviembre de 1994 y, a partir del día inmediatamente siguiente, continuó laborando con el Centro Hospitalario San Juan de Dios durante todo el mes de diciembre de 1994; seguidamente, laboró con el Hospital San Juan de Dios desde el 1 de enero de 1995 hasta el 31 de junio de 1995, para luego continuar consecutivamente con el empleador Instituto de Seguros Sociales desde el 1 de julio de 1995 hasta el 30 de septiembre de 1996, como se puede ver en los documentos obrantes de folio 31 a 33, último mes en el que el pago fue «devuelto del régimen de ahorro individual por pago Radicación n.º 88441 SCLAJPT-10 V.00 16 al fondo» (folio 33); en adelante, solo aparecen cotizaciones en el mes de octubre de 1998 que fue devuelta por igual descripción; marzo de 1999 que se pagó y recibió como trabajador independiente y, por último, octubre del 2003, que se cotizó a través del empleador José Geli Gómez Zuluaga, pero el aporte fue «devuelto por no vinculado trasladó al RAIS (folio 33).

El anterior derrotero probatorio permite evidenciar que la única elección de régimen realizado por el demandante, después de iniciada la vigencia de la Ley 100 de 1993, fue aquella correspondiente al 26 de agosto de 1995 (folio 60), a través de la cual eligió a Horizonte […], perteneciente al régimen de ahorro individual con solidaridad, como su administradora y, por ende, el régimen pensional.

En efecto, en tanto que el demandante se encontraba afiliado a una caja, fondo o entidad previsional, de previsión social, como era el mismo Hospital Universitario San Jorge, empresa que como administradora pensional únicamente podía subsistir hasta el 30 de junio de 1995 —fecha de entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social en pensiones para las entidades territoriales—, entonces, para tal fecha límite, sus afiliados debían elegir a cuál de los dos regímenes pensionales creados con ocasión de la Ley 100 de 1993 querían pertenecer y, en caso de no manifestar decisión alguna, entonces estos quedarían automáticamente […] vinculados al régimen de prima media administrado por el Instituto de Seguros Sociales en tal época, como lo dice el primer inciso del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, decisión que, en efecto, manifestó Jaime Antonio Romero cuando suscribió el formulario de vinculación a Horizonte el 28 de junio de 1995, que reposa a folio 60.

De tal manera que su homólogo empleador para esta fecha, el mismo Instituto de Seguros Sociales, debía remitir las cotizaciones a esa administradora de fondo de pensiones, pues ninguna persona podía distribuir sus cotizaciones obligatorias entre ambos regímenes pensionales, prohibición inserta en el artículo 16 de la Ley 100, de manera tal que la primera elección realizada por el demandante, con ocasión de la Ley 100 de 1993 apenas ocurrió el 28 de junio de 1995, sin que transgrediera el término de tres años, dispuesto en el Decreto 692 de 1994, y, por ello, su afiliación válida fue aquella realizada al régimen de ahorro individual con solidaridad, por lo que la conclusión del comité de multivinculación fue acertada, a pesar de la errada motivación allí expuesta, que obra a folios 154 y 155, pues allí se afirmó que el demandante había solicitado su vinculación al Instituto de Seguros Sociales el 1.º de diciembre de 1994, cuando ello nunca ocurrió, como se explica a continuación. Así, y de cara a los hechos esbozados en la demanda, de ninguna manera puede tenerse como solicitud de afiliación al régimen de prima media administrado por el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, el 1.º de diciembre de 1994, como se afirma en el hecho sexto, pues el demandante había estado activo Radicación n.º 88441 SCLAJPT-10 V.00 17 cotizando desde el 1.º de enero de ese mismo año, de manera tal que no operó la pretendida solicitud de vinculación al régimen de prima media, en los términos expuestos por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ya mencionada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Jaime Antonio Romero Díaz, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que se estudiarán en conjunto, dada su unidad de objetivos y su complementación argumentativa.

A estos, se oponen las dos accionadas. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa a la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; 10 del Decreto 720 de 1994, en relación con los artículos 167 y 281 del CGP y 60 y 61 del CPTSS, lo que dio pie a violar, por infracción directa, los artículos 13 y 53 de la CP, 21 y 340 del CST, 114 y 272 de la Ley 100 de 1993, 4 del Decreto 656 de 1994 y el artículo 12 del Decreto 720 de 1994.

Radicación n.º 88441 SCLAJPT-10 V.00 18 En la demostración del embate declara que el juez de apelaciones reprocha las decisiones de esta Corte en las que ha definido que un afiliado «puede demandar la nulidad o ineficacia del traslado», y adecua su particular visión a circunstancias que resultan ajenas al proceso y al debate jurídico que se planteó en la demanda y en su contestación. Luego, expone que las interpretaciones judiciales deben tener como fuente primigenia la Constitución Política, que constituye el marco general de derechos, deberes y obligaciones de los asociados.

En ese sentido, expone que la que hizo el Tribunal es defectuosa, por estas razones: La legislación adjetiva o procedimental y muchos (sic) menos la jurisprudencia, han definido, como lo interpreta el Tribunal, que en el ordenamiento jurídico, y más exactamente para la jurisdicción laboral, solo exista un medio de control judicial para controvertir la omisión o la información errada de los fondos para procurar el traslado de los afiliados al Sistema General de Pensiones, y mucho menos indicar que la única acción sería la de resarcimiento de perjuicios, estableciendo una especie de tarifa jurídica que el legislador no ha previsto.

Se dice lo anterior en tanto que en la sentencia se hace una discriminación injustificada por demás no prevista en la ley, en tratándose de las acciones que limitativamente —a juicio de la Sala— podría ejercer una persona que considere que su derecho a la libre selección de régimen se le ha desconocido o vulnerado por parte de una administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad.

Si examinamos el Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, encontramos que en esta legislación procedimental y para el ejercicio de las acciones judiciales, las acciones o procesos que puede emprender un trabajador o beneficiario o destinatario de la seguridad social serían: el procedimiento ordinario de única instancia; el procedimiento ordinario de primera instancia y los procedimientos especiales del juicio ejecutivo y de fuero sindical.

No estableció el código adjetivo una acción propia denominada ineficacia y menos de resarcimiento de perjuicios, como lo quiere hacer ver el Tribunal, es más, hoy por hoy, cuando el operador Radicación n.º 88441 SCLAJPT-10 V.00 19 judicial advierte que la acción emprendida no es la correcta, la misma ley procesal le otorga no solo la facultad sino el deber de adecuarla al procedimiento correspondiente y ello en razón a que el Juez es al que se considera conocedor del tema o sabio en la materia, bajo el principio de que al juez se le proporcionan unos hechos que son los que debe juzgar, para otorgar o no el derecho y en el entendido de que el procedimiento no es el fin sino el instrumento para la satisfacción de los derechos sustanciales.

Dicho lo anterior, trae el texto de las normas que el Tribunal usó para sustentar su fallo (artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, y 10 del Decreto 720 de 1994) y explica que, del contenido de estas, tal y como las interpretó el Tribunal, no se deduce que la acción derivada de la falta de información o de información errada por parte de las AFP, a través de sus promotores, sea la de resarcimiento de perjuicios y que, por ende, que el afiliado engañado o mal informado no pueda pedir la ineficacia o nulidad del acto jurídico del traslado contra estas.

Por el contrario, considera que esos preceptos señalan las consecuencias de vulnerar, por acción u omisión, la voluntad y la libertad del afiliado para trasladarse de régimen de pensiones, cuando dicha acción u omisión provengan de cualquier persona. En línea con esa idea, observa que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 no señala que el afiliado deba buscar el resarcimiento de perjuicios, en lugar de la ineficacia de la afiliación, deducción que «ni siquiera podría por analogía o extensión interpretarlo de esta manera y menos para hacerlo en contra del demandante, ahora recurrente».

Así, acusa de errada la afirmación del juez plural que consideró que únicamente el empleador podía ser sujeto pasivo de la pretensión de ineficacia o de nulidad, en la Radicación n.º 88441 SCLAJPT-10 V.00 20 medida en que la expresión normativa «o cualquier persona natural o jurídica que desconozca […]» no se puede restringir a que solo puede ser llamado quien sea «afín a dicha calidad», pues ni ese texto fue contemplado en la norma, ni tampoco puede asimilarse a este.

Por el contrario, aduce que el literal en comento lo que señala es que lo puede ser cualquier persona natural o jurídica, sin calificación alguna. Por lo dicho, al estar ante un texto claro, no era dable la modificación interpretativa que introdujo el juez colegiado. Ahora, en cuanto al artículo 271 de la Ley 100 de 1993, analiza su texto para extraer esta conclusión: En puridad de verdad, lo que determina esta norma es la ratificación expresada en el artículo 13, en el sentido de que “ en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral ”, se hace acreedor a unas sanciones, las cuales por demás, no fueron objeto de controversia en el proceso, pues lo que se determinó en las pretensiones y así quedó fijado el litigio fue, si ese traslado fue o no eficaz y para ello solo bastaba consultar la parte final del inciso 1 del artículo 171 (sic), cuando establece: “La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.”, que es lo que esta honorable Corporación ha fijado y determinado con suficiente solvencia y respaldo jurídico, al señalar que si la norma establece que la afiliación quedará sin efecto, lo que se produce es la ineficacia y no la sola reparación de los perjuicios como erradamente lo entiende la sentencia cuestionada, para apartarse injustificadamente de la posición de la Corte.

Lo mismo extrae del contenido del artículo 10 del Decreto 720 de 1994, que utiliza el Tribunal para derivar las consecuencias desestimatorias de las pretensiones, pues lo que se ratifica en esta norma es la responsabilidad de las Radicación n.º 88441 SCLAJPT-10 V.00 21 administradoras por las acciones y omisiones de sus promotores o dependientes.

En ese sentido, el embate contradice al Tribunal con estas razones: Es que realmente el interesado en el traslado no es empleador o la persona afín como erradamente lo entiende la sentencia, ningún interés tendrían éstos de que se produjera, a menos que las AFPs le ofrecieran algunas prebendas para seducir a sus trabajadores de que se produzca el traslado, ninguna otra utilidad tendría el empleador; el beneficio del traslado obviamente es para la Administradoras de Pensiones, no por otra cosa buscan a los afiliados para sonsacarlos del régimen de prima media con prestación definida a través de los denominados promotores que con tanto afán y frialdad acuden a sus víctimas para seducirlos de algo que si fuera bueno se vendería solo, o ¿acaso se ha visto que el Instituto de Seguros Sociales o Colpensiones hayan acudido a las empresas para seducir a los trabajadores de que permanezcan afiliados en este sistema.? Desconoce el Tribunal que en materia laboral, en virtud del principio de favorabilidad, toda duda que surja no solo en la aplicación sino además en la interpretación de normas laborales, genera derecho a favor del destinatario de esta normas, de lo cual se deduce que no es un imple favor el que presta el operador judicial sino un derecho que debe ser declarado al que demanda la aplicación, y obviamente esa favorabilidad se extiende al estudio y análisis probatorio y de normas procedimentales en tanto que estas, en términos del artículo 11 del Código General del Proceso, constituyen el simple mecanismos de efectividad de los derechos sustanciales reconocidos por la Ley.

El cargo copia los contenidos de los artículos 11 del CGP, 272 de la Ley 100 de 1993 y 4 del Decreto 656 de 1994, para aducir que no se prestan a interpretaciones excluyentes o limitativas que permitan su inaplicación en sede judicial, «pues resultaría ilógico […], que se señale que la acción de ineficacia de un traslado deba dirigirse contra quien no propició el traslado, como fue el empleador, y no contra la persona jurídica que buscó y logró el traslado con la firma del formulario pro forma que se le presentare».

Radicación n.º 88441 SCLAJPT-10 V.00 22 Por otra parte, el cargo niega que Colpensiones sería la perjudicada con la declaratoria de ineficacia, como lo sostuvo el Tribunal, por estas razones: […] si ello fuere así, de antemano estaríamos aceptando que los que nos hallamos afiliados al régimen de prima media con prestación definida, le incorporamos al sistema y más específicamente a Colpensiones, un grave detrimento patrimonial, pues de no alcanzar los aportes y rendimiento de los afiliados para financiar las pensiones del fondo común, la nación deberá atenderlos con su patrimonio, situación que a nuestro juicio no puede validarse o patrocinarse judicialmente en tanto que, permitir la vigencia de esta interpretación, entrañaría una desigualdad manifiesta que contraría de manera flagrante el principio de solidaridad patrocinado por el Estado y ahora por los Jueces al frustrar los traslados.

Justificar una decisión judicial denegatoria para procurar la sostenibilidad financiera del sistema y que por ende, negarse el traslado para salvaguardar el fondo común del régimen de prima media con prestación definida, constituiría igualmente una interpretación errada por las siguientes razones: La salvaguarda que impone la Sala para negar la ineficacia o nulidad demandada, resulta restringida en tanto que, según su posición, los recursos del sistema solo se verían afectados con los traslados y el eventual reconocimiento de pensiones por parte de Colpensiones, jamás con el pago de pensiones de quienes nos hallamos afiliados a esta entidad, es decir, que no resulta injusto que a los que nos hallamos afiliados a este régimen nos paguen una pensión que podría oscilar entre el 55 y 80% del IBL, haciendo los mismos aportes y contribuciones de los afiliados al RAIS que retornaren al régimen de prima media, pero éstos por justicia y equidad no podrían tener el mismo derecho por haberse trasladado; con éstos se protege el sistema, con nosotros, nada importa.

Si la afectación del sistema de pensiones, como lo pregona el Gobierno Nacional, resulta del reconocimiento de derechos a los afiliados al régimen de prima media con prestación definida, ello constituye la declaración de una verdad oculta con la expedición de la Ley 100 de 1993, pues se sabía que debía estimular los traslados para contener la hipotética bomba pensional y para ello, el fin justificaba los medios, había que buscar a toda costa que el sistema financiero procurara traslados para evitar pensiones a cargo del sistema público.

Lo señalado hasta acá para concluir que, de manera alguna el artículo 48 de la Constitución Política, otorgó facultades a la Radicación n.º 88441 SCLAJPT-10 V.00 23 jurisdicción para que pretextando una simple regla fiscal de sostenibilidad financiera, la aplique en contra de los trabajadores o destinatarios de derechos de la seguridad social, pues dicha facultad otorgada por el inciso 7, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, se restringe a las leyes, esto es, al órgano legislativo, jamás al judicial.

Concluye que una regla fiscal no puede servir de parapeto para negar derechos, conforme al artículo 53 superior, cuando se trata de aquellos mínimos y fundamentales para los trabajadores. Tras ello, cita diferentes fallos de esta Sala, con los que pretende demostrar cuál ha sido la posición de la corporación sobre la ineficacia de los traslados.

También indica que el Tribunal ha argumentado en diversas ocasiones sobre el tema, siempre apartándose, por unas u otras razones, del precedente establecido por esta Sala de la Corte. VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la incursión del fallo en una violación directa, por infracción directa, de los artículos 48, 53, 228 y 334 de la CP; 114, 272 de la Ley 100 de 1993; 4 del Decreto 656 de 1994; 12 del Decreto 720 de 1994, en relación con los artículos 167 y 281 del CGP y 60 y 61 del CPTSS.

En este embate se afirma que ni la legislación adjetiva ni la jurisprudencia han definido, como lo ve el Tribunal, que las AFP no pueden ser objeto de la acción de nulidad o ineficacia del traslado sino, únicamente, de la acción de resarcimiento de perjuicios y que Colpensiones no puede estar llamada a satisfacer las pretensiones de ineficacia por Radicación n.º 88441 SCLAJPT-10 V.00 24 cuanto, sin haber sido parte trámite del traslado, resulta afectada patrimonialmente.

Para enmarcar su contradicción, empieza por citar el texto del artículo 2 del CPTSS, sobre aquellos aspectos que son conocidos por los jueces del trabajo, advirtiendo que esta norma no fue estudiada por el juzgador, que, de hacerlo, habría entendido «que no existe la discriminación de acción para que un afiliado a la seguridad social plantee una controversia frente las entidades administradoras de pensiones que positiva o pasivamente, están o estuvieron involucradas en su traslado de régimen de pensiones».

Luego, recuerda el texto del artículo 272 de la Ley 100 de 1993 y el del precepto 4 del Decreto 656 de 1994, así como el del 12 del Decreto 720 del mismo año, ante los cuales reflexiona: El contenido de las normas citadas es claro, tiene aplicación y relevancia a la situación de la recurrente, contempla los requisitos de validez y de eficacia de los traslados y por ende su aplicación resultaba imperativa al caso concreto; sin embargo el Tribunal hace caso omiso a las mismas al pretender crear o alterar normas de procedimiento para edificar una especie de inhibición, lo que impidió su adecuación a la situación particular, como acertadamente lo hizo el juzgado A quo.

Tampoco resulta coherente con la situación que se acuda a normas constitucionales y legales que no rigen el derecho del trabajo y la seguridad social y se excluya (sic) estudio de las que sin (sic) lo son; […] […] contrario a la lógica e imparcialidad que debe existir en los procesos, la posición esgrimida en la sentencia atacada por este medio, le permite al Tribunal asumir una férrea defensa a favor de Colpensiones, pues según su dicho, sería la perjudicada con la decisión por permitirle a la recurrente elegir nuevamente el régimen de prima media con prestación definida ante la declaratoria de ineficacia. Pues bien, si ello fuere así, de antemano estaríamos aceptando que los que nos hallamos afiliados al régimen de prima media con prestación definida, le incorporamos al sistema y más específicamente a Colpensiones, un grave detrimento patrimonial, pues de no alcanzar los aportes y rendimiento de los afiliados para financiar las pensiones del Radicación n.º 88441 SCLAJPT-10 V.00 25 fondo común, la nación deberá atenderlos con su patrimonio, situación que a nuestro juicio no puede validarse o patrocinarse judicialmente en tanto que, permitir la vigencia de esta interpretación, entrañaría una desigualdad manifiesta que contraría de manera flagrante el principio de solidaridad patrocinado por el Estado y ahora por los Jueces al frustrar los traslados.

Justificar una decisión judicial denegatoria para procurar la sostenibilidad financiera del sistema y que por ende, negarse el traslado para salvaguardar el fondo común del régimen de prima media con prestación definida, constituye la violación de normas constitucionales […] Según la considerado por la Sala en la sentencia recurrida, los recursos del sistema se verían afectados con los traslados y el eventual reconocimiento de pensiones por parte de Colpensiones, jamás con el pago de pensiones de quienes nos hallamos afiliados a esta entidad, es decir, que no resulta injusto que a los que nos hallamos afiliados a este régimen nos paguen una pensión que podría oscilar entre el 55 y 80% del IBL, haciendo los mismos aportes y contribuciones de los afiliados al RAIS que retronaran al régimen de prima media, pero éstos por justicia y equidad no podrían tener el mismo derecho por haberse trasladado; con éstos se protege el sistema, con nosotros, nada importa.

En cuanto al artículo 48 de la CP, afirma que no indica que las sentencias judiciales deban garantizar la sostenibilidad financiera de Colpensiones o que se deba impedir que las personas se afilien o trasladen a esta entidad para no afectar el fondo común. Lo que señala es que las leyes deben garantizar la sostenibilidad, por ejemplo, asignando recursos suficientes para garantizar el pago periódico y oportuno de las pensiones.

Además, del parágrafo del artículo 334 ibidem, comenta que se debe insistir en que el operador judicial no puede amparase en la regla fiscal para negar derechos que, conforme al artículo 53 constitucional, resultan mínimos y fundamentales para los trabajadores. Radicación n.º 88441 SCLAJPT-10 V.00 26 Continúa el embate con la alusión a los artículos 1511 y 1524 del CC, luego de los cuales indica que, como no se le brindó la información necesaria por parte del asesor de la AFP Horizonte, fue inducido a un error del que no salió con el cambio a Porvenir SA, pues el cambio operó bajo supuestos fácticos irreales y con el propósito de retirarlo del régimen de prima media en el que se encontraba y que por razones claras de favorabilidad le era «diametralmente beneficioso».

Alega que la única causa que lo indujo al cambio de régimen fue la posibilidad de mejorar su situación pensional, obtener derechos o prerrogativas superiores a las que le otorgaba el RPMPD, que fue lo que prometió la AFP, con lo que lo indujo a error, pues le hizo creer que sus derechos mínimos pensionales que se regían al amparo del régimen de origen, no se verían menguados.

En ese orden, si hubiera recibido información completa, no habría optado por cambiar de administradora pensional, por ende: Si el Tribunal hubiera estudiado y aplicado en debida forma las normas que consagran los derechos de la recurrente y no se hubiera apartado caprichosamente de la jurisprudencia de este órgano de cierre, no podía adoptar otra decisión distinta a la de confirmar la sentencia de primera grado, que estableció que a la recurrente no le brindó en debida forma y dentro su órbita profesional, toda la información necesaria para adoptar la decisión de trasladarse, como lo ratificó la Corte [en sentencia CSJ SL3496-2018].

En otra reflexión, plantea que, si el artículo 13 de la Constitución consagró el principio de igualdad o de no discriminación, «mal hace el Tribunal en deducir efectos jurídicos distintos de las normas procesales para menoscabar los derechos del trabajador e impedirle que éste pueda Radicación n.º 88441 SCLAJPT-10 V.00 27 acceder a una pensión justa» que se frustraría por el actuar omisivo o activo de las administradoras del RAIS.

Por último, recuerda que en este proceso no se está solicitando la pensión de vejez, razón por la cual resulta desmedido que la sentencia atacada prejuzgue una situación no discutida ni consolidada aún. VIII. CARGO TERCERO Acusa a la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; 1, 3, 13, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 11, 13, 14 y 15 del Decreto 692 de 1994.

Como errores fácticos en los que incurrió el Tribunal, apunta los siguientes, que se transcriben junto con las pruebas que dijo que fueron indebidamente apreciadas u omitidas en el fallo: 3.3.1 Errores enrostrados a la Sentencia acusada por indebida apreciación de la prueba. La Sala Primera de decisión Laboral del honorable Tribunal Superior de Pereira en la sentencia acusada, incurre en violación indirecta de la ley sustancial por evidentes errores de hecho en la indebida apreciación de las pruebas, errores que se manifiestan en lo siguiente: 3.3.1.1.

No dar por demostrado estándolo que la primera selección de régimen de pensiones, luego de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, lo hizo el señor Jaime Antonio Romero Díaz el 01 de diciembre de 1994, con el empleador Centro Hospital San Juan de Dios con nit. 1008242245 y/o con el empleador Instituto de Seguros Sociales Radicación n.º 88441 SCLAJPT-10 V.00 28 el 01 de mayo de 1995 y no el 01 de enero de 1994, como lo estableció. 3.3.1.2.

No dar por demostrado estándolo que el traslado inicial de que fue objeto el recurrente el 28 de junio de 1995, con el empleador Hospital Universitario San Jorge de Pereira, no cumplió con los requisitos y periodos de permanencia establecidos en el Decreto 692 de 1994 y por ende los traslados posteriores en el mismo régimen corrieron la misma suerte, lo que los hace ineficaces. 3.3.2.

Errores enrostrados a la Sentencia acusada por falta apreciación de la prueba. La Sala Primera de decisión Laboral del honorable Tribunal Superior de Pereira en la sentencia acusada, incurre en violación indirecta de la ley sustancial por evidentes errores de hecho por la falta de apreciación de las pruebas, errores que se manifiestan en lo siguiente: 3.3.2.1 No haber dado por demostrado estándolo que la pretensión de ineficacia promovida por el recurrente a través del proceso ordinario laboral de primera instancia era la que correspondía emprender contra la AFP Porvenir y en contra de Colpensiones para retornar al régimen de prima media con prestación definida 3.3.2.2 No haber dado por demostrado estándolo que al señor Jaime Antonio Romero Díaz, no se le brindó información completa, eficaz y oportuna para adoptar la decisión de trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad. 3.4.

Pruebas indebidamente apreciadas. 3.4.1. Historia laboral del recurrente en el que da cuenta que se afilió al Instituto de Seguros Sociales, luego de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el 01 de noviembre de 1994 con el empleador CENTRO HOSP. SN JUAN DE DIOS con identificación 100824215 y con el empleador ISS el 01 de mayo de 1995.

(folios 32 y 31, respectivamente) 3.4.2. Formulario de traslado número 361902 del 28 de junio de 1995, (folio 159, cuad. 1). 3.5. Pruebas no apreciadas por el Tribunal. 3.5.1. Escrito de demanda, negaciones indefinidas planteadas en los hechos 7, 11, 12, 13 y 14 (Folios 6 y 7, cuad. 1) El embate parte de que el sentenciador no le dio importancia a la situación concreta del recurrente, para Radicación n.º 88441 SCLAJPT-10 V.00 29 establecer, como sí lo hizo el a quo, que su traslado al RAIS resultaba ineficaz por no haber demostrado la AFP que le brindó información veraz, clara e integral, ni se conoció la pericia de los asesores que brindaron la información completa y necesaria que le permitiera adoptar la decisión, pues solo le refirieron de los hipotéticos beneficios que el traslado le podría ofrecer y no los perjuicios del mismo.

Señala que Porvenir SA no desvirtuó las negaciones indefinidas que la parte actora esgrimió en la demanda, en relación con la información que debió brindársele, previo al traslado de régimen, y las consecuencias adversas de este, que no fueron valoradas por el Tribunal «ante su posición rotunda de pretender superar a la Corte en su apreciación jurídica», con lo que no dedujo que, por el hecho de no haber sido desvirtuadas por Porvenir, esa situación fáctica planteada constituía la prueba necesaria para demostrar, no solo el engaño al que fue sometido, sino lo ineficaz de su traslado al RAIS, pues se le prometió que su situación pensional sería mucho más favorable en comparación con la que recibiría si se mantenía en el RPMPD, lo cual resultó adverso, pues, en realidad, conforme a la respuesta referida, mientras en el primero, a los 62 años de edad, tendría derecho a una pensión equivalente a $1.450.600, en el de prima media, a la misma edad, la pensión sería de $4.763.800.

A partir de esa observación, lanza estas afirmaciones: La aplicación indebida de los artículos citados como consecuencia de los errores de hecho enrostrados a la sentencia, artículos 13, literal c, y 271 de la Ley 100 de 1993, que si bien Radicación n.º 88441 SCLAJPT-10 V.00 30 son los aplicables a la situación concreta, surgen del hecho de haber deducido, indebidamente unos efectos o consecuencias contrarias a su contenido.

Si el Tribunal hubiere estudiado las pruebas decretadas y practicadas en el proceso y las hubiere valorado de manera integral y con criterio de sana crítica, habría deducido, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Corporación, que el traslado de la actora al RAIS resultaba ineficaz, como en efecto lo definió el Juzgado A quo. Ahora bien, en relación con el tiempo mínimo de permanencia, resulta equivoca la deducción que hace el Tribunal respecto de la primera selección de régimen, que de acuerdo con la sentencia, fue el 28 de junio de 1995 y no el 01 de diciembre de 1994 y el 01 de enero de 1995, como quedó demostrado con la prueba documental idónea. […] Del contenido de la historia laboral de actor, (fls. 31 y 32 cuad. 1), contrario a lo afirmado en la sentencia, se deduce que luego de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandante ejercitó su derecho de opción o de elección de régimen en dos oportunidades y con distintos empleadores; la primera -fl. 32 cuad. 1-, el 01 de diciembre de 1994 cuando se vincula al ISS con un nuevo empleador, esto es, con el CENTRO HOSPITAL SN (sic) JUAN DE DIOS identificación 1008242245 que es distinto al empleador anterior con el que venía cotizando FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS EN LIQ., número de identificación 2900060244400; la segunda, -fl. 31, cuad. 1-, con el empleador Instituto de Seguros Sociales con número de identificación 860013816, el 01 de enero de 1995 y con el que cotizó al ISS hasta el mes de septiembre de 1996.

De la prueba documental reseñada y apreciada precariamente por el Tribunal, se deduce que en puridad de verdad la selección de régimen la hizo el recurrente antes del 28 de junio de 1995, al afiliarse en dos oportunidades distintas al Instituto de Seguros Sociales con los empleadores CENTRO HOSPITAL SN (sic) JUAN DE DIOS identificación 1008242245 y con el ISS, el 01 de diciembre de 1994 y el 01 de mayo de 1995, respectivamente.

Así las cosas, en términos del literal e), artículo 13 de la Ley 100 de 1994 (sic) en concordancia con el artículo 15 del decreto 692 de 1994, el recurrente solo podría trasladarse del régimen de prima media al RAIS por decisión directa, consentida, voluntaria y autónoma, es decir, con su participación consensuada y no por mera disposición de las administradoras, luego del 02 de diciembre de 1997 y, como no lo hizo y así y lo promovió Horizonte antes de tiempo, ese traslado inicial se torna ineficaz, pero no solo por este motivo sino además, porque esta administradora no cumplió con todos los requisitos establecidos en el artículo 11 de la normativa en estudio, en tanto que el Radicación n.º 88441 SCLAJPT-10 V.00 31 formulario de traslado no fue firmado o suscrito por los empleadores con los que le prestaba servicios como médico de manera simultánea, esto es, por el Instituto de Seguros Sociales, el Hospital San Juan de Dios y el Hospital Universitario San Jorge de Pereira y entonces deben aplicarse las consecuencia previstas en la misma norma en el sentido de que “No se considerará válida la vinculación a la administradora cuando el formulario respectivo no contenga los anteriores datos, en cuyo caso la administradora deberá notificar al afiliado y a su respectivo empleador la información que deba subsanarse.

Por último, en relación con la negación indefinida planteada en el hecho 14 de la demanda, indica que el contenido del artículo 114 de la Ley 100 de 1993 establece que, para que un trabajador se pueda trasladar por primera vez del RPMPD al RAIS, se hace imperioso que presente comunicación escrita en la que conste su decisión, libre, espontánea y sin presiones.

Estima que, como en su caso no presentó esa comunicación en los términos exigidos en la norma, esta circunstancia afecta la validez del traslado y, por ende, resulta ineficaz. De ese modo, no podría patrocinarse que la administradora Horizonte, hoy Porvenir SA, le elabore al afiliado en formato proforma, sin la firma del empleador o empleadores y, en el mismo formulario de traslado, «la diminuta leyenda uniforme de que el mismo fue libre, voluntario y sin presiones», supla la comunicación escrita que debió elaborar y presentar de manera voluntaria, como lo ordena el citado artículo 114.

En ese orden, explica: Si el legislador previó esa comunicación fue porque consideró que era necesaria ante la decisión que adoptaría una persona de trasladarse por primera vez al RAIS, por ello para el caso del traslado de régimen de cesantías la exigió incluso autenticada, y esa comunicación, como se ha señalado, es insustituible, no Radicación n.º 88441 SCLAJPT-10 V.00 32 puede cambiarse por otra y menos pretextando una especie de reglamentación, por cuanto el contenido de la norma sustancial es claro y no podría sustituirse o modificarse con el simple reglamento o pretender desvirtuarle con éste, pues si así ocurriere se impondría la aplicación de la excepción de ilegalidad.

IX. RÉPLICAS Porvenir SA afirma que, con base en la sentencia CC C1024-2004, que examinó el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, resulta improcedente casar la decisión del Tribunal pues, de hacerlo, se estaría violando lo previsto en los artículos 243 de la CP y 48 de la Ley 270 de 1996 y, como secuela, lo consagrado en el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.

Desde lo probatorio, acudió al contenido del formulario de traslado del 19 de marzo de 2002 para indicar que el recurrente sí contaba con un conocimiento suficiente para dar su consentimiento informado, pues sabía de las consecuencias de su determinación y, por tanto, «la ignorancia que alega en este proceso no pasa de ser un reprochable ardid con el que busca en forma más que censurable tratar de anular la decisión que tomó de manera libre, voluntaria e informada».

Luego, informa que el actor no es beneficiario del régimen de transición, por lo cual no puede ser beneficiario de las medidas que reclamó en el proceso, y menos, cuando confesó que su intención era recibir una mejor mesada pensional, lo que indica que no existió ningún vicio del consentimiento en su actuar. Por otra parte, aduce que este tipo de procesos no pueden convertirse en una apuesta para que el actor apueste a cuál sistema pensional le genera mejores resultados, en Radicación n.º 88441 SCLAJPT-10 V.00 33 tanto que los periodos de carencia y las limitaciones a los traslados tienen asidero constitucional.

Refuerza ese argumento con el hecho de que el actor no tenía un derecho pensional consolidado para el momento en que eligió trasladarse al RAIS, lo que le impide acceder a las pretensiones. A más de lo anterior, realiza un estudio de las afectaciones que ha sufrido el deber de información, para señalar que las normas sobre el tema, vigentes para la época del traslado, no exigían un nivel elevado de información, sino un mínimo, con el que se cumplió a cabalidad.

En su oportunidad, Colpensiones también se opuso con el argumento de la variación en el grado de intensidad de la información a cargo de las administradoras pensionales, para señalar que en el año 1995 no operaban las mismas condiciones que fueron desarrolladas años más tarde, con lo que los datos que recibió el actor en aquella época eran suficientes para dar por cumplido el deber de la AFP a la que él decidió trasladarse.

Explica que en el expediente consta que no hubo, en ningún momento, por parte del asesor de aquella entidad mala información o falta de esta, de modo que no se evidencia vicio del consentimiento que haya generado su codemandada, en tanto que la selección que hizo el actor fue libre. Por ello, considera que no puede operar la inversión de la carga probatoria que alega el censor.

Por otra parte, desarrolla este razonamiento para solicitar la desestimación de los cargos: Radicación n.º 88441 SCLAJPT-10 V.00 34 Finalmente, se tiene que mediante sentencias C-1024 de 2004, y SU-062 de 2010, la H. Corte Constitucional, en materia de traslados, indicó que nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados a este esquema, dado que el régimen solidario de prima media con prestación definida se descapitalizaría. X. CONSIDERACIONES A pesar de que las sendas de ataque elegidas para los cargos son diferentes entre sí, no se discute que el demandante nació el 23 de abril de 1960 y que la última administradora pensional a la que se trasladó válidamente fue Porvenir SA, la que quedó como responsable del manejo de la información y de las cotizaciones del actor, conforme a la decisión del comité de resolución de conflictos de múltiple vinculación, con la advertencia de que, anteriormente, ya estaba vinculado a Horizonte.

El Tribunal resolvió apartarse del precedente sentado por esta corporación, y, a tal efecto, estimó —en síntesis— que en los casos donde se pretenda la ineficacia de la afiliación, la acción que se debe instaurar es la de resarcimiento de perjuicios, prevista en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, pero como esta no fue formulada por el accionante, sus pretensiones no podrían triunfar.

Anotó que no es dable imponer a Colpensiones la carga de reconocer prestaciones a quien no era su afiliado, dado que no tuvo incidencia en los supuestos fácticos alegados, y que, al disponerlo así, se afecta el fondo común de los beneficiarios del Régimen de Prima Media con Prestación Definida y, eventualmente, el presupuesto nacional. Además, Radicación n.º 88441 SCLAJPT-10 V.00 35 explicó que el art. 271 de la Ley 100 de 1993 establece una sanción para los empleadores que constriñan las decisiones de afiliación de sus trabajadores, que no para las AFP que realicen actividades de vinculación de afiliados, con el fin de desarrollar su objeto.

La censura, en el cargo primero —que será el que estudie la Corte para desatar el recurso— sostiene que el sentenciador plural se apartó de la doctrina de esta corporación, al establecer que la acción de resarcimiento de perjuicios es la llamada a tramitar el caso contenido en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, ya que la norma que recoge el supuesto de hecho alegado es el literal b) del artículo 13 y el 271 de la ley 100 de 1993.

En cuanto a las intervenciones de las opositoras, debe decirse que no hicieron comentarios sobre la técnica del recurso, ya que se limitaron a plantear alegatos acerca de las razones de fondo por las que la sentencia del juez de apelaciones acertó al revocar las declaraciones y condenas que impuso su a quo. Así las cosas, el problema jurídico traído ante esta Sala consiste en dilucidar si el Tribunal incurrió en el desafuero jurídico endilgado, al proclamar que, según su interpretación de la normativa aplicable, para declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional lo correcto era adelantar una acción de resarcimiento de perjuicios regulada en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, tesis que significó la desestimación de las pretensiones orientadas por la vía de la Radicación n.º 88441 SCLAJPT-10 V.00 36 nulidad o de la ineficacia del acto de afiliación al RAIS, bajo el mandato de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993.

El debate puesto a consideración de la Sala, fue resuelto por esta corporación en la providencia CSJ SL5174-2021, recordada en la CSJ SL1365-2022, ambas proferidas dentro de procesos provenientes de la misma Sala de Decisión cuyo pronunciamiento es censurado en el presente evento. Al efecto, dijo la Corte: Se recuerda, el Tribunal esgrimió en su decisión que los aludidos artículos contienen un hecho generador de la ineficacia que debe provenir de un sujeto calificado, el empleador, «[…] o cualquier persona afín con esa denominación, es decir, de alguien que pueda usurpar la voluntad del trabajador por tener una posición subordinante frente a éste o director de sus actos», de lo cual derivó que las AFP no podrían incurrir en esa conducta y que, por tanto, si hubo alguna omisión o error en la entrega de información, ello sólo es litigable por la vía del resarcimiento de perjuicios de que trata el artículo 10 del Decreto Reglamentario 720 de 1994.

Como el Tribunal anunció en su providencia que se apartaba de la línea trazada por esta Sala de Casación, es necesario recordar cuál es esa senda jurisprudencial que se ha marcado respecto de la ineficacia del traslado del régimen pensional, cuando el fundamento de ésta recae en el hecho de que el afiliado aduce no haber recibido la información pertinente para tomar una decisión adecuada a sus intereses, y si la argumentación ofrecida resulta ser suficiente para mantener la doble presunción de legalidad y acierto de que se halla revestida toda sentencia que es objeto de impugnación en esta sede extraordinaria.

La sentencia CSJ SL1688-2019, efectuó una reseña histórico- normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades Radicación n.º 88441 SCLAJPT-10 V.00 37 mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto. […] Dado que el fundamento del Tribunal es la aplicación del Decreto Reglamentario 720 de 1994, conviene examinar su alcance y contenido, para determinar la pertinencia en la solución del caso sub examine.

La nombrada disposición, tiene por epígrafe el siguiente: «por el cual se reglamenta el artículo 105 y parcialmente el artículo 287 de la Ley 100 de 1993», lo cual, en principio, señala las específicas materias objeto de su desarrollo, esto es, el contenido de los artículos 105 y 287, parcial, de la Ley 100 de 1993, los cuales se refieren a la autorización para celebrar contratos con establecimientos de crédito para las operaciones de recaudo, pago y transferencia de los recursos manejados por las AFP para que dichas operaciones pudieran ser realizadas en todo el territorio nacional, y las actividades de los intermediarios de las entidades de seguridad social para regular su organización, responsabilidades, vigilancia y sanciones a las cuales estarán sujetos.

En particular, el artículo 10 regula lo pertinente a la responsabilidad de los promotores, dentro de un capítulo más amplio que también se ocupa de su organización, obligaciones e identificación frente a terceros, sin que de esta disposición en particular se pueda derivar, como regla, una acción única y específica para aquellos casos en los cuales el error u omisión del promotor, por virtud del traslado de régimen pensional genere perjuicios al afiliado.

Y es que la Corte no niega la posibilidad de reclamar perjuicios frente a una eventual declaratoria de ineficacia del traslado, siempre y cuando ellos sean reclamados dentro del proceso y se encuentren debidamente acreditados. Lo que se ha dicho es que no es posible la declaratoria de ineficacia del traslado del régimen de quienes ya tienen la calidad de pensionados, porque frente a ese grupo en particular, ya no es posible retrotraer el estado de las cosas al punto en que se encontraban antes del dicho cambio, porque entre otras razones, ya hay situaciones consolidadas y podría afectarse a terceros de buena fe y sólo procedería el resarcimiento de perjuicios, siempre y cuando, se insiste, se hayan reclamado, probado y no estén prescritos (CSJ SL373- 2021).

Ello denota el extravío del Tribunal en su análisis, pues si bien inicialmente identificó el problema jurídico a resolver de manera correcta, luego perdió el rumbo al confundir las regulaciones propias del deber de suministro de información, en sus diversas Radicación n.º 88441 SCLAJPT-10 V.00 38 épocas, que sirven de fundamento para la declaratoria de ineficacia con base, se itera, en los artículos 13 del CST, 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, con aquella que se ocupa de la responsabilidad tanto de los intermediarios o promotores como de las AFP mismas en el Sistema General de Pensiones que, a no dudarlo, también permitiría la reclamación de perjuicios, si se cumplen las condiciones para ello, pero que en todo caso son temáticas diferentes.

En criterio de la Sala, en verdad no hay una suerte de extensión indebida por analogía de unas normas de tipo sancionatorio, como lo mencionó el juez plural, sino que las administradoras de fondos de pensiones son destinatarias directas de las mismas y de las consecuencias que allí se prevén por su violación, entre otras, la de que «La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador», en las voces del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Téngase presente, es factible que los jueces se aparten del precedente jurisprudencial, pero para ello se requiere esgrimir una argumentación suficiente, tal como lo explicó esta misma Sala de Casación, en la sentencia CSJ SL440-2021: Ahora, es cierto que los jueces del trabajo deben considerar en sus sentencias el precedente judicial vertical que emana de la Sala de Casación Laboral.

En efecto, al ser esta el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, sus decisiones tienen fuerza vinculante en virtud de los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, pero siempre que tengan la capacidad de responder adecuadamente a la realidad fáctica del asunto concreto, así como la social, económica y política del momento (CC C-836-01 y CC -621-2015).

En este sentido, de existir un precedente aplicable, los jueces laborales deben identificarlo -carga de transparencia- y, hecho esto, acatarlo o disentir del mismo. Si es lo segundo, asumen la obligación de desplegar una carga argumentativa suficiente que explique las razones del disenso -requisito de suficiencia-, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, (ii) cambios normativos, (iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a determinada cuestión, dado que los jueces deben adaptarse a las exigencias que impone la realidad y reconocer la evolución del derecho (CC T-446-2013), o (iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales (CC C-621-2015).

Radicación n.º 88441 SCLAJPT-10 V.00 39 Por vía de los razonamientos que se han recordado, es evidente que lo expuesto por el Tribunal no se cimentó en argumentos persuasivos, que se estructuraran desde la óptica social y en principios constitucionales y legales que gobiernan el derecho laboral y la seguridad social, los que han llevado a la construcción de la línea jurisprudencial sobre la ineficacia del traslado del régimen pensional.

En esas condiciones, no le resultaba válido al juez colegiado soslayar el precedente reiterado y pacífico de esta Corporación, pues lo cierto es que acudir al artículo 10 del Decreto 720 de 1994 para dar solución al caso, resultó un verdadero desatino de orden jurídico. Como se dijo en la sentencia reseñada, se equivocó el juez plural al sostener que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 está dirigido únicamente a los empleadores, pues el derecho a afiliarse o seleccionar el régimen pensional también se menoscaba cuando las administradoras de pensiones incumplen la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado por parte del afiliado, cuya consecuencia es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, tal y como lo consagra de manera expresa esa normativa cuando refiere que «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto» (las subrayas son de la Sala).

Radicación n.º 88441 SCLAJPT-10 V.00 40 Se estima conveniente agregar lo acotado en el fallo CSJ SL655-2022 que, en punto de las condenas contra Colpensiones, indicó: Comentario aparte merece la afirmación del juez colectivo y fustigada por la censura, en el sentido de que sobre Colpensiones se ha impuesto una responsabilidad patrimonial «resarcitoria de perjuicios», derivada de la declaratoria de ineficacia de los traslados del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, lo cual generaría violación del artículo 90 Superior y de los artículos 2341 y 2343 del Código Civil, en tanto dicha entidad cuenta con garantía de la Nación para el pago de las prestaciones económicas que reconozca.

Importa resaltar que la fuente constitucional para tales declaratorias, cuando ellas sean procedentes, resulta ser el artículo 48 de la CP que garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, y las órdenes emitidas frente a Colpensiones en el sentido de activar la afiliación, percibir las sumas trasladadas por la AFP y tener por vinculado al afiliado como si nunca se hubiese separado del RPM, no son condenas a título de indemnización o de resarcimiento de perjuicios, como equivocadamente pareciera entenderlo el Tribunal, sino que responden a ese derecho irrenunciable a la seguridad social ya mencionado, que se enfoca en que la persona obtenga una cobertura en los riesgos de IVM en el régimen en el cual se le tenga por válidamente afiliado, derivada del fruto de su trabajo y reflejada en los tiempos servidos o en las cotizaciones efectuadas al sistema.

En virtud de las explicaciones de esta corporación en las sentencias aludidas, es claro que el ad quem debió examinar si la actuación de la administradora privada dispensó la asesoría necesaria con el fin de que el afiliado tomara una decisión informada. En repetidas oportunidades se ha indicado que la elección del régimen pensional debe ser libre, voluntaria y precedida de una orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del cambio de régimen.

Entre muchas sentencias, en la CSJ SL373-2021, se dijo: Radicación n.º 88441 SCLAJPT-10 V.00 41 En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452- 2019). Así las cosas, emerge evidente la equivocación del Tribunal en su forma de abordar y resolver el problema planteado, lo que conllevó que revocara la sentencia condenatoria del a quo.

Es por ello, que su decisión debe ser quebrantada, sin que sea necesario que la Corte aborde los demás ataques, ante la eficacia del primero de los planteados. Sin costas en sede extraordinaria, dada la prosperidad de las acusaciones. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA La sentencia del Juzgado declaró ineficaz el traslado al RAIS, acto suscrito el 28 de junio de 1995 y, en Radicación n.º 88441 SCLAJPT-10 V.00 42 consecuencia, ordenó a la AFP que trasladara a Colpensiones los «saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, junto con sus respectivos frutos e intereses, y cuotas de administración» y a la gestora del RPMPD, que aceptara el traslado, sin solución de continuidad.

Fundó ese fallo en que fue en el año 1995 cuando se suscribió el inicial acto de traslado entre regímenes, de manera que la controversia giraba en torno al formulario suscrito en esa oportunidad. Al respecto, estimó que la AFP incumplió su deber de suministrar información suficiente al afiliado, pues apenas allegó el formulario de afiliación, que no da cuenta de la entrega de datos adecuados sobre los alcances del acto de transferencia de la afiliación. Además, agregó que el actor fue capaz de reconocer algunas características del RAIS en su interrogatorio de parte, pero estimó que esto constituía una «pequeña confesión», pues no quedó probado que los asesores de la administradora privada le hubieran comentado acerca de las ventajas y desventajas de dicho régimen.

Apelaron esa decisión ambas accionadas. Dijeron en la sustentación del recurso vertical que el traslado del afiliado a la AFP privada fue libre y voluntario. En relación con la «pequeña confesión» que encontró el despacho de primer grado, estimaron que lo manifestado por el actor evidenciaba que sí recibió la información pertinente. Por último, se opusieron a la devolución de cuotas de administración. Radicación n.º 88441 SCLAJPT-10 V.00 43 La Sala también debe atender el fallo en el grado jurisdiccional de consulta, pues la decisión del a quo resultó adversa a los intereses de Colpensiones, entidad de la que la Nación es garante.

En el orden expuesto, las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada, en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. En efecto, considera esta corporación que Porvenir SA no trajo elementos de convicción que convenzan a la Corte de que, en su momento, los asesores que atendieron al trabajador le suministraron información suficiente, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de ambos regímenes pensionales, como era su deber.

En ese sentido, si bien el actor pudiera conocer algunas de las características del RAIS, no es posible determinar que esas las haya aprendido en el momento en que tomó la decisión inicial de trasladarse, por lo que, cuando la juez se refirió a lo que llamó «pequeña confesión», quiso indicar que, si bien el accionante tenía alguna información sobre los pormenores de un régimen pensional, ello no implicaba que estuviera consciente de las implicaciones que esas características tenían en su caso concreto, con lo que el parcial conocimiento del tema no implica el triunfo de la posición esgrimida por las codemandadas, en pro de su absolución. Radicación n.º 88441 SCLAJPT-10 V.00 44 Por consiguiente, se confirmará la declaratoria de la ineficacia del acto de afiliación a la AFP, llevado a cabo el 28 de junio de 1995, determinación que implica privar a ese traslado de todo efecto práctico, así como quedan también sin efecto los subsiguientes actos de traslado entre administradoras del RAIS, pues la ineficacia primigenia no es subsanable.

Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si el demandante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, sin atención a que se haya causado una pensión o que se esté consolidando el derecho. En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado —con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz—, es pertinente recordar que se contraen a la devolución de todos los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales —si fuere el caso—, además de los rendimientos financieros que se hubieren causado, y las cuotas de administración, pues no puede trasladarse una suma inferior a la realmente ahorrada.

Lo anterior, bajo la ficción jurídica de que el actor nunca se movió al RAIS o, lo que es igual, que siempre estuvo afiliado al RPMPD administrado por Colpensiones. Radicación n.º 88441 SCLAJPT-10 V.00 45 Las costas impuestas en primera instancia también se confirman. En cuanto al trámite de las apelaciones, por haber resultado imprósperas, las costas de segunda instancia estarán a cargo de ambas entidades accionadas y a favor del demandante.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diez (10) de marzo de dos mil veinte (2020) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIME ANTONIO ROMERO DÍAZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2019 por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira. Radicación n.º 88441 SCLAJPT-10 V.00 46 SEGUNDO: Se imponen las costas de las instancias conforme a lo dicho en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ