CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 49969 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL15317-2016 Radicación n.° 49969 Acta 39 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS ARTURO CASTRO GÓMEZ, contra la sentencia proferida por una Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de junio de 2010, en el proceso que promovió el recurrente contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. I.

ANTECEDENTES El demandante solicitó que se condenara a la demandada a que le pagara el permiso sindical pactado en la convención colectiva de trabajo, viáticos y transportes por comisiones sindicales no pagados en 2006, primas de vacaciones, y se ordenara la reliquidación de salarios, vacaciones y prestaciones sociales como primas de servicio, de retiro y de antigüedad, cesantías y sus intereses, teniendo en cuenta que viáticos, primas de servicio, de antigüedad, de diciembre, de vacaciones, permisos sindicales permanentes y vacaciones, son constitutivos de salario.

También pidió se le reliquidara la pensión de jubilación «teniendo en cuenta (…) los factores anteriores causados y no pagados y algunos causados y pagados los cuales no fueron incluidos en la liquidación», así como la indemnización moratoria y, en subsidio de ésta última, se indexaran las condenas. Pidió imposición de costas. El soporte de las precedentes pretensiones, lo hizo consistir en su condición de directivo de la organización sindical denominada Sintraelecol, seccional Bogotá-Cundinamarca, y de beneficiario de uno de los permisos sindicales permanentes remunerados entre el 1º de noviembre de 2006 y el 15 de enero de 2007, cuando dejó de ser trabajador de la demandada.

Adujo que dicho permiso no le fue remunerado en la forma prevista en la convención colectiva de trabajo, pues los factores que deben tenerse en cuenta son asignación básica, subsidio de transporte, auxilio de alimentación, horas extras, viáticos pernoctados y no, primas legales y extralegales de junio y diciembre, así como primas de vacaciones y de antigüedad.

Que, durante el último año de servicios, la empleadora le pagó un salario promedio de $1.545.508 y no explicó la razón por la cual en la liquidación definitiva de prestaciones sociales le descontó $5.348.821.oo, sin autorización del trabajador. Sin embargo, afirmó que el permiso sindical remunerado «tiene vigencia a partir del 1 de noviembre de 2005», empero no le fue cancelada la remuneración de noviembre y diciembre de 2005, pues solo se le volvió a pagar desde enero de 2006 un retroactivo de $594.220.oo, por lo que quedaron pendiente de solución $645.012.oo.

Sostiene que tampoco le fue pagada la remuneración de los días 16 a 21 de enero de 2007. Tampoco, alegó, no le fueron pagados algunos viáticos sindicales o no le fueron tomados en cuenta para calcular las prestaciones sociales. Aseveró que para efectos de liquidar las primas de servicios de junio y diciembre, son factores de salario: asignación básica, subsidio de transporte, auxilio de alimentación, horas extras, viáticos pernoctados y no, así como primas de vacaciones y antigüedad.

Para liquidar la prime de antigüedad, dice que constituyen salario la. asignación básica, subsidio de transporte, auxilio de alimentación, horas extras, viáticos pernoctados y no, así como primas de junio y de vacaciones. Para obtener el monto de las vacaciones, sostuvo, deben colacionarse asignación básica, subsidio de transporte, auxilio de alimentación, horas extras, viáticos pernoctados y no, primas legales y extralegales de junio y diciembre, primas de vacaciones y de antigüedad.

Para liquidar la prima de vacaciones, continuó, no pueden faltar como factores de salario: asignación básica, subsidio de transporte, auxilio de alimentación, horas extras, viáticos pernoctados y no, primas legales y extralegales de junio y diciembre, primas de vacaciones y de antigüedad (fls. 67 a 94). La demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación pretendida, carencia del derecho, prescripción, falta de causa, cobro de lo no debido y buena fe.

Aclaró que el contrato de trabajo inició el 16 de agosto de 1982, solo que antes estuvo vinculado mediante contrato de aprendizaje y que durante todo el 2006 el accionante disfrutó de permiso sindical, que le fue pagado conforme los términos convencionales. Negó que los factores de salario para liquidar las prestaciones a cuyo reajuste aspira, fueran los que anota el pensionado y agregó que, por el contrario, para la obtención de los valores pagados se observó la normatividad legal y convencional (fls. 154 a 165).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 17 de abril de 2009, absolvió a la demandada e impuso costas al demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Sin imponer costas, al resolver la alzada del demandante, el Tribunal confirmó la sentencia de primer grado. Centró la discusión en la remuneración de los permisos sindicales estipulados en la cláusula 50 de la convención colectiva y su incidencia sobre las prestaciones a las que el accionante alude en las pretensiones.

De la lectura de dicha cláusula, extrajo la existencia de 3 clases de permisos sindicales, a saber: (i) permanentes remunerados con salario promedio; (ii) remunerados con viáticos; y (iii) permisos remunerados. Los primeros, dijo, se conceden anualmente al trabajador elegido para integrar la Junta Directiva Nacional de SINTRAELECOL y/o Comité Ejecutivo de las Organizaciones de Segundo o Tercer grado a las que esté afiliado el sindicato; también, comprende el que corresponde «a los últimos 12 meses de la fecha de inicio del permiso, que se ajusta anualmente», al trabajador elegido para formar parte de la Junta Directiva de la seccional Bogotá-Cundinamarca.

El segundo tipo de permisos, se convino para los trabajadores elegidos a la Asamblea Nacional de Delegados, por el término de duración del evento, así como a aquellos destacados para asistir a plenarias nacionales o regionales, cursos de formación, congresos, seminarios o encuentros sindicales, así como de la comisión de reclamos, siempre que implique salir de la sede de trabajo.

Los últimos, corresponden a permisos remunerados en el sitio de trabajo a los trabajadores designados para desarrollar actividades sindicales, conforme a convocatoria de la Junta Directiva Seccional. Enseguida, expuso: La Cláusula prevé un tiempo para solicitarlo y en el Parágrafo Segundo expresa que, los trabajadores beneficiados con permisos sindicales continuarán devengando los mismos salarios básicos y prestaciones sociales, sin existir solución de continuidad en la vinculación laboral.

Igualmente, la empresa se comprometió a pagar los pasajes terrestres ida y vuelta del territorio nacional y 32 pasajes aéreos en las mismas condiciones, dentro del territorio nacional, para quienes estuvieren en comisión durante la vigencia de la convención. Cabe señalar que la demandada le dio al demandante el tratamiento de miembro de la junta directiva de la organización sindical y admitió que el último año de servicios se le concedió un permiso sindical permanente, que remuneró según lo previsto en la convención colectiva vigente y según los factores constitutivos de salario.

Sin embargo, el demandante, ha debido probar si era miembro de la Junta Directiva nacional o Seccional de Bogotá, lo que no hizo por vía de los medios ordinarios de prueba. Sin embargo, de las operaciones realizadas por la demandante se puede colegir que el tratamiento que se le dio era el que correspondía a un miembro de la Junta Directiva del Sindicato de la Seccional Cundinamarca.

Para esa clase de beneficiarios se tenía previsto tomar para la remuneración del permiso sindical permanente, el salario promedio correspondiente a los últimos doce meses de la fecha de inicio del referido permiso. Así las cosas, a folio 52 del expediente, el Director de Talento Humano, (…), al dar respuesta a una petición elevada por el demandante, indicó los pagos que aparecían registrados entre el 1 de octubre de 2004 y el 30 de octubre de 2005 y, del 1 de enero al 31 de diciembre de 2006, dentro de los cuales aparece la “Remuneración por permiso sindical” en cuantía de $18.582.570.oo.

La Cláusula convencional que regula la situación controvertida es explícita en señalar que las sumas que se deberían tomar para remunerar el permiso sindical permanente eran aquellas constitutivas de salario, es decir las que remuneran directamente el servicio sin incluir, entonces, las que tenían carácter simplemente prestacional. Si por cualquier circunstancia la demandada hubiere tomado alguna retribución no salarial para establecer la remuneración del permiso sindical, como lo hace el demandante en sus pretensiones, resulta para esta Sala que el error no es fuente de derecho ni estaría la demandada condenada a seguir en el error, menos todavía cuando se trata de una entidad que maneja recursos públicos.

Por ese motivo, a folio 53, que corresponde a la liquidación definitiva de trabajadores convencionados y en la documental de folio 55, se tiene que la demandada liquidó las prestaciones definitivas del demandante en las condiciones que fueron pactadas en la convención ya referida con un permiso remunerado correspondiente a $13.526.553.36 y lo mismo hizo con relación a la pensión convencional de jubilación recibida por el demandante.

Además, en esta instancia, se echa de menos una mención precisa, de parte de quien tiene la carga de la prueba y ha sido desfavorecido con la sentencia recurrida, de los motivos y razones por los cuales la remuneración del permiso sindical que elaboró la demandada no se ajusta a la cláusula convencional en la cual tiene origen, lo cual no logra con la sola petición de incluir todo lo percibido por el demandante en el lapso de la petición. Además, no aparece prueba acerca de los factores que concurrieron a la liquidación de las primas de vacaciones, antigüedad y retiro para obtener las diferencias alegadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del ad quem y, en sede de instancia, revoque la de primer grado; en su lugar, se condene de conformidad con lo pedido en la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados oportunamente; se resolverán conjuntamente. VI. CARGO PRIMERO Denuncia violación indirecta de la ley sustancial, por aplicación indebida de «los artículos 467, 468 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, 57-4 127 del mismo Código; 130 ibídem (…); 2 a 5 de la Ley 15 de 1959; 186 y 189 del CST; 249 del CST y los artículos 1 y 99 de la Ley 50 de 1990; 1 de la Ley 52 de 1975; 306 del CST; 65 ibídem (…) y 8 de la Ley 153 de 1887, 1494, 1495, 1502, 1508, 1513, 1613 a 1617, 1626, 1648, 1649 y 1973 del Código Civil, en relación con los artículos 128 del CST (…), 35 de la Ley 712 de 2001 (…); 305 del CPC (…) y 177 del CPC».

Debido a la equivocada valoración de la demanda inicial y su respuesta, así como del escrito de apelación, la «contestación a la demanda en cuanto confesión, documentos de folios 51 y 52 (el tribunal solo cita expresamente el 52, pero es claro que, por referencia a las fechas y porque es un solo cuerpo de documento y uno mismo el funcionario que lo suscribió, también tuvo en cuenta el 51), 53, 55 y 56 (el 56 integra un solo cuerpo con el 55) y la convención colectiva de trabajo (folios 3 a 39), así como haber dejado de apreciar los documentos de folios 54 y 188 a 190, la censura asevera que el ad quem cometió los errores de hecho siguientes: 1.

Tuvo por demostrado, sin estarlo, que hizo parte de lo contencioso de este proceso la condición del demandante como directivo sindical, lo que determinó al sentenciador a exigirle la prueba de esa condición de directivo. 2. Tuvo por demostrado, sin estarlo, que la parte demandada no precisó, ni en la demanda ni en la sustentación de la apelación, los motivos por los cuales la empresa no se ajustó a la cláusula 50 de la convención colectiva. 3.

Tuvo por demostrado, sin estarlo, que los factores de salario que conformaron la prima de vacaciones, la prima de antigüedad y la bonificación por retiro hizo parte de este contencioso, lo que (lo) llevó al sentenciador a exigirle al demandante la prueba de esos factores. 4. Tuvo por demostrado, sin estarlo, que la liquidación definitiva y la liquidación de prestaciones sociales definitivas fue cabal o completa.

Y no dio por demostrado lo contrario. Sostiene que los 3 primeros errores versan sobre aspectos de procedimiento y por ello los incluye en primer lugar. Aduce que de la lectura de la contestación de la demanda se desprende que la empresa no basó su defensa en la negación del carácter de directivo sindical del actor, sino por haber pagado íntegramente los salarios y prestaciones adeudados «y de alguna manera porque estimó que no había claridad en la formulación de las pretensiones; mas no alegó, ni allí, ni en otra parte, que al demandante le hubiese dado el tratamiento de directivo sindical equivocadamente o que por error le hubiera aplicado la norma convencional 50».

En ese orden, prosigue, como se violó el artículo 305 del Código Procesal Civil, se sigue la violación de las normas sustanciales denunciadas, «pues si el Tribunal hubiese emitido un fallo congruente con lo que realmente fue lo contencioso de este proceso, no habría sostenido que el demandante debía probar la condición de directivo del sindicato para pedir la correcta aplicación del artículo 50 de la convención colectiva» Asegura que contrario a lo que coligió el Tribunal, tanto en la demanda inicial como en el escrito de apelación, quedaron claramente expuestas las razones por las cuales la empresa no se ciñó a lo estipulado en el artículo 50 convencional.

En la primera, afirma, se pidió el pago de los viáticos de 2006 y «se señalaron los documentos que se radicaron para formular esa petición», e igual claridad se hizo con las primas de vacaciones; además, el libelo contiene una serie de cuadros explicativos sobre los salarios, prestaciones sociales y vacaciones pagados, así como los que se le adeudan, y que se les deben reliquidar «por la no colación de los viáticos, por la no inclusión de las primas de servicios de junio y diciembre y la prima de antigüedad y de vacaciones de los últimos 3 años, por la no inclusión de la prima de vacaciones, por no haber tenido en cuenta el salario promedio del permiso sindical permanente, por haber efectuado un descuento superior a los cinco millones de pesos pues el promedio mensual que el demandante devengó y que la empresa pagó fue superior al que se utilizó por ella para la liquidación definitiva de prestaciones y para obtener el valor de la primera mesada pensional», lo cual no fue puesto en duda por la accionada y solo hizo observaciones puntuales.

Por ello, arguye, el Tribunal cometió error manifiesto al sostener que en la demanda no se precisaron los motivos por los cuales la empresa no se ajustó a la cláusula 50 de la convención colectiva de trabajo. Si la falta de precisión se endilgara al escrito de apelación, manifiesta la censura que en el memorial reprochó el precario análisis a las pretensiones de la demanda, así como la falta de pronunciamiento por no haber incluido primas por retiro, legales y extralegales, en la liquidación de cesantía y pensión; también, «le imputó que no hubiera encontrado, el juez, la discriminación pormenorizada de los pagos y de los saldos adeudados y le puso de presente que se hizo una liquidación específica de lo pagado y otra también específica de lo adeudado; y otra vez como en la propia demanda, se le pusieron a la vista del juez los cuadros demostrativos de las liquidaciones; así, las de salarios, las de viáticos, las de transporte terrestre y las de primas de vacaciones».

Enseguida, alega: Finalmente, el Tribunal erró de manera palmar al considerar que los factores de salario que conformaron la prima de vacaciones, la prima de antigüedad y la bonificación por retiro hizo parte de este contencioso, pues la contestación a la demanda no contiene reparo alguno al respecto y porque en la “OPOSICIÓN A LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA”, a folios 154 y 156, queda en claro que la empresa se opuso por haber considerado que pagó y cabalmente todos los salarios y prestaciones del demandante y de alguna manera porque estimó que no había claridad en la formulación de algunas pretensiones; mas no alegó, ni allí, ni en otra parte, que el motivo de su oposición fuese el que aquí se le cuestiona al Tribunal.

De manera que está en el marco de lo evidente que el Tribunal erró al apreciar la demanda y la sustentación de la apelación y que esos tres pretextos que arbitrariamente utilizó para absolver violó el principio de la congruencia del modificado artículo 305 del CPC, pues emitió un fallo incongruente, y violó el principio de la consonancia del adicionado artículo 66 A del CPTSS, por lo que sigue decir que por causa de la indirecta transgresión de esas dos normas instrumentales violó las sustanciales que consagran los derechos que reclama el demandante.

La demanda inicial propuso que para la liquidación de la cesantía y para la pensión de jubilación [,] la empresa no incluyó todos los factores de salario. Cumple decir que por mandato legal el tema litigioso está gobernado por el régimen de los trabajadores particulares, como lo admitió la empresa en la contestación, de manera que el asunto no es cuestionable.

Por eso llamo la atención sobre los viáticos y las primas de vacaciones en relación con su incidencia sobre el válido reclamo por reajuste de cesantía e intereses y por el de la pensión de jubilación. Dijo el Tribunal: “La Cláusula convencional que regula la situación controvertida es explícita en señalar que las sumas que se deberían tomar para remunerar el permiso sindical permanente eran aquellas constitutivas de salario, es decir, las que remuneran directamente el servicio, sin incluir, entonces, las que tenían carácter simplemente prestacional”.

Es claro que el artículo 50 de la convención colectiva dice que los permisos sindicales se liquidan con base en la noción de salario. Pero el Tribunal no advirtió que según el artículo 17 de la convención colectiva, los BENEFICIOS Y AUXILIOS convencionales reconocidos desde antes de 1996 COMO SALARIALES tienen efecto prestacional. De esta suerte, afirma el censor que, en su caso, todos los beneficios y auxilios convencionales son constitutivos de salario, pues así lo ratifica el parágrafo del artículo 22 de la convención, que trascribe, dado que ingresó antes de la vigencia de dicho instrumento.

Enseguida, manifiesta: Es evidente que, por eso, en el caso del trabajador MANUEL GARCIA (sic) ARAGON (sic) (que no es el demandante) y según el documento de folios 188 a 190, incorporado como prueba durante la audiencia de interrogatorio a las partes, la empresa colacionó con efectos salariales sobre la pensión, todos los factores que en este juicio el demandante solicitó como generadores del reajuste de su cesantía, los intereses y la pensión de jubilación. Por eso la empresa le tuvo en cuenta a GARCIA (sic) ARAGON (sic), que no es el demandante: ASIGNACIÓN BÁSICA, REMUNERACIÓN POR PERMISO SINDICAL, AUXILIO DE TRANSPORTE, AUXILIO DE ALIMENTACIÓN, VIATICOS (sic), PRIMA DE VACACIONES, PRIMA DE RETIRO, PRIMA DE ANTIGÜEDAD Y PRIMA SEMESTRAL.

Asevera que según los artículos 16 y 21 del convenio colectivo de trabajo, al actor se le pagaron viáticos, como fue confesado en la respuesta a la demanda y lo corrobora la constancia expedida por la enjuiciada (fls. 57 y 58). Escribe que «Es evidente que la empresa descontó la suma de $5.348.821.00 porque consideró a su propio juicio y sin autorización de nadie que podía hacerlo(s), como lo demuestra el documento proveniente de la demandada del folio 54».

Y prosigue: Pero además, Según la convención colectiva, sus beneficiarios tienen derecho a una prima de vacaciones. Así lo dice y lo prueba el artículo 22 cuando dice que es un derecho para las vacaciones que se cumplan O QUE SE HAYAN CUMPLIDO. De manera que además de lo que dice la convención colectiva, la prima de vacaciones es un salario por disposición del subrogado artículo 128 del CST.

Pero además, El actor reclamó el pago de primas de vacaciones y alegó que no se le pagaron cabalmente y la empresa no demostró el pago cabal, cuya carga pesaba sobre ella según el artículo 177 del CPC. Y preciso, el documento del folio 51 indica que al demandante le pagaron, en 2004, VACACIONES EN TIEMPO y la PRIMA DE VACACIONES, pero en 2005 ni lo uno ni lo otro, según folio 52, a pesar de que esos documentos certifican por la empresa todo lo devengado del 1 de octubre de 2004 al 30 de octubre de 2005 (folio 57) y durante todo el año 2006 (recuérdese que el contrato terminó en enero de 2007).

Y el asunto probatorio se completa con el documento del folio 54, que registra el pago de la compensación en dinero de las vacaciones pero indica con 0 el renglón de la prima de vacaciones. Luego la reclamación era procedente, así fuera en parte. Y la incidencia prestacional era procedente, así fuera en parte. Pero además, Si la Sala compara el documento del folio 53, mismo que indica que la empresa consideró como permiso remunerado la cantidad de $13.526.553.36 y 0 devengados por auxilios de transporte y alimentación, viáticos, primas de vacaciones y de retiro, primas de antigüedad, semestrales y de junio y diciembre; observa que ese es el “COMPUTO (sic) DE LO DEVENGADO EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVIOS” (sic), observa que el salario promedio mensual allí indicado fue el utilizado para liquidar la cesantía (el dato está en el mismo cuerpo del documento, al final); observa que ese promedio mensual fue el utilizado para liquidar la pensión (según el documento de folios 55-56); y relaciona, la Sala, esas pruebas, con la certificación de los folios 51 y 52 y con el documento del folio 54, así como con la Convención Colectiva (artículos 17 y 21) que dice que los auxilios y prestaciones económicas tienen efecto prestacional (como ya se demostró), tendrá que concluir, la Sala, que la empresa no tuvo en cuenta todos los factores de salario y que los $13.526.553.36 no son la base salarial correcta, por deficitaria, para la liquidación de las prestaciones, especialmente la cesantía, sus intereses y la pensión de jubilación; y tendrá que concluir que los reajustes son procedentes utilizando todos los pagos que registran los documentos de los folios 51-52 y 54.

VII. RÉPLICA Sostiene que de la lectura del fallo impugnado se desprende que el Tribunal valoró adecuadamente todo el acervo probatorio incorporado al expediente, incluidas las que la censura señala como preteridas. Asegura que la exigencia del juzgador de que el demandante debía demostrar su condición de miembro de la junta directiva nacional o seccional de Bogotá para acreditar su derecho a percibir la remuneración por permiso sindical permanente, fue acertada; que el Tribunal tuvo por probado que Castro Gómez era directivo sindical en Cundinamarca y que la remuneración era la que correspondía en los términos de la convención colectiva, no se cometieron los desaciertos denunciados.

VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 35 de la Ley 712 de 2001 y 305 del Código de Procedimiento Civil, que incidieron en la aplicación indebida de «los artículos 467, 468 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, 57-4 y 127 del mismo Código; 130 ibídem (…); 2 a 5 de la Ley 15 de 1959; 186 y 189 del CST; 249 del CST y los artículos 1 y 99 de la Ley 50 de 1990; 1 de la Ley 52 de 1975; 306 del CST; 65 ibídem (…) y 8 de la Ley 153 de 1887, 1494, 1495, 1502, 1508, 1513, 1613 a 1617, 1626, 1648, 1649 y 1973 del Código Civil, en relación con los artículos 128 del CST (…), 480 ibídem y 177 del CPC».

En la demostración, repite la parte inicial de lo que arguyó en la primera acusación, relativa a la inobservancia por el ad quem de que los factores salariales para liquidar las primas de vacaciones y antigüedad, así como la bonificación por retiro, no eran objeto de controversia y por ello exigió su acreditación. Reitera lo manifestado en torno a la consonancia y la congruencia que deben guardar las sentencias judiciales e invita al examen de la contestación a la demanda inicial para verificar que la convocada a juicio se opuso a las pretensiones por el pago que adujo haber efectuado, pero no negó que el demandante hubiera sido dirigente sindical.

De la misma manera, alega que la demanda y la sustentación de la alzada fueron claras y específicas en punto a las pretensiones y a la causa petendi, por lo cual, dice, el Tribunal desconoció el principio de congruencia y, por último, expuso: Por otra parte, dijo el sentenciador impugnado: “Si por cualquier circunstancia la demandada hubiere tomado alguna retribución no salarial para establecer la remuneración del permiso sindical, como lo hace el demandante en sus pretensiones, resulta para esta Sala que el error no es fuente de derecho ni estaría la demandada condenada a seguir en el error, menos todavía cuando se trata de una entidad que maneja recursos públicos”.

Pero, Salvedad hecha de la indemnización moratoria y de la indexación, la fuente de las obligaciones que se le demandan a la empresa es la convención colectiva de trabajo, como que tocan estos elementos: el permiso sindical permanente, los viáticos, los auxilios de transporte y alimentación, las primas de vacaciones, el descuento ilegal de más de cinco millones de pesos de la retribución que se venía pagando con ocasión del aludido permiso.

Y como la Ley dice que la convención es acuerdo de voluntades para establecer las obligaciones y condiciones de trabajo colectivamente y los trabajadores tienen derecho a exigir su cumplimiento. Como el error no es fuente de obligaciones pues las fuentes de las obligaciones son la ley, el contrato etc., como lo enseña el artículo 1494 del CC que el Tribunal ignoró y violó por infracción directa.

Y como la carga de la prueba del 177 del CPC está indicando que el error debe ser alegado y probado por quien lo alega, pues es el supuesto de hecho de la norma que le favorece. Y como el error debe ser alegado y probado por la parte procesal interesada y no por el juez. Y como el error, incluso el de derecho, si es que a él aludió el tribunal, no vicia per se el consentimiento, según los mandatos 9 y 1509 del CC, que el tribunal infringió por infracción directa.

Y como la convención debe ser cumplida mientras esté vigente y no haya sido denunciada y/o revisada o anulada. Sigue, por todo ello decir, que esta genérica e inadmisible consideración que hace el Tribunal cuando sostiene que “Si por cualquier circunstancia la demandada hubiere tomado alguna retribución no salarial…” el pago de las prestaciones definitivas y el pago de la pensión son cabales o completas, es ilegal, por violatoria del principio de la carga de la prueba, por violatoria del principio de la obligatoriedad de las obligaciones convencionales, con la consecuencial transgresión de las normas sustanciales que señala el cargo.

IX. RÉPLICA Glosa la técnica del cargo, debido a que, la infracción de normas procesales solo es procedente mediante la violación de medio y anota que el ad quem nunca desconoció los artículos 35 de la Ley 712 de 2001 y 305 del Código de Procedimiento Civil. X. CONSIDERACIONES Dada la unidad de designio, la similitud en la proposición jurídica y en la argumentación, es viable y conveniente resolver conjuntamente las 2 acusaciones.

Luego de sintetizar el contenido de la cláusula convencional concerniente a permisos sindicales, el Tribunal caviló en torno a la condición de dirigente sindical del demandante; así fue como, tras referir el trato de miembro de la junta directiva del sindicato que la empresa dispensó al accionante, pero echar de menos la prueba de dicha condición, consideró que «sin embargo, de las operaciones realizadas por la demandante se puede colegir que el tratamiento que se le dio era el que correspondía a un miembro de la Junta Directiva del Sindicato de la Seccional Cundinamarca»; se ocupó, entonces, de examinar los términos de la remuneración de los permisos sindicales y la aplicación de la cláusula convencional al actor.

De esta forma, queda descartada toda posibilidad de que el juzgador de alzada hubiera incurrido en el primer desacierto fáctico que le enrostra la censura, en la medida en que fue precisamente la calidad de dirigente del ente sindical, lo que abrió paso al análisis subsiguiente. Tampoco pudo haber cometido el Tribunal, el tercero de los yerros probatorios que imputa a la sentencia, en tanto la pretensión de que «los factores de salario que conformaron la prima de vacaciones, la prima de antigüedad y la bonificación por retiro», fue objeto de explícita oposición por parte de la entidad accionada en el escrito con el que contestó la demanda inicial.

Así mismo, al responder a los soportes fácticos de la pretensión de incluir dichos emolumentos en la base para liquidar otras prestaciones sociales, la remuneración por permisos sindicales y la pensión de jubilación, negó enfáticamente que aquellos rubros pudieran incidir en la liquidación de estos otros conceptos. Así las cosas, dado que se trató de una problemática no pacífica al momento de desatar la alzada, era necesario que en aplicación de las reglas sobre distribución de las cargas probatorias, el juzgador exigiera a la parte que procuraba beneficiarse de la supuesta omisión de la empleadora, que demostrara la existencia del derecho para que se abriera paso su aspiración. En torno al segundo error de hecho denunciado, encuentra la Sala que la falta de precisión que enrostra el ad quem al demandante en la sustentación de la alzada, «de los motivos y razones por los cuales la remuneración del permiso sindical que elaboró la demandada no se ajusta a la cláusula convencional en la cual tiene origen, lo cual no logra con la sola petición de incluir todo lo percibido (…) en el lapso de la petición», no fue el soporte crucial de la decisión confutada, toda vez que su mención se hizo de manera adicional y complementaria a lo que había considerado como pilar fundamental para restarle toda posibilidad de éxito al recurso de apelación, de suerte que este estudio solo sería procedente en caso de que se derruyera el pilar central de la sentencia gravada, circunstancia que no se presenta, como pasa a explicarse.

Cumple la Sala con destacar que la censura no se ocupó de demostrar que los $13.526.553.36, que tomó la empresa como monto de la remuneración con incidencia prestacional, por el permiso sindical durante el último año de su vinculación (fls. 55 y 56), no correspondía a los haberes salariales certificados como pagados por la demandada entre el «1 de octubre de 2004 y el 30 de octubre de 2005 dentro de los cuales se encuentra[n] rubros salariales y no salariales» (fl. 51); tampoco, existe claridad en punto a la fecha en que se causaron algunos de dichos pagos, y otros corresponden a retroactivos de auxilio de alimentación, viáticos pernoctados y no, prima de antigüedad, auxilios educativo y de secundaria, así como se anotan otros por concepto de reliquidación de primas de vacaciones, vacaciones e intereses.

En lo que respecta al contenido de los artículos 17 y 22, parágrafo 3 del convenio colectivo de trabajo, establecen literalmente, lo siguiente: ARTICULO (sic)

17. DE LOS EFECTOS SALARIALES Los beneficios y auxilios convencionales que a 21 de noviembre de 1996 se estaban reconociendo a los trabajadores sin que hayan sido tenidos en cuenta como salario, tampoco lo serán a partir de dicha fecha; pero aquellos que hayan sido reconocidos como salariales seguirán teniendo ese efecto Quienes ingresen a partir de la firma de la presente Convención Colectiva, gozarán de los beneficios económicos y prestacionales que esta Convención otorga, pero el reconocimiento de los beneficios extralegales no causará impacto salarial ni prestacional.

A su vez, el parágrafo 3 del artículo 22 y el parágrafo 2 del artículo 23, establecen que «Quienes ingresen a partir de la firma de la presente Convención Colectiva, gozarán de los beneficios económicos y prestacionales que esta Convención otorga, pero el reconocimiento de los beneficios extralegales no causará impacto salarial ni prestacional».

No obstante que de lo trascrito podría entenderse que los trabajadores vinculados a la empresa, antes de la firma de la convención colectiva, tenían derecho a que los beneficios consagrados en dicho instrumento tuvieran connotación salarial y que los que ingresaran después de haberse firmado el convenio colectivo, perderían ese derecho, la no demostración de que así se hallaba acordado en épocas anteriores impide que aquella inferencia esté revestida de la claridad y contundencia que se requieren para calificar de manifiesto y grave un eventual desacierto del ad quem, especialmente porque la primera parte de la cláusula 17 que se copió, se advierte confuso y contradictorio, en la medida en que dispone que si los beneficios convencionales pagados antes del 21 de noviembre de 1996 no se colacionaron como salario, no tendrán este carácter después de esa fecha; por el contrario, si se les había dado connotación salarial, seguirán teniendo esta condición. Surge de lo anterior, la necesidad de que el demandante demostrara que con antelación al 21 de noviembre de 1996, los beneficios consagrados en la convención colectiva de trabajo, si es que existieron anteriores, se le incluían en la base para liquidar prestaciones sociales, de lo cual no dan cuenta los documentos supuestamente inapreciados o mal valorados, denunciados por el impugnante.

En consecuencia, el recurso extraordinario deviene impróspero y dado que se presentó escrito de oposición, se imponen costas el recurrente con inclusión de $3.250.000.oo, a título de agencias en derecho. Liquídense por el juez de primera instancia, tal cual lo dispone el artículo 366-6 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 18 de junio de 2010 por una Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS ARTURO CASTRO GÓMEZ contra EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Costas como se dijo.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 23