Radicación n.° 52639 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL15345-2017 Radicación n.° 52639 Acta n.º 12 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARCO LEÓN ARAGÓN ACEVEDO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2011, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. En atención a la solicitud obrante a folios 29 y 30 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, acorde a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012.
I.
ANTECEDENTES Marco León Aragón Acevedo llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, con el fin de que se declare que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma que remite a la Ley 71 de 1988 en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión. En consecuencia, se condene a reliquidar la mesada pensional teniendo en cuenta los salarios cotizados durante los últimos 10 años de su vida laboral, actualizados con el IPC y aplicando una tasa de reemplazo del 75% sobre un IBL de $729.566,991; el pago del retroactivo correspondiente al reajuste de las mesadas pensionales desde el 09 de julio de 2004 hasta la fecha de su cancelación y, finalmente, se condene al pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 9 de julio de 1944, por lo tanto, el 12 de noviembre del 2004 cumplió la edad de 60 años; solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez ante el ISS, petición que fue concedida mediante Resolución n.° 010813 del 15 de abril de 2005, con el promedio de lo cotizado durante los últimos diez años laborados.
Adujo que, en la misma resolución, se señaló que «si bien es cierto el asegurado se encuentra cubierto por el Régimen de Transición, también lo es que no acredita aportes o cotizaciones al I.S.S, ni con entidades públicas ni privadas con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, es decir, al 01 de abril de 1993 siendo de obligatoria aplicación lo establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993»; no obstante, en la historia laboral se verifican aportes desde el 22 de diciembre de 1987 hasta el 1 de abril de 1993.
Sostuvo que elevó reclamaciones a fin de obtener la reliquidación de la prestación, sin embargo, a través de Resoluciones n.º 018346 de 2006 y 025472 de 2008 no se accedió a su pretensión. Informó que interpuso recurso de apelación frente a la última de estas resoluciones, el cual fue concedido ante la Gerencia Seccional de ISS e indicó que el 14 de agosto de 2008, adicionó el recurso, aportando copia de los factores salariales de los últimos 10 años de servicios devengados en el periodo comprendido entre 1978 al 1985, expedidos por la Contraloría de Bogotá (f.º 1 a 9).
Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, el reconocimiento de la pensión y su liquidación con el promedio de lo cotizado en los últimos diez años, y la negativa dada a la solicitud de reliquidación pensional; frente a los restantes dijo no constarle o no ser ciertos.
En su defensa propuso las excepciones de pago, inexistencia del derecho y de obligación, cobro de lo no debido, prescripción y/o caducidad, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y buena fe (f.os 35 a 38). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de agosto de 2010, declaró probada la excepción de prescripción, en consecuencia, absolvió a ISS de todas las pretensiones y condenó en costas al demandante.
Sostuvo que el actor nació el 9 de julio de 1944 por lo que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años, razón por la cual es beneficiario del régimen de transición. Por ende, estimó que el régimen anterior aplicable al demandante era la Ley 71 de 1988, que permite contabilizar el tiempo cotizado en el sector público como en el sector privado, por cuanto el accionante prestó servicios a la Contraloría de Bogotá entre el 19 de julio de 1974 y el 10 de abril de 1985, así como a otras entidades.
Concluyó que el demandante reúne los requisitos del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 para obtener su prestación pensional a partir del cumplimiento de la edad exigida por el precepto mencionado, esto es, desde el 9 de julio de 2004. Sin embargo, estimó que como se trata de factores económicos relacionados con elementos integrantes para la obtención de la base salarial sobre la cual se calcula el quantum o monto de la prestación, es aplicable el fenómeno jurídico de la prescripción en razón del tiempo transcurrido desde la notificación de la resolución, la reclamación y la fecha en que fue interpuesta la demanda.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al resolver la apelación de la parte demandante, mediante fallo del 31 de mayo de 2011, revocó parcialmente la decisión de primer grado en cuanto declaró probada la excepción de prescripción y, confirmó en lo demás la decisión. En lo que interesa el recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el reajuste pensional reclamado no tiene origen en la no inclusión de factores salariales como lo entendió el a quo, por ende, no se ve afectado por el fenómeno de la prescripción, dado que la reliquidación solicitada no se basa en los factores salariales que se tomaron para liquidar la pensión, sino en la «norma aplicable en su correcta intelección teniendo en cuenta el salario real devengado por el actor durante el tiempo que le faltaba para adquirir el derecho a la vigencia de la Ley 100 de 1993 inciso 3 artículo 36».
Precisó, además que en la sentencia CSJ SL, 24 feb. 2009, rad. 32381, frente a la prescripción aseguró que «tal fenómeno se presenta frente a los factores económicos que conforman el ingreso base de liquidación, mas no en otros eventos diferentes, como es el caso presente, en donde la reclamación se dirige a definir la base legal para fijar el monto de la pensión».
Así mismo, indicó que […] este fenómeno jurídico como un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, no procede en relación con la reclamación dirigida a definir el porcentaje legal para fijar el monto de la pensión, según la normatividad que regule la materia, independiente a que dicho porcentaje se aplique sobre factores salariales, ingresos bases, semanas cotizadas o tiempos de servicios.
Argumentó que el juez de primer grado resolvió el conflicto jurídico conforme a la Ley 71 de 1988, luego, si en el proceso no se discutió que el régimen aplicable para determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones era el previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo sostuvo la entidad demandada en la Resolución 101813 de 2005, «procedería efectuar el cálculo de la pensión en la forma expuesta, mediante la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 1158 de 1994», sin embargo, existía deficiencia probatoria derivada de la falta de prueba de los factores salariales reales y completos que percibió el actor en la Contraloría de Bogotá. En torno a ese aspecto, señaló que el promotor del litigio pretendió probar dicha información con la certificación emanada de un tercero, visible a folios 14 a 15, sin embargo, estimó que la misma no tenía valor probatorio, por las siguientes razones: […] la parte demandante pretendió probar los devengados salariales por los periodos 1978 – 1985 con una fotocopia informal de la certificación emanada de un tercero CONTRALORÍA DE BOGOTÁ visible a folios 14 a 15 aportada por la parte en mención en fotocopia informal desprovista de valor probatorio de acuerdo con lo normado por el artículo 54A del CPTSS, adicionado por la Ley 712 de 2001, artículo 24, en concordancia con lo normado por el artículo 254 del CPC, modificado por el Decreto Extraordinario 2282 de 1989, artículo 1, numeral 115, modificado por la Ley 794 de 2003, artículo 26, advirtiendo que la documental proveniente de una entidad pública no se convocó al proceso y se aportó en fotocopia informal desprovista de autenticación no tiene validez probatoria.
RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, revoque la dictada por el a quo y, en su lugar, se condene a lo solicitado en la demanda inicial.
Con tal propósito formula un único cargo, por la causal primera de casación, el que fue replicado dentro del término legal. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta de la Ley sustancial, del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y sostiene que la violación denunciada fue consecuencia de un error de hecho, por «no contemplar el expediente administrativo solicitado por el juez de primera instancia como prueba de oficio y aportada por el ISS como prueba documental auténtica obrante a folios 62 al 170».
En la demostración del cargo indica que el ad quem incurrió en error de hecho, pues no estudió o valoró de forma completa el expediente administrativo aportado por el ISS como prueba documental auténtica, en el que aparece el certificado salarial expedido por la Contraloría de Bogotá, prueba que exigía el ISS para reliquidar la prestación. Así mismo, asegura que a folio 170 se acreditó por parte de la directora técnica de talento humano de la Contraloría de Bogotá que el demandante laboró desde el 19 de julio de 1974 hasta el 10 de abril de 1985, ocupando el cargo de analista financiero I, grado 15, con una asignación mensual de $38.218 y que durante la relación laboral se realizaron los aportes a la Caja de Previsión Social Distrital, documento que en su criterio permite realizar la reliquidación perseguida teniendo en cuenta los salarios cotizados durante los últimos diez años de su vida laboral, lo que arroja una mesada mayor a la que le otorgó el ISS.
RÉPLICA El apoderado de la parte demandada señala que la parte actora no indicó las modalidades para acusar la sentencia por violación de la ley sustancia por vía indirecta; no obstante, afirma que el error atribuido al Tribunal es «absolutamente intrascendente» dado que la prueba que hubiese podido determinar el promedio de los salarios devengados por el demandante, no fue aportado de manera legal al proceso y si se observa el folio 170, sólo se podrá determinar lo que el demandante recibía al momento de retirarse, mas no el promedio de los últimos 10 años.
CONSIDERACIONES En innumerables oportunidades se ha reiterado que quien pretenda a través del recurso extraordinario el quebrantamiento de un fallo del colegiado de segundo grado, tiene la carga de desquiciar todos los soportes sobre los que está edificado el pronunciamiento que se cuestiona. Obviamente, los fundamentos que se deben atacar son aquellos sobre los que descansa la providencia impugnada, pues dejar libre de ataque la estructura del fallo impugnado conlleva el fracaso del recurso extraordinario.
En el presente caso se advierte que, en realidad el recurrente no cuestiona los fundamentos del fallo controvertido, en la medida que en criterio de esta colegiatura debió discutir las razones por las cuales el Tribunal desestimó la certificación obrante a folios 14 y 15 aportada en copia, suscrita por la directora técnica de la Contraloría de Bogotá en donde aparecen los salarios devengados desde enero de 1978 hasta abril de 1985, esto es, a través de la vía directa toda vez que el ad quem concluyó que dicho documento no tenía validez probatoria, pues como lo ha determinado la Sala cuando se controvierta sobre el decreto, aportación, aducción o validez de una prueba, la demanda de casación debe dirigirse por la vía directa.
Sobre el particular en sentencia CSJ SL 26 mar. 2001, rad. 15116, señaló: Ha precisado la Corte que cuando el recurrente discrepa de los medios de convicción incorporados al proceso, no desde el punto de vista del mayor o menor grado de convicción que les confiere el fallador, sino en cuanto atañe con aspectos relacionados con la validez de las pruebas por el incumplimiento de ciertas ritualidades exigidas en la ley, la vía de ataque apta para ese efecto es la directa, como violación de medio de la normatividad instrumental que regula la aducción, producción o eficacia de las pruebas, y que conduce a infringir la norma sustantiva que contiene los derechos pretendidos.
De otra parte, advierte la Sala que el único cargo formulado por la senda indirecta, no acusa modalidad de violación de la ley. Además, formula un error de hecho poco preciso porque acusa al Tribunal por no analizar el expediente administrativo allegado y, además, respecto de la prueba a la que hace referencia en la demostración del cargo, no indica si fue mal apreciada o dejada de valorar.
Al margen de lo anterior, al analizar la prueba que denuncia a folio 170, se advierte que, corresponde a una certificación expedida por la Directora Técnica de Talento Humano de la Contraloría de Bogotá, en donde consta que el actor prestó servicios a la entidad del 19 de julio de 1974 al 10 de abril de 1985, desempeñando el cargo de Analista Financiero I, Grado 13, «con una asignación mensual de $38.218.oo».
Si bien dicha prueba no fue para nada apreciada por el Tribunal, lo cierto es que ello no acredita un error de hecho ostensible, manifiesto y protuberante que dé lugar al quebrantamiento del fallo, en la medida que lo único que surge de la misma es el tiempo laborado y el último salario del actor, lo que en realidad para los efectos controvertidos es insuficiente, en tanto que lo único que informa es el sueldo a la fecha de retiro.
En ese orden, con dicha documental no se acreditan los salarios devengados por el actor durante el tiempo que laboró en la Contraloría de Bogotá, que fue lo que echó de menos el Tribunal y, por ende, mal puede endilgársele al ad quem la comisión de yerros desde el punto de vista fáctico. De cualquier modo, hay que precisar que la norma cuya violación indirecta se acusa, esto es, el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, regula el ingreso base de liquidación para aquellas personas que siendo beneficiarias del régimen de transición les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, norma que no resulta aplicable al actor, ya que cumplió la edad de 60 años el día 9 de julio de 2004, por lo que para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de diez años para causar el derecho pensional.
Por ende, si existiera yerro fáctico del Tribunal como lo sostiene la censura, el recurso de casación no estaría llamado a prosperar en razón que la norma que se endilga violada no determina el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante. En consecuencia, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica.
Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.500.000, a favor de la demandada, que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de mayo de 2011 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARCO LEÓN ARAGÓN ACEVEDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00