República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 52837 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL15316-2014 Radicación n° 52837 Acta 40 Bogotá, D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil catorce (2014) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de HERNANDO ROZO CÁCERES contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2011, por una Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que el recurrente promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El demandante solicitó que se condenara a reconocerle una pensión de jubilación con base en lo previsto en la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, junto con el retroactivo, las mesadas adicionales, ajustes, indexación, intereses moratorios y las costas del proceso. Dijo haber trabajado más de 20 años al servicio de entidades públicas esto es desde el 24 de octubre de 1974 y hasta el 29 de junio de 1999; nació el 27 de abril de 1949, de suerte que es beneficiario del régimen de transición, de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; al cumplir 55 años, el mismo día y mes del 2004, solicitó el reconocimiento de la pensión pero por Resolución 422215 de 2007, el ISS no accedió lo que confirmó en sede de apelación; el 9 de febrero de 2009 pidió la «interrupción de derechos laborales» sin obtener respuesta (folios 30 a 37).

El Instituto se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló las excepciones de prescripción, pago, inexistencia del derecho y la obligación, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y buena fe. Admitió la reclamación elevada por el accionante y la negativa a reconocer la prestación; negó los restantes hechos o dijo que no le constaban (folios 41 a 44).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 15 de julio de 2010, el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá absolvió al demandado de todas las pretensiones e impuso costas a la demandante (Folios 146 a 153). III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la actora y mediante la sentencia gravada, el ad quem confirmó la recurrida, sin imponer costas. Tras identificar el problema jurídico en definir a quien le correspondía reconocer la pensión pretendida advirtió que eran dos las situaciones que se podían presentar, y así lo explicó: La primera es aquella en la cual fueron afiliados al ISS desde antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993, por lo cual su pensión debe regirse según lo previsto por el artículo 45 del decreto 1748 de 1995, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 5 del decreto 813 de 1994 modificado por el art. 2 del decreto 1160 de 1994, por medio del cual es el empleador el que asume el reconocimiento y pago de la pensión con la obligación de continuar cotizando al ISS hasta que éste asuma la obligación y reconozca la pensión de vejez, caso en el cual el empleador deberá pagar el mayor valor si lo hubiere.

Y la segunda, es aquella en la cual fueron afiliados al ISS o al fondo elegido, obviamente de manera posterior a la vigencia de la ley 100 de 1993, debiéndose entonces, aplicar el art. 5 [d]el decreto 1068 de 1995, y la responsabilidad del reconocimiento del derecho pensional le corresponde al ISS o al fondo correspondiente, con la obligación de la entidad territorial o de previsión de emitir el bono pensional.

Luego de ello reprodujo un extenso pasaje de la sentencia 30316 de 17 de febrero de 2009, y concluyó que no obstante que el a quo interpretó erróneamente el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, debía confirmarse su decisión, pues el actor tenía cotizaciones al ISS desde antes de 1994, según lo acreditaban los documentos de folios 67 a 72, y que por tanto no era el Instituto demandado el llamado a reconocer la pensión pretendida.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por el demandante y concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte; por la causal primera de casación, formula 4 cargos, oportunamente replicados. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que se case el fallo gravado y en sede de instancia, la Corte revoque el de primer grado, « condenando a la demandada en la forma pedida en el acápite de pretensiones de la demanda ».

VI. PRIMER CARGO Por vía directa, denuncia infracción directa de los artículos « 1º, y 2º, del Decreto 4937 del 2009, que modifico (sic) el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 (que reglamento (sic) los Decretos leyes 656, 1299 y 1314 de 1994, y los artículos 115, siguientes y concordantes de la Ley 100 de 1993); POR APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 5º, del Decreto 813 de 1994 modificado por el artículo 2 del Decreto 1160 de 1990, en relación con el artículo 36, 115 de la Ley 100 de 1993; artículo 1 de la Ley 33 de 1985; artículos 4, 29 y 48 de la Constitución Política de Colombia ».

Sostiene que al resolver la litis bajo el mandato de los artículos 45 y 5º de los Decretos 1748 de 1995 y 813 de 1994, respectivamente, el ad quem se rebeló contra los artículos 1 y 2 del Decreto 4739 de 2009, « al entender que el demandante al haber cotizado al ISS, previo a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la pensión de jubilación se rige por lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 en armonía con lo establecido en el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2º del D.R. 1160 de 1994; es decir, el empleador concederá la pensión en las condiciones previstas en las normas del régimen a que pertenecía el trabajador; sin embargo, esta argumentación no es acertada en consideración a que el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 fue modificado por el artículo 1 del Decreto 4937 de 2009, señalando en lo que nos interesa “ En los casos en los cuales los servidores tengan derecho a una pensión legal del sector publico (sic) por aplicación del régimen de transición habrá lugar a la emisión de un bono especial tipo T”; por tanto no podía aplicar el Ad quem el artículo 5º del Decreto 813 de 1994 (…) ».

Luego de aludir al artículo 4º del Decreto 1314 de 1994 y al 44 del Decreto 1748 de 1995, expone que según el artículo 5º del Decreto Reglamentario 1068 de 1995, una vez que un trabajador oficial se afilia al ISS, a este le corresponde reconocer y pagar la pensión de vejez, de suerte que los empleados públicos y trabajadores oficiales favorecidos con el régimen de transición, afiliados a la entidad antes de la Ley 100 de 1993, se les debe garantizar la aplicación de dicho esquema, así como que su prestación por vejez por cuanto optaron por permanecer en el régimen de prima media y «el deber de pagar el monto de la prestación ya que el ISS fue quien recibió el valor de las cotizaciones durante el tiempo que hacía falta para que los trabajadores afiliados alcanzaran el status de pensionados».

No obstante, prosigue, en la medida en que con el Decreto 4937 de 2009 se admitió la necesidad de un bono especial tipo T, que debe ser reconocido por la entidad en la que prestó servicios el empleado público, «con el fin de cubrir las diferencias entre los valores cotizados durante la vinculación laboral del servidor público y el valor real del ingreso base de liquidación que debe aplicar el ISS para que dicho trabajador tenga derecho al reconocimiento de la pensión en los términos del régimen de transición».

Copia los dos primeros artículos de este ordenamiento y asegura que es el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES quien debe reconocer y pagar la pensión de jubilación al actor, « adquiriendo la obligación de cobrar a las entidades del Estado que cotizaron al ISS antes del 01 de abril de 1994, el bono tipo T a que hace referencia la citada norma, no siendo (sic) procedente en estas condiciones, la aplicación del artícuo 5º del Decreto Reglamentario 1068 de 1995 ».

VIII. SEGUNDO CARGO Por vía directa denuncia interpretación errónea del « artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, (que reglamento (sic) los Decretos leyes 656, 1299 y 1314 de 1994, y los artículos 115, siguientes y concordantes de la Ley 100 de 1993), artículo 5 del Decreto 813 de 1994 modificado por el artículo 2 del Decreto 1160 de 1990; por INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 1 y 2 del Decreto 4937 del 2009, en relación con el artículo 36 y 115 de la Ley 100 de 1993; artículo 1 de la Ley 33 de 1985; y los artículos 4, 29 y 48 de la Constitución Política de Colombia ».

La demostración de la acusación transcurre en términos similares, por no decir idénticos a la del cargo anterior, solo que trata de adecuarlo a la modalidad en que construyó la formulación de este. Añade que la jurisprudencia que guió al Tribunal para proferir su decisión, ha sido revaluada por la entrada en vigencia del Decreto 4937 de 2009, con el que «se dio solución al problema jurídico que se venía presentando en relación con cual (sic) es la Entidad que le corresponde realizar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación cuando los trabajadores fueron afiliados al ISS, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y que se encontraban en régimen de transición».

IX. TERCER CARGO La formulación de este cargo es idéntica al de la primera acusación. Como se presenta gran semejanza en los términos de la demostración, igual que sucede con el anterior, por obvias razones no se repiten la una ni la otra. X. CUARTO CARGO Por vía directa, acusa indebida aplicación del mismo compendio normativo denunciado por interpretación errónea en el segundo cargo e infracción directa de las mismas reglas de derecho enlistadas en el mismo.

VII. LA RÉPLICA Pone de presente que el único hecho relevante es que se dio por probado en las instancias que el actor no prestó 20 años de servicios al Estado, toda vez que como la sentencia gravada es simplemente confirmatoria de la del a quo, es soporte fáctico indiscutible la falta de dicha exigencia, en la medida en que en sede de casación, la Corte no está habilitada para revisar los hechos del contencioso, pues los «cuatro enmarañados cargos de ilegalidad están dirigidos todos por la vía directa».

Asevera que la única norma sustancial que regula el caso litigado es el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que no fue aplicada por el juez de alzada, de suerte que no procedía su acusación por indebida aplicación, en tanto la confirmación de la absolución comporta que no se le hizo producir efectos. Que por tratarse de doctrina probable, en los términos del artículo 4º de la Ley 169 de 1896, la interpretación errónea del precepto legal mencionado, era la única vía idónea para combatir la legalidad del fallo.

IX. SE CONSIDERA La escogencia de la vía directa para confutar lo resuelto por el Tribunal, se traduce en la aceptación expresa de los hechos que tuvo por acreditados dicha colegiatura. Básicamente, consisten en la condición de beneficiario del accionante del régimen de transición creado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su afiliación al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y prestación de servicios a entidades de derecho público durante más de 20 años.

Contrario a lo que aduce la entidad opositora, la deducción del a quo de que el demandante no cumplía este último requisito fue jurídica que no fáctica, toda vez que se fundó en que encontrándose como servidor de la Caja Agraria, fue afiliado al ISS por lo cual quedó asimilado a un trabajador particular. Según los hechos, el actor sí prestó servicios a entes públicos durante más de 20 años, y que fue vinculado al ISS antes del 1º de abril de 1994; el entendimiento que a tales supuestos fácticos le dio el juez, es de índole jurídica.

De otra parte, contrario a lo que opina el replicante, la Sala estima que el recurrente en casación solo está obligado a rebatir los pilares de la decisión del Tribunal, solo que de resultar airosa la acusación, al actuar como fallador de instancia será que se examinen los argumentos que no fueron revisados por el colegiado de segundo grado, en perspectiva de resolver si se confirma, revoca o modifica el pronunciamiento que puso fin a la instancia inicial.

Si bien, se comparte la observación relativa a la falta de claridad en la formulación y desarrollo de los cargos, la Sala disiente del punto de vista del demandado, en tanto no es cierto que la única regla de derecho utilizada por el ad quem hubiera sido el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, dada la referencia a los Decretos 813 de 1994, 1748 y 1068 de 1995,, además de las normas que analizó la Corte en la sentencia de casación que le sirvió de norte para desatar la alzada.

Sin embargo, lo discurrido en precedencia no se traduce en la prosperidad del recurso, pues a juicio de la Sala la expedición del Decreto 4937 de 2009 tuvo como propósito erradicar la solución que se adoptaba con base en lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, que remitía al artículo 5º del Decreto 813 de 1994, en cuanto asimilaba a los empleadores públicos a los privados, y que consistía en que el empleador pagaba la pensión conforme al modelo pensional que traía y continuaba cotizando hasta que el ISS le reconociera la pensión de vejez respectiva.

Lo que la norma del año 2009 busca es que el empleador público no tenga que pagar temporalmente la pensión de jubilación y siga cotizando hasta que el servidor satisfaga el requisito de la edad para acceder a la pensión de vejez, sino que de una vez el ISS le reconozca la prestación a la edad exigida en la norma que regulaba la situación del empleado antes de la Ley 100 de 1993, a cambio de que la entidad pública le pague anticipadamente el valor de las cotizaciones que debía cubrirle hasta que el trabajador alcanzara la edad requerida en el reglamento del Instituto o en el artículo 33 ibídem.

En consecuencia, el bono especial tipo T no se consagró para compensar tiempos servidos a entidades públicas en los que no hubo cotizaciones, sino para que el beneficiario del régimen de transición pueda acceder a la prestación por vejez a la edad a la que debía obtenerla de no haberse incrementado como efecto de la entrada en vigencia del estatuto de la seguridad social integral, de tal suerte que su aplicación está obviamente condicionada a que sea el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES la entidad obligada a reconocer la pensión, que no lo sería en el caso presente, suponiendo que tuviera derecho a la aplicación de la Ley 33 de 1985, en la medida en que su afiliación al Instituto sucedió antes del 1º de abril de 1994, tal cual lo tiene adoctrinado esta Sala, por ejemplo en la sentencia 42067 de 17 de abril de 2012 en la que reiteró pronunciamientos anteriores, que posteriormente se han mantenido.

Así las cosas, el recurso deviene impróspero y dado que se presentó escrito de réplica, las costas a cargo del recurrente, con inclusión de $3.150.000.oo, a título de agencias en derecho. Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías Colpensiones, según la petición que obra a folios 44 y 45 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia emitida el 30 de junio de 2011 por una Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por HERNANDO ROZO CÁCERES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 2