República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 43462 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL15315-2014 Radicación n.° 43462 Acta 40 Bogotá, D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil catorce (2014) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la apoderada del demandante contra la sentencia de 16 de julio de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral que EDINSON FONTALVO MATOS promovió contra COOPERATIVA INDUSTRIAL LECHERA DE COLOMBIA –CILEDCO- I.

ANTECEDENTES El demandante solicitó que se declarara que tiene derecho a disfrutar simultáneamente la pensión extralegal reconocida por su empleadora y la de vejez concedida por el Instituto de Seguros Sociales. En consecuencia, pidió que se condenara a la demandada a restablecerle a la primera, junto con el pago de las mesadas suspendidas desde el 15 de julio de 2005, con reajustes legales.

Impetró condenas por intereses moratorios y costas procesales. En subsidio, solicitó el pago del mayor valor entre la pensión legal y la de jubilación. Fundó sus aspiraciones en que desde el 31 de mayo de 1963 hasta el 28 de marzo de 1984, es decir, 20 años, 9 meses y 27 días, prestó servicios como conductor a la demandada; solo se le afilió para los riesgos de IVM el 1º de marzo de 1969, luego de más de 6 años de estar laborando.

El contrato de trabajo finalizó debido a la conciliación en la que aceptó retirarse de la empresa, a cambio del reconocimiento de una pensión vitalicia de jubilación, equivalente al 75% de lo devengado en el último año de servicios, para un valor inicial de $23.232.oo mensuales; además, «se acordó que la empresa continuaría pagando la pensión hasta que el empleado cumpliera los 60 años y para entonces asumiría el pago de dicha pensión el ISS, para lo cual la empresa seguiría cotizando a dicha entidad»; empero, nada se convino sobre la compartibilidad.

Enfatiza que como trabajador aportó al ISS desde el «1º de abril de 1964» (sic) hasta el 28 de marzo de 1984 y como jubilado entre el 27 de enero de 1987 y el 1º de enero de 1991, así como entre el 1º de enero de 1995 y el 1º de abril de 2004, para un total de 908 semanas. A partir del 26 de mayo de 1999 le fue reconocida pensión de vejez en cuantía de $277.034.oo, que para 2005 quedó en $425.817.oo.

Desde el 15 de julio de 2005, CILEDCO suspendió el pago de la pensión de jubilación extralegal que ascendía en ese momento a $597.074.oo (folios 1 a 3). La demandada propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y falta de causa; aceptó los extremos temporales del contrato, la fecha de nacimiento del actor -12 de octubre de 1936-, el reconocimiento de la pensión de jubilación en virtud de la conciliación celebrada entre las partes, cuya permanencia se condicionó al otorgamiento de la de vejez por parte del ISS, que fue concedida temporalmente desde la fecha indicada por el accionante, en virtud de las cotizaciones realizadas por la empresa «desde el 1º de marzo de 1969 hasta el 15 de junio de 2005»; que recabó en que incluso «el actor aprovechó un descuido administrativo y siguió cobrando hasta el 15 de julio de 2005, es decir durante 8 años y nueve meses más, y como si fuera poco el retroactivo que se derivó de ese descuido no lo entregó a Ciledco» ) (folios 35 a 42).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 27 de mayo de 2008, el Juzgado 3º Laboral del Circuito de Barranquilla condenó a la demandada a continuar pagando al actor la pensión desde la fecha de la suspensión, con los intereses moratorios; declaró que esta prestación no era compartible con la legal de vejez e impuso costas a la vencida en juicio (folios 62 a 68).

III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La prosperidad de la alzada interpuesta por la empresa se fundó en la lectura del acta de conciliación, según la cual la sociedad le reconoció al demandante una pensión de jubilación y se comprometió a pagarla hasta cuando este cumpliera 60 años de edad, momento desde el cual la prestación sería asumida por el ISS, siempre que la empresa sufragara las cotizaciones, como efectivamente sucedió. El análisis jurídico comenzó por los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 y el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, así como el 18 del Acuerdo 049 de 1990, que reprodujo; refirió que bajo los lineamientos de estas normas reglamentarias, en principio, la pensión de jubilación extralegal concedida por la empleadora es compatible con la de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales.

Sin embargo, «en este caso, el contexto del acta de conciliación condiciona a que una vez cumplido(s) los requisitos para acceder a la pensión de vejez por parte del ISS, sea éste quien la asumiera en su totalidad». Copió un extenso pasaje de una sentencia que anotó es de esta Sala de la Corte, pero no indicó fecha ni radicación; luego señaló que era fácil colegir que una vez otorgó la pensión de jubilación, CILEDCO siguió cotizando al ISS con el objeto de subrogarse en el pago de la prestación, «y de ahí en adelante sólo a dicho instituto corresponde asumirla en su totalidad tal como aconteció al proferir su resolución sin número visible que reposa entre los folios 22 a 27 del informativo.

Es más, el empleador no tenía la obligación legal de asumir las cotizaciones porque el trabajador no tenía más de 10 años al iniciar la cobertura del ISS en el Departamento del Atlántico». IV. RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte. Por la causal primera de casación, formula un cargo, que mereció réplica del demandado.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «CASE el punto 1 de la parte Resolutiva de la sentencia (…), y en su lugar condene a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión extralegal compatible con la pensión de vejez del ISS». VI. ÚNICO CARGO Asevera que el fallo está viciado «por haberse cometido violación de la ley sustantiva por infracción directa e incurrir así en error de hecho al interpretarse y valorarse en forma errónea la figura de la compartibilidad de las pensiones extralegales reconocidas antes de la vigencia del Acuerdo 029 del 17 de Octubre de 1985 con la pensión de vejez reconocida por el ISS».

Enseguida dice que acusa la sentencia «de adecuarse a la causal primera, del artículo 87, (…), al considerar que se incurrió en violación de la ley sustancial por vía directa por aplicación indebida del artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2897 de 1985, interpretación errónea del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990».

En síntesis sostiene que si la pensión de jubilación extralegal le fue reconocida 18 meses antes de la entrada en vigencia del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, el cual copia, haber resuelto el litigio dándole aplicación constituye aplicación indebida. En gracia de discusión, afirma, «aún tomando la errada interpretación dada a la norma citada en precedencia, surgiría para el empleador la obligación de asumir el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono, obligación a la que tampoco se condenó».

Expone que el acuerdo plasmado en el acta de conciliación debe respetar el marco legal, «no puede vulnerar derechos ciertos, ni puede estar por encima de los derechos fundamentales a la seguridad social que tiene mi defendido». Una vez retoma el punto de la compatibilidad, asegura que la pensión que le dispensó su empleador antecedió en 5 años al nacimiento de la compartibilidad pensional, en los términos del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, que reproduce, y manifiesta que es claro que el Instituto de Seguros Sociales solo comparte pensiones a partir del 17 de octubre de 1985, de suerte que es evidente el dislate del ad quem al considerar que por el hecho de haber seguido cotizando, la subrogación a favor de la empresa es total, de donde se sigue que «El Análisis anterior interpreta erróneamente las normas citadas en precedencia y viola fragantemente (sic) los derechos fundamentales a la seguridad social y el principio legal de los derechos adquiridos, pero además desconoce totalmente el acta de conciliación suscrita entre las partes».

Así finaliza: En este punto, es preciso indicar que aún cuando el empleador continuó efectuando aportes al ISS una vez terminada la relación laboral a fin de subrogarse en el pago de la pensión extralegal de jubilación por él concedida, y estos aportes sean válidos para reconocerle al afiliado su pensión de vejez, ÉSTE HECHO NO MUTA EN LEGAL LA PENSIÓN EXTRALEGAL CONCEDIDA, la pensión convenida en el acta de conciliación NO TIENE EL CARÁCTER DE COMPARTIDA, la pensión reconocida al ISS no subroga al empleador en su obligación de pagar la pensión extralegal que voluntariamente reconoció. Así, la pensión extralegal de jubilación concedida por la Cooperativa (…) a mi poderdante, es COMPATIBLE con la pensión de vejez que le reconoció el ISS.

La sentencia dictada por el Tribunal (…) debió estar sometida a los artículos 228, 230, 25 y 13 de la Constitución Nacional cuando en realidad se ha apartado de ellos al no tener en cuenta ni la demanda, ni la Constitución, ni las pruebas ya que dichas normas consagran: a. La prevalencia del derecho sustancial b. El imperio de la Ley c. El derecho al trabajo y d. La igualdad de los trabajadores La interpretación errónea de las normas, el desconocimiento de las pruebas documentales arrimadas al expediente llevaron al fallador de segunda instancia a proferir una sentencia violatoria de los derechos de mi defendido.

VII. LA RÉPLICA Enrostra al escrito de demanda haber omitido señalar la actividad que debe desarrollar la Corte como Tribunal de instancia, la mezcla de vías y de modalidades, así como la falta de inclusión de norma sustancial de alcance nacional como infringida. Destaca que en la demostración del cargo también se hacen mixturas de sendas y conceptos de violación. Igualmente, se duele porque el recurrente no ataca los verdaderos soportes de la sentencia, a más que atribuye al ad quem conclusiones que no expuso.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal partió de la certeza de que la pensión de jubilación extralegal que le reconoció la enjuiciada a su trabajador lo fue a partir del 1º de abril de 1984; y de ahí dedujo su vocación de ser «compatible y no compartible». Para apoyar esta reflexión, copió fragmentos de algunos fallos de casación, según los cuales, antes de octubre de 1985, las pensiones voluntarias patronales no estaban llamadas a ser compartidas, dada la claridad de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y a que el Acuerdo 224 de 1966 solo previó la compartibilidad de las pensiones legales, que no de las extralegales.

Sin embargo, con base en la lectura del acta de conciliación, coligió que «en este caso, el acta de conciliación condiciona a que una vez cumplido[s] los requisitos para acceder a la pensión de vejez por parte del ISS sea éste quien la asumiera en su totalidad». Así las cosas, el colegiado de segundo grado no pudo haber cometido el desacierto jurídico que le endilga el impugnante, porque no ignoró el mandato contenido en las normas legales referidas, ni el entendimiento que la jurisprudencia ha dispensado a dicho elenco normativo.

De manera que correspondía al censor derruir el argumento esencial del juzgador de segundo grado, ligado al contenido del acuerdo conciliatorio, de modo que debió acudir a la vía de los hechos, y denunciar tal documento, y de esa manera construir su tesis en aras de enervar la decisión de ad quem. De múltiples maneras ha explicado esta Sala que el recurso de casación no corresponde a una instancia adicional, sino que, por el contrario es un medio extraordinario en el que se confronta la decisión con la ley y la constitución, siendo deber ineludible del recurrente derruir los argumentos allí vertidos, pues de no hacerlo la misma permanece inalterable.

En tal sentido y como quiera que ello no ocurrió en el presente asunto procede la desestimación. En consecuencia, el cargo es infundado y dado que se presentó réplica, las costas por el recurso a cargo del impugnante, con inclusión de $3.150.000.oo, como agencias en derecho. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 16 de julio de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario promovido por EDINSON FONTALVO MATTOS contra COOPERATIVA INDUSTRIAL LECHERA DE COLOMBIA –CILEDCO- Costas, como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 11