CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52322 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL15343-2017 Radicación n.° 52322 Acta 32 Bogotá, D. C., seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso JOHAN VOIGT contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de mayo de 2011, en el proceso que promueve contra CARULLA VIVERO S.A. y SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. I.
ANTECEDENTES En lo que estrictamente concierne al recurso extraordinario, el accionante promovió demanda ordinaria laboral contra las citadas sociedades, con el propósito de que se declare que lo indujeron en error en los trámites de desafiliación del Sistema de Seguridad Social en Pensiones y de devolución de saldos y, así, le ocasionaron un daño antijurídico grave.
Asimismo, solicitó que se declare que Carulla Vivero S.A. tenía la obligación legal de cotizar a su nombre en el régimen de pensiones obligatorias y, a su vez, que Skandia estaba en la obligación de recibirlas; que la ex empleadora injustificada e ilegalmente, obtuvo de la administradora de pensiones la devolución de los aportes que le correspondían.
En consecuencia, impetró que las codemandadas sean solidariamente condenadas a pagarle $55.159.168,50 por las sumas dejadas de aportar por concepto de pensión obligatoria desde el 19 de septiembre de 2008 más sus intereses moratorios, hasta que se verifique el pago. Subsidiariamente, solicitó que se condene a Carulla Vivero a consignar en Skandia los aportes de pensión obligatoria correspondientes a los meses de junio a diciembre de 2003, de las anualidades 2004 a 2008 y de la fracción proporcional del año 2009.
En respaldo de sus pretensiones, el demandante refirió que laboró para Carulla Vivero S.A. entre el 3 de junio de 2003 y el 31 de diciembre de 2003 en el cargo de Director Asesor Desarrollo Alimentos; que el 8 de julio de 2003, por presión de la empresa, solicitó y obtuvo la devolución de saldos del fondo de pensiones Skandia, entidad que al efecto le entregó un formato para que declarara ante notario la imposibilidad de continuar trabajando y cotizando, a lo cual procedió el 26 de enero de 2004.
Afirmó que por exigencia de Carulla Vivero, el 1.° de abril de 2004 firmó un segundo contrato laboral para desarrollar las mismas funciones, y que desde esa fecha y hasta el mes de julio de 2008, la empresa hizo los aportes a pensión obligatoria. Informó que el 19 de septiembre de 2008 Skandia reembolsó a su empleadora la suma de $ 73.545.558 porque según interpretación de ambas sociedades, el accionante no tenía derecho a esas cotizaciones por razón de su edad y porque solicitó la devolución de aportes.
Aseveró que Carulla Vivero el 15 de diciembre de 2008, le reintegró la suma de $ 22.546.429 por concepto de las deducciones practicadas por aportes a pensión y que continuó trabajando sin cotizar hasta el 11 de febrero de 2009, fecha en la que fue despedido sin justa causa. Por último, manifestó que no está pensionado actualmente ni reúne los requisitos para acceder a la prestación, debido al accionar de las demandadas.
Al dar respuesta a la demanda Carulla Vivero S.A., se opuso a las pretensiones. Negó los hechos, salvo los relacionados con la fecha de la solicitud de devolución de saldos por parte del demandante, los aportes hechos por el empleador y recibidos sin objeciones por Skandia, la suma restituida por la administradora de pensiones y la fecha en la que lo hizo, la comunicación dirigida al accionante por parte de Skandia a través de la cual se le informa de tal operación, la solicitud por parte de Carulla Vivero S.A. de la póliza de seguro de vida a favor del actor, el reembolso de dinero hecho a este por las deducciones hechas para aportes a pensión y el despido sin justa causa.
Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago, cobro de lo no debido, compensación, prescripción y carencia de título para pedir (f.º 298 a 314). Por su parte, Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., se opuso a las pretensiones. Afirmó que no le constaban unos hechos y otros los negó, o totalmente, o por la forma en la que estaban redactados, como los referidos a los aportes realizados por la empleadora con posterioridad a la solicitud de devolución de saldos, el retorno de dinero que hizo la administradora de pensiones a Carulla Vivero S.A. y la conciliación ante el inspector del trabajo.
Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, prescripción, pago, compensación y buena fe (f.º 315 a 333). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá condenó a Carulla Vivero S.A. a efectuar los aportes correspondientes a pensiones, con sus respectivos rendimientos, causados entre el 1.° de abril de 2004 y el 11 de febrero de 2009, en el fondo que eligiera el demandante.
Asimismo, declaró probada la excepción de compensación y ordenó al demandante reintegrar la suma de $22.546.429. Skandia Pensiones y Cesantías S.A. fue absuelta de las pretensiones de la demanda. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la sociedad empleadora y del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo de 13 de mayo de 2011, revocó la sentencia de primera instancia, absolvió a Carulla Vivero de todas las pretensiones y relevó al demandante de la obligación compensatoria que le impuso el a quo.
En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, para el Tribunal quedó demostrado que el demandante nació 16 de junio de 1938; que a 1.° de abril de 1994 tenía más de 55 años de edad; que las partes suscribieron dos contratos de trabajo, el segundo, desde el 1.° de abril de 2004 hasta el 11 de febrero de 2009, y que desde el inicio de la última vinculación hasta julio de 2008, la empleadora cotizó, por concepto de pensiones obligatorias a nombre del demandante, en Skandia.
También dio por demostrado que Johan Voigt presentó solicitud de reclamación de saldos ante Skandia el 7.° de julio de 2003, a la que acompañó acta de declaración extra proceso en la que manifestó bajo la gravedad de juramento, su imposibilidad de continuar cotizando, así como que el actor recibió los correspondientes saldos de su cuenta de ahorro individual.
Igualmente, dio por establecido que el fondo de pensiones le devolvió a Carulla Vivero el monto de los aportes que sufragó a nombre del accionante, al considerar que no estaba obligada a hacerlos, en la medida que aquel estaba excluido del sistema de pensiones, en razón a que tramitó y solicitó la devolución de saldos, acorde a lo previsto en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993.
En ese contexto, determinó que le correspondía dilucidar si la empresa empleadora estaba obligada a efectuar las cotizaciones al sistema general de pensiones a nombre del demandante, durante el periodo comprendido entre el 1.° de abril de 2004 y el 11 de febrero de 2009. Así, luego de trascribir los artículos 15, 17, 61 literal b), 64 y 67 de la Ley 100 de 1993, adujo: La demandada Carulla Vivero S.A. no estaba obligada a efectuar las cotizaciones al sistema general de pensiones a favor del demandante, para el periodo comprendido entre el 1 de abril de 2004 al 11 de febrero de 2009, como quiera que el actor se encontraba excluido del sistema en la medida que para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía más de 55 años de edad y no acreditaba 500 semanas cotizadas al sistema, tal como lo dispone el artículo 61 de la Ley 100 de 1993.
Además, para el periodo de vigencia del segundo contrato de trabajo el actor se encontraba desafiliado del sistema, al optar en forma libre y voluntaria [por] acogerse a la devolución de saldos en los términos del artículo 66 de la Ley 100 de 1993, el 27 de noviembre de 2003. Decisión que goza de toda validez en la medida que el actor no probó dentro del proceso que haya sido engañado o presionado por las demandadas para optar por esa determinación. De esta forma, concluyó que al no existir obligación de la empleadora para efectuar cotizaciones por aportes en pensiones a favor del demandante, no eran procedentes las condenas proferidas en su contra.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la decisión del ad quem y, en su lugar, confirme la sentencia de primera instancia proferida por el Juez Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá. Con tal propósito, formuló un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica oportuna.
CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial directamente, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 2.°, 15, 17, 61, 64, 66, 112 y 272 de la Ley 100 de 1003, modificados algunos por la Ley 797 de 2003; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 4.° y 5.° de la Ley 153 de 1887; 26, 27, 30, 31 y 32 del Código Civil; así como 25, 48 y 53 de la Constitución Política Colombiana de 1991.
Previa la demostración del cargo, el recurrente expresamente deja a salvo las consideraciones fácticas del juez de apelaciones, centra su acusación en la indebida interpretación de las normas cuya violación acusa, y elabora su argumentación bajo la titulación de los siguientes puntos: 1. Obligación de aportes al régimen de pensiones de todos los trabajadores y excepciones previstas en la ley Apoya su discurso en los artículos 15 - numeral 1.°-, 17 y 61 de la Ley 100 de 1993, para indicar que son afiliados obligatorios al sistema general de pensiones todos los trabajadores, de modo que durante la vigencia de la relación laboral concurren respecto de afiliados y empleadores la obligación de cotizar, deber que cesa cuando el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez o se pensione por invalidez o anticipadamente.
Agrega que el artículo 61 ibidem no establece la devolución de saldos como causal de exclusión del régimen de ahorro individual con solidaridad, tal y como con error lo entendió el juez de alzada, quien desconoció lo dispuesto en el artículo 31 del Código Civil según el cual, al intérprete no le es dado crear excepciones que la ley no establece.
En relación con lo anterior, asevera que el Tribunal se equivocó cuando afirmó que la empleadora no estaba obligada a efectuar las cotizaciones al sistema de pensiones, toda vez que se daban los requisitos legales para ello (contrato y decisión de cotizar), de modo que por vía de interpretación ilegal, regresiva o retrograda, no se podía adicionar otra exigencia. Insiste en que el empleador se libera de la obligación de continuar cotizando cuando el trabajador obtiene la pensión de vejez conforme a los requisitos del artículo 64 de la Ley 100 de 1993, cuyo texto reproduce y, concluye, que la sentencia limitó un derecho constitucional y creó una excepción al deber legal de cotizar al régimen de pensiones. 2.
La sentencia impugnada le da un alcance y sentido a la figura denominada devolución de saldos, que la misma ley no le ha dado Explica que el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 establece qué ocurre con quienes -como el demandante- «no obstante tener la edad para pensión», no alcanzan el tiempo de cotización ni completan el saldo mínimo para optar por la pensión, que señala que en tal caso el afiliado podrá solicitar la devolución de sus aportes o puede continuar cotizando hasta alcanzar el derecho.
Sin embargo, enfatiza que la interpretación de dicha disposición debe ser «sumamente cuidadosa», pues las dos circunstancias que contiene son excluyentes y además, no dispone qué sucede con quien recibió la devolución de saldos y, posteriormente, decide nuevamente vincularse como trabajador, continúa cotizando y ese aporte lo recibe el sistema durante varios años.
En ese contexto, critica la decisión del ad quem en cuanto dispuso que el trabajador estaba excluido del régimen de ahorro individual con solidaridad por tener más de 55 años al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y por haber solicitado la devolución de saldos. Afirma que tal interpretación desconoce los principios «marco» de la ley de seguridad social, así como normas superiores. 3. «¿Queda excluido del régimen de seguridad social y pensiones, (…) un trabajador que ha solicitado y retirado (sic) su devolución de saldos?» Sostiene que la respuesta al anterior interrogante es negativa porque el artículo 48 de la Constitución Política, que trascribe en su totalidad, consagra el derecho universal a la pensión y el respeto por los derechos adquiridos que, aduce, desconoció el Tribunal al afirmar que el accionante estaba excluido del sistema de pensiones.
Asevera que es discriminatorio y contrario a los postulados de la Constitución Política, entender que «un trabajador mayor no pensionado que ha retirado voluntariamente los saldos depositados en su fondo individual de ahorro, se le excluya del sistema (…) negándole, de tajo, toda posibilidad de lograr una pensión (…)». 3.1. El Tribunal ignoró los principios esenciales de la Ley 100 de 1993 Afirma que la citada ley desarrolla los mandatos constitucionales bajo los principios de universalidad y solidaridad, reitera la equivocación de la que acusa al sentenciador de alzada y luego de trascribir los artículos 2.°, 3.° y 4.° ibidem, concluye que no entiende la lógica del Tribual a partir de la cual excluyó a un trabajador «viejo» pese a que no estaba pensionado. 3.2.
La sentencia impugnada, además de la pensión, afectó prestaciones conexas Explica que si bien es cierto, es poco probable que un trabajador mayor de 65 años reúna los requisitos para pensión, ello no libera al empleador de la obligación de cotizar porque existen otras prestaciones tales como las de invalidez, sobrevivientes y devolución de saldos a beneficiarios, a lo que agrega que con el reintegro a la empleadora de los aportes que sufragó a nombre del trabajador, se le cercenó la posibilidad de reducir tiempo de pensión o de acceder a planes previstos en la ley de seguridad social. 3.3.
La sentencia impugnada es discriminatoria e injustificada Asegura que la exclusión de hombres mayores de 65 años -como el accionante- del sistema de pensiones para liberar al empleador de su obligación de cotizar, conforme la interpretación del juez de apelaciones, es ilegal, vulnera los derechos al trabajo y a la igualdad, al tiempo que auspicia la explotación de profesionales altamente calificados.
Reitera que la devolución de saldos no se erige como causal de exclusión de dicho régimen, porque el legislador no lo previó y porque aceptarlo así sería discriminatorio, e insiste que la norma consagra la posibilidad de retirar el saldo de la cuenta de ahorro individual o de continuar cotizando, mas no significa que «no [se] pueda volver a empezar». 3.4.
Según la sentencia, la devolución de saldos implica la exclusión del mercado formal de trabajo Refiere la censura que el derecho al trabajo y a la seguridad social previstos en los artículos 25 y 48 de la Constitución Política no pueden ser objeto de limitación o vulneración y, precisa que el demandante, por sus habilidades en la cocina internacional, fue requerido por Carulla Vivero y es actualmente instructor de cocina en una institución universitaria. 3.5.
La sentencia desconoce que los aportes a pensión son exclusivamente del trabajador Se apoya en el artículo 60 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 48 de la Ley 1328 de 2009, para afirmar que la cuenta de ahorro individual es de propiedad única e individual del trabajador, del que no pueden disponer a su antojo ni el fondo ni el empleador, argumento que apoya con la transcripción parcial de la sentencia C-086-2002.
Por ello, cuestiona que los aportes a pensiones causados y consignados en Skandia fueran devueltos al empleador o al trabajador de manera irregular. 4. La debida interpretación de las normas, especialmente las laborales, ha sido claramente vulneradas por la sentencia impugnada Con fundamento en los artículos 26 a 32 del Código Civil y 4.° y 5.° de la Ley 153 de 1987, acusa al Tribunal de la violación de las reglas de hermenéutica jurídica que, afirma, «brilla por su ausencia en la sentencia impugnada» y, asegura a continuación, que ese colegiado le dio «un alcance a las normas que las mismas norma (sic) no prevén».
Agrega que también erró el colegiado de instancia, porque desconoció el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 según el cual, sus disposiciones no se aplicarán cuando se menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores; así como el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo que establece que en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes, prevalece la más favorable al trabajador.
RÉPLICA La opositora le indilga a la demanda de casación errores de orden técnico, porque el alcance de la impugnación no indica los motivos de casación; el recurso se asemeja a un alegato de instancia; invoca la violación de normas constitucionales y legales que no tienen el carácter de disposiciones sustantivas, algunas de las cuales no pudieron ser objeto de errónea interpretación porque no fueron sustento del fallo; omite incluir la Ley 797 de 2003 modificatoria de la Ley 100 de 1993; no formula una proposición jurídica completa, y se aparta de supuestos fácticos que dio por probados el Tribunal, pese a la orientación del ataque.
Concluye que no erró el tribunal, porque el punto medular de la sentencia lo constituye el hecho indiscutible de la edad del accionante, quien para la data de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 55 años sin que antes hubiere estado afiliado al sistema de pensiones a lo que añade, que el demandante, con escasas 416 semanas, motu proprio decidió desafiliarse del sistema, optó por dejar de cotizar y solicitar la devolución de saldos, que es una de las opciones que contempla el artículo 66 ibidem a cuyo contenido se sujetó el sentenciador de alzada.
CONSIDERACIONES Si bien la demanda de casación no es un modelo a seguir, principalmente porque se asemeja a un alegato de instancia, no le asiste razón a la opositora en las demás glosas de orden técnico que le formula, porque la censura sí definió con claridad el motivo de la casación –infracción directa de la ley- en la modalidad de errónea interpretación de las normas con las que integró a la proposición jurídica.
De otra parte, en cuanto a la afirmación según la cual los principios constitucionales no son normas sustanciales, precisa señalar que esta discusión la superó hace tiempo la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como se puede ver, entre otras, en las sentencias SL16794-2015, SL3210-2016, SL12220-2017 y SL1044-2006, en las que se subrayó que algunas de estas disposiciones posee un contenido innegablemente sustancial, puesto que una de las novedades que trajo la Constitución Política de 1991 y que, precisamente, la caracteriza, es que sus enunciados, así sean principios, tienen fuerza normativa y son aplicables directamente.
Que los principios posean una textura abierta no los priva de su fuerza normativa, antes bien, esa apertura del lenguaje es lo que les permite proyectarse en todo el ordenamiento jurídico hasta llegar a ser un componente fundamental e imprescindible en el razonamiento judicial. De hecho, el modelo constitucional vigente impone tenerlos en cuenta y otorgarles la posición normativa privilegiada que les corresponde.
En cuanto al punto, en sentencia SL10444-2016 la Sala señaló: Las observaciones que el opositor formula en contra de la demanda no tienen asidero. En primer término, las disposiciones citadas por el recurrente, relacionadas con la prescripción, tienen un componente sustancial, debido a que de ellas depende la extinción de los derechos emanados de las normas laborales.
Por consiguiente, son aptas para estructurar una acusación, tal y como lo sostuvo esta Corporación en sentencia CSJ SL, 4 may. 2010, rad. 34037. En segundo lugar, las normas constitucionales citadas por el casacionista, indudablemente tienen un carácter sustancial. Una de las principales novedades de la Constitución Política de 1991 es su fuerza normativa y aplicación directa.
Ahora, el hecho de que el texto de la Carta Política este compuesto por una gama de principios, ello no desdice su carácter normativo y vinculante, como tampoco su importancia en el ordenamiento jurídico y en el razonamiento judicial. En esta dirección, la Sala en sentencias CSJ SL16794-2015 y CSJ SL3210-2016, sostuvo que la fuerza normativa de los principios en la legislación laboral y de la seguridad social, se ve reflejada en la función tridimensional que cumplen.
Por una parte, son bases estructurales y de ordenación, en tanto orientan, informan y articulan las reglas y, en tal medida, procuran por la coherencia interna de sus disposiciones. De otra parte, cumplen un rol interpretativo e integrador, pues actúan como directrices en el proceso de interpretación y aplicación de las reglas, y en los eventos de insuficiencia normativa, se emplean como fuente integradora del derecho para resolver los casos difíciles o no regulados.
Por ello, para dar cuenta de forma completa de las instituciones del derecho del trabajo, del alcance de algunas de sus reglas o de la solución más acertada, es factible que en la demanda de casación se haga alusión a los principios, para inclusive, derivar de su interpretación verdaderos derechos subjetivos de las partes y reglas materiales con vocación de solucionar directamente los casos.
Igual reflexión cabe frente a los principios que consagra el Código Sustantivo del Trabajo cuya fuerza normativa hoy es innegable, en tanto orientan, informan y articulan sus reglas y, en tal medida, procuran por la coherencia interna de sus disposiciones. De otra parte, cumplen una función interpretativa e integradora, pues actúan como directrices en el proceso de hermenéutica y aplicación de las reglas, y en los eventos de insuficiencia normativa, se emplean como fuente integradora del derecho para resolver los asuntos difíciles o no regulados.
En consecuencia, para dar cuenta de forma completa de las instituciones del derecho del trabajo, del alcance de algunas de sus reglas o de la solución más acertada, es factible que en la demanda de casación se haga alusión a los principios, para inclusive, derivar de su interpretación reglas específicas de solución a los casos y verdaderos derechos subjetivos (SL 3210-2016).
En punto a que el recurrente omitió incluir en la proposición jurídica la Ley 797 de 2003, ha de señalarse que la enunciación de las disposiciones sustanciales reseñadas en el cargo resultan suficientes en función del estudio que se le propone a la Sala, a lo que es necesario agregar que en materia de casación laboral no se encuentra prevista.
Ahora bien, la insuficiencia referida a la alusión de aspectos fácticos impropios de la vía directa, tampoco tiene de donde asirse, pues la tesis central del recurrente reside en la interpretación errónea de las normas que consagran la devolución de saldos en el régimen de ahorro individual con solidaridad, a partir de los supuestos de hecho que expresamente dejó libre de ataque.
Claro lo anterior, según la vía de ataque escogida, no se cuestionan los siguientes hechos que sustentaron la decisión del ad quem: (i) que el demandante nació el 16 de junio de 1938 y para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía más de 55 años de edad; (ii) que las partes implicadas en el presente proceso suscribieron dos contratos, el primero, con vigencia entre el 3 de junio de 2003 y el 31 de diciembre de la misma anualidad y, el segundo, se ejecutó entre el 1.° de abril de 2004 y el 11 de febrero de 2009;
(iii) que el demandante presentó solicitud de devolución de saldos ante Skandia para lo cual entregó acta de declaración extra proceso en la que manifestó, bajo la gravedad de juramento, su imposibilidad de seguir cotizando; (iv) que el 27 de septiembre de 2003, Skandia S.A. le hizo al actor, la devolución de sus saldos; (v) que durante el segundo contrato, Carulla Vivero cotizó a pensiones obligatorias en Skandia a nombre del actor; y (vi) que Skandia devolvió a Carulla Vivero los aportes a pensión que realizó durante la ejecución de ese contrato, al considerar que no estaba obligada a hacerlos, conforme lo previsto en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993.
En ese contexto, la acusación que formula el recurrente en diversos puntos, se concreta a la interpretación normativa en la que basó su conclusión el Tribunal, según la cual, el accionante está excluido del sistema de pensiones porque acorde a lo regulado en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, no tenía derecho a afiliarse al régimen pensional de ahorro individual con solidaridad, toda vez que tenía más de 55 años a la fecha de entrada en vigencia del sistema pensional, y porque, voluntariamente, decidió retirar su saldo de su cuenta de ahorro individual del fondo de pensiones Skandia conforme las exigencias normativas previstas en el artículo 66 ibidem, decisión que, en su entender, equivocadamente, eximió a la empleadora de la obligación de cotizar al sistema de pensiones durante la ejecución del segundo contrato de trabajo que los ligó. Luego, le corresponde a la Sala dilucidar los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿La limitación legal basada en la edad prevista en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, debió ser inaplicada por el juez ad quem por ser discriminatoria?; y (ii) ¿estaba obligada la empleadora a realizar cotizaciones al sistema pensional, pese a que el trabajador había solicitado la devolución de saldos? Si bien en el discurso del recurrente se advierte una importante carga argumentativa basada en los fundamentos constitucionales y legales del sistema pensional en Colombia, debe la Sala precisar que la decisión jurídica del Tribunal que se cuestiona no los contradice, conforme se explica a continuación. 1.
¿La limitación legal basada en la edad prevista en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, debió ser inaplicada por el juez ad quem por ser discriminatoria? Como bien lo afirma el recurrente, el ordenamiento constitucional vigente desde 1991, estableció el derecho a la seguridad social a partir de parámetros insoslayables basados en la eficiencia, universalidad y la solidaridad, con el propósito de proteger a todos sus habitantes de las contingencias propias del ser humano que los puedan afectar.
Fue así como el legislador, basado en esas normas constitucionales fijadas en el artículo 48 de la Carta Política, expidió la Ley 100 de 1993 mediante la cual consagró el Sistema Integral de Seguridad Social para garantizar los derechos irrenunciables de las personas a efectos de que obtengan una vida en condiciones de dignidad[footnoteRef:1] que, además, asegure el pago de prestaciones económicas a quienes tienen una relación laboral o capacidad económica suficiente para afiliarse a dicho sistema[footnoteRef:2]. [1: Al respecto, resulta importante observar el artículo 1º de la Ley 100 de 1993 el cual, textualmente, indicó: “Sistema de seguridad social integral.
El sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten. El sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, materia de esta ley, u otras que se incorporen normativamente en el futuro.”] [2: Artículo 6º.
Ley 100 de 1993. “Objetivos. El Sistema de Seguridad Social Integral ordenará las instituciones y los recursos necesarios para alcanzar los siguientes objetivos: 1. Garantizar las prestaciones económicas y de salud a quienes tienen una relación laboral o capacidad económica suficiente para afiliarse al sistema. (…)”] Ese sistema en materia pensional adoptó dos regímenes, el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad, cada uno con características propias de afiliación, permanencia, retiro y excepciones, que prevén varias prestaciones económicas tales como las pensiones de vejez, invalidez y muerte, indemnización sustitutiva de la pensión o devolución de saldos, según el caso, cuyo disfrute está sujeto a requisitos que deben cumplir los afiliados para consolidar sus derechos económicos.
Concretamente, en lo que tiene que ver con el régimen de ahorro individual con solidaridad, el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, previó que no podrán afiliarse a ese subsistema, además de quienes gocen de una pensión, quienes al entrar en vigencia el sistema tuvieren 55 años o más de edad, si son hombres, o 50 años o más si son mujeres, salvo que decidieran cotizar por lo menos quinientas semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes.
La limitación cimentada en la edad de 50 o 55 años o más para mujeres y hombres, en su orden, en la que fundamentó su decisión el colegiado de instancia y que el recurrente tilda de discriminatoria porque excluye a las personas mayores de la posibilidad de obtener una pensión, fue objeto de estudio de constitucionalidad en la sentencia C- 674 de 2001.
Dijo entonces la Corte Constitucional que se trataba de una medida transicional llamada a propender por la financiación del régimen de ahorro individual encaminada a evitar traumatismos y a proteger a las personas que habían cotizado bajo las reglas anteriores más generosas, así como a quienes a pesar de que no lo hubieren hecho e insistieran en pertenecer al nuevo sistema, garantizarles la conformación del capital necesario para financiar la pensión de vejez con la exigencia de aportar 500 semanas De ese modo, entendió que el trato diferencial se encuentra plenamente justificado toda vez que persigue unos propósitos constitucionales claros.
Bajo ese panorama, quedan entonces sin piso las acusaciones de la censuran según las cuales el proveído el juez de alzada, es discriminatorio y contrario a los postulados de la Constitución Política, al entender que «un trabajador mayor no pensionado (…) se le excluya del sistema (…) negándole, de tajo, toda posibilidad de lograr una pensión (…)». 2.
¿estaba obligada la empleadora a realizar cotizaciones al sistema pensional, pese a que el trabajador había solicitado la devolución de saldos? El Fondo Privado de Pensiones Skandia, recibió aportes a nombre del demandante en su condición de trabajador de Carulla Vivero, en dos periodos diferentes: uno, abarcó la totalidad de la vigencia de la primera relación laboral, esto es, desde el 3 de junio de 2003 hasta el 31 de diciembre de ese mismo año y, otro, cubrió parcialmente el segundo contrato de trabajo desde su inicio, 1.° de abril de 2004, hasta julio de 2008.
En el interregno de un contrato y otro, Johan Voigt reclamó ante la entidad de Seguridad Social la devolución de saldos los cuales le fueron entregados previo el trámite establecido para el efecto. Durante el segundo contrato de trabajo, la empleadora del accionante dejó de cotizar a su nombre cuando Skandia le reintegró los dineros que pagó por su trabajador, bajo el entendido de que aquel ya no pertenecía al régimen pensional desde que solicitó y recibió la devolución de saldos que tenía en su cuenta de ahorro pensional.
En ese contexto fáctico indiscutido, con el fin de dar respuesta a los reparos del recurrente, retoma la Sala que los dos subsistemas pensionales -prima media con prestación definida y ahorro individual con solidaridad-, consagran diversas prestaciones económicas: pensiones de vejez, invalidez y muerte, indemnización sustitutiva de la pensión o devolución de saldos, según el caso, cuyo disfrute está sujeto a requisitos que deben cumplir los afiliados para consolidar sus derechos económicos.
Entonces, como se advierte, en cualquiera de sus modalidades, la pensión es una de las prestaciones económicas que consagra el sistema, es decir, no es la única, pues también cobija aquellas situaciones en las que a pesar de que el afiliado aporte al sistema, no le es posible consolidar su derecho pensional, evento para el que se estipuló, en el régimen de prima media con prestación definida una indemnización sustitutiva y en el de ahorro individual con prestación definida, la devolución de saldos.
Esta última prestación, difiere de la indemnización sustitutiva en tanto asegura la devolución de todos los aportes que el trabajador efectuó al fondo privado de pensiones, más sus rendimientos y no un porcentaje aproximado como ocurre en el primero, porque en el régimen de ahorro individual sus dineros no pasan a hacer parte de un fondo común; por el contrario, integran un patrimonio autónomo de propiedad de los afiliados e independiente del de la administradora en el que se depositan.
Ese derecho, en el régimen de ahorro individual con solidaridad, lo establece el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 en cuanto el legislador entendió que bajo esas circunstancias los fondos privados no podrían quedarse con los dineros de sus asociados, así como tampoco con sus rendimientos financieros. En ese horizonte, no le cabe duda alguna a la Sala que la devolución de saldos constituye un auxilio económico para aquellas personas que, teniendo la edad para pensionarse no cuentan con el capital necesario para consolidar su derecho pensional y no tienen la posibilidad financiera de continuar cotizando al sistema para adquirir su estatus, tal y como aconteció en el sub lite, bajo los supuestos fácticos que no se discuten y dan cuenta que el accionante, voluntariamente lo solicitó a Skandia, tras declarar que se encontraba en imposibilidad de continuar cotizando, según lo manifestó ante notario bajo la gravedad del juramento.
Dicho de otro modo, no resulta equivocado, discriminatorio ni atenta contra los principios constitucionales y legales en los que se funda el sistema pensional colombiano, de libre configuración legislativa, el raciocinio del Tribunal según el cual, ante esas circunstancias la empleadora demandada Carulla Vivero S.A. no tenía el deber de efectuar las cotizaciones obligatorias a pensiones, durante el segundo contrato de trabajo que la ligó con el accionante, porque sencillamente, para entonces, esa obligación era inexistente frente a quien por voluntad propia se había desafiliado del sistema pensional.
De esa forma, los aportes de ley que efectuó la demandada a nombre del actor durante la vigencia del segundo contrato, y que el fondo Skandia le reintegro, en realidad no le pertenecían al accionante en cuanto para entonces ya no se encontraba afiliado al sistema; en criterio de la Sala, para entonces su cuenta personal de ahorro pensional obligatorio era inexistente en cuanto ya había recibido la devolución de los saldos que se encontraba consignados a su nombre y, con ello, indubitablemente, desde entonces, quedó retirado del sistema.
Esos dineros que le giró el fondo privado a la empleadora ($73’545.558), con el fin de restituirle los aportes que consignó a nombre del demandante durante la ejecución del segundo contrato de trabajo, fue la forma adecuada para corregir el error en el que incurrió al percibirlos y, en ese mismo sentido, fue atinada la decisión del juez de apelaciones al eximir a Johan Voigt de reintegrar a Carulla Vivero S.A., la suma de $22’546.429 que dicha empresa le reembolsó por el porcentaje correspondiente que descontó de sus salarios mensuales, durante el mismo periodo.
En las condiciones descritas, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3´500.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que JOHAN VOIGT adelanta contra CARULLA VIVERO S.A. y SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 27