SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1531-2024 Radicación n.° 99571 Acta 14 Bogotá, D. C., catorce (14) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARCOS BOSSA MOLINA actuando en nombre propio y en representación de su menor hijo, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el dieciséis (16) de julio de dos mil veintiuno (2021) en el proceso que le instauró a la EDITORA DEL MAR S. A. I.

ANTECEDENTES Marcos Bossa Molina actuando en nombre propio y en representación de su mejor hijo, demandó a la Editora del Mar S. A. con el fin de que se declarara que: i) existió una relación laboral desde el 1° de julio de 2011, vigente hasta el momento de la radicación de la demanda; ii) «en razón a la Radicación n.° 99571 SCLAJPT-10 V.00 2 declaración judicial por vía de tutela de ineficaz del despido en razón a la estabilidad laboral reforzada reconocida por ser despedido sin la autorización previa del Ministerio del Trabajo» se cancelaren los salarios y demás prestaciones adeudadas correspondientes al periodo comprendido entre el 23 de marzo hasta el 4 de julio de 2017, día anterior a la data en que se efectivizó su reintegro; iii) el horario de trabajo era por lo menos de ocho horas diarias; iv) la encartada, a partir del 28 de abril de esa anualidad, «cambió ilegalmente las condiciones de trabajo inicialmente pactadas en el contrato de trabajo, especialmente el horario y el salario, causando perjuicios económicos y morales»; v) la enjuiciada era responsable por los perjuicios materiales y morales causados en razón a los cambios aludidos; vi) el salario promedio a tenerse en cuenta para liquidar sanciones e indemnización era de $720.333; vii) que para la liquidación de salarios, se tuviere en cuenta el promedio percibido en los meses previos al accidente que generó sus limitaciones físicas.

En consecuencia, se condenara al pago de recargos nocturnos, la sanción del art. 65 del CST por no pago total de salarios y «liquidaciones»; los perjuicios morales por 100 SMLMV para él y 50 SMLMV en beneficio del hijo menor; costas, y lo probado ultra y extra petita. Como soporte de sus pedimentos, expuso que: i) suscribió un contrato de trabajo a término indefinido con la demandada desde el 1° de julio de 2011, propietaria del periódico El Universal, «en el cual primero se obligaba a prestar servicios de manera subordinada en la ciudad de Radicación n.° 99571 SCLAJPT-10 V.00 3 Cartagena»; ii) el horario diario como promotor cobrador, era de ocho horas diarias, desde las 3:00 am hasta las 7:00 am en un primer corte, de domingo a domingo sin día de descanso.

Luego, hacía otras actividades; iii) las labores encargadas eran las de: a) presentarse a las 3 de la mañana todos los días en el sitio denominado esquina de la Roan en el Barrio el Socorro, b.) allí firmar un acta de asistencia diaria, c.) recibir del supervisor de reparto los ejemplares del periódico y contarlos, aproximadamente entre 170 a 180 ejemplares del periódico El Universal (paquete de peso aproximado entre 17 a 19 kilos de peso) d.) hacer entrega en cada uno de los domicilios y oficinas de los suscriptores en la zona asignada utilizando como único medio de transporte motocicleta en razón a las grandes distancias que se deben recorrer diariamente.

Actividad que realizaba hasta las 7 am. aproximadamente. e.) posteriormente debía realizar la gestión de cobro, en cada uno de los domicilios, recibiendo dinero en efectivo. Esta actividad era realizada durante varias horas de la mañana, en la tarde, y hasta en la noche, pues debía acudir a los domicilios de los suscriptores en las horas que estos le indicaban para la entrega de los dineros, en muchas ocasiones era necesario ir varias veces a un solo cliente, en razón a que no se encontraba a la hora, o que posponía el pago para otro día y hora. f) posteriormente dirigirse hacia la entidad bancaria AV Villas ubicada en el Centro Comercial La Castellana y consignar máximo de las 24 horas siguientes a su recaudo, los dineros entregados por los suscriptores.

Que iv) el salario devengado era variable, porque se componía de una asignación básica –un SMLMV-, más bonificaciones por reparto, gestión de cobro y por plegado de publicidad; v) hizo su trabajo de manera personal, atendiendo las instrucciones del empleador sin que se llegara a presentar queja alguna o llamado de atención; vi) nunca se le pagaron recargos nocturnos; vi) el 21 de abril de 2014 sufrió un accidente de tránsito por fuera del horario laboral, que le generó fractura de cúbito, radio distal derecho y clavícula derecha, requiriendo la realización de cirugía para Radicación n.° 99571 SCLAJPT-10 V.00 4 colocación de platinas y tornillos; vii) estuvo más de dos años incapacitado, periodo durante el cual se le practicaron terapias físicas que no lograron normalizar los movimientos y dolor de su extremidad superior derecha; viii) «por orden de su empleadora y pagado por ella», en abril del 2016 fue remitido a valoración de médico particular que ordenó el reintegro con recomendaciones por el término de 6 meses o hasta que el médico tratante lo considerare; ix) una vez reincorporado, fue reubicado y las nuevas eran principalmente trasladar documentos entre dependencias dentro de la empresa, labores que «podía realizar […] teniendo en cuenta la limitación de movilidad que presenta[ba] en su extremidad superior derecha».

Agregó que: x) luego de ser reintegrado, la demandada cambió las condiciones preestablecidas y redujo sin consentimiento del trabajador la jornada de trabajo y su salario a la mitad; xi) ello alteró las condiciones de actividades, de su vida y la de sus familiares, ya que no contaba con recursos para traslado al trabajo, teniendo que inclusive caminar y que «así mismo se humillaba ante sus compañeros de trabajo pidiéndoles que le regalaran dineros para transportes y para alimentarse junto a su familia continuamente le eran suspendidos los servicios públicos».

Puso de presente que: xii) el 23 de marzo de 2017, Editora del Mar S. A. sin tener en cuenta sus limitaciones de salud y sin la autorización previa del Ministerio del Trabajo, dio por terminado su contrato de trabajo unilateralmente y sin justa causa de despido, en razón a una supuesta Radicación n.° 99571 SCLAJPT-10 V.00 5 reestructuración de la empresa; xiii) durante la relación, no disfrutó de vacaciones legales, tampoco se le cancelaron recargos nocturnos, dominicales o festivos, compensatorios en tiempo o dinero y no se le suministró vestido o calzado; xiv) al finiquitarse la atadura, se le liquidaron prestaciones con un salario menor al realmente devengado y muy distinto al reportado frente a las entidades de seguridad social para los aportes correspondientes.

Expresó que: xv) hubo mala fe; xvi) impetró acción de tutela, que fue resuelta por el Juzgado Quinto de Pequeñas Causas Laborales con fallo del 1° de junio de 2017 de manera favorable, amparando los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada y declarándose ineficaz el despido, ordenándose así el reintegro y el pago de la indemnización de 180 días contemplada en la Ley 361 de 1997, por haber sido despedido sin la autorización previa del Ministerio del Trabajo; xvii) solicitó «aclaración, complementación y/o adición» por considerar que no estaba claro lo atinente a la consecuencia de la ineficacia sobre los salarios dejados de percibir y pidió que, para liquidación la indemnización ordenada, debía pagarse con base en el salario mínimo legal mensual vigente, pero ello fue negado; xviii) la sentencia fue confirmada en segunda instancia por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, «aclarando que los salarios y prestaciones debidas en razón al reintegro, así como la base para liquidar la indemnización debían ser decididas en proceso ordinario laboral».

Radicación n.° 99571 SCLAJPT-10 V.00 6 Detalló que: xix) la Editora del Mar S. A., informó al trabajador sobre el reintegro el 4 de julio de 2017 que debía presentarse a laborar al día siguiente a las 8:00 am, en las instalaciones ubicadas en el pie del cerro de la ciudad de Cartagena; xx) así lo hizo, aunque no se le indicaron funciones o actividades a realizar durante esos días; xxi) solo hasta el 7 de julio de esa anualidad, se le requirió por parte de la directora de gestión humana, que debía estar a las 3:00 am del 8 de julio en la tienda La Roan en el barrio El Socorro, para cumplir deberes como promotor cobrador, lo que hacía antes del accidente; xxii) ante ello, informó que no estaba en condiciones físicas para cumplir esa labor específica, comoquiera que su limitación impedía levantar pesos, conducir motocicleta, ya que no tenía fuerza ni agarre suficiente en su mano derecha, a más de que, no tenía moto; xxiii) se le insistió en llevarla a cabo, amenazándole que si no lo hacía lo iba a volver a despedir; xxiv) intentó levantar un paquete de 170 periódicos que tenía otro compañero, pero no pudo si quiera moverlo, por lo que acudió ante la señora María Claudia Lorduy –directora de talento humano- quien le manifestó que no sabía qué haría con él; xxv) a ese momento, preguntó por el pago de la indemnización dispuesta en la tutela, a lo que se le informó que se haría «cuando el juez lo ordenara nuevamente»; xxvi) elevó incidente de desacato por el concepto resarcitorio, lo que culminó con la cancelación de una suma de $2.213.150, teniendo en cuenta la mitad del SMLMV para su liquidación. Agregó que: xxvii) a pesar de acudir a cumplir labores desde el 5 de julio de 2017, no le dan orden de trabajo y lo Radicación n.° 99571 SCLAJPT-10 V.00 7 dejan estar todo el día dentro de las instalaciones sin hacer nada; xxviii) el 18 de julio de ese año fue citado por la plurimentada señora Lorduy a rendir descargos, pero no se permitió acompañamiento de su abogado, por lo que se ausentó del recinto; xxix) radicó queja por acoso laboral ante el Ministerio del Trabajo, con radicación n.° 34-15-2014, sin que se hubiera obtenido respuesta; xxx) reiteró su delicada situación económica, cómo afecta a su núcleo familiar y que, no era adecuada la actitud del empleador obligándolo a hacer cosas que ponen en riesgo su salud e integridad física, amenazándolo con despedirlo nuevamente si no se acogía a esto; xxxi) se encontraba casado con Berta Batista Rodríguez y de allí, procreó a Aldair Bossa Batista y EBB (f.° 1 a 11, cuaderno de primera instancia, expediente digital de la Corte).

Editora del Mar S. A. se resistió a las pretensiones. Sobre los hechos, aceptó lo relativo a la vinculación laboral, que ejerció funciones de promotor cobrador, el acaecimiento del accidente, la valoración del médico particular en el 2016 y el reintegro con recomendaciones por seis meses a aquel instante, el resultado del trámite de tutela y su reintegro en virtud de ello.

Frente a los demás, dijo que no eran totalmente veraces o de su certeza. En este orden, como mecanismos de defensa, invocó las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, la genérica y la de compensación (f.° 114 a 125, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 99571 SCLAJPT-10 V.00 8 El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, por decisión del 10 de octubre de 2019 (f.° 368, ibidem) resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la existencia de una relación laboral entre el demandante MARCOS BOSSA MOLINA y EDITORA DEL MAR S. A. desde el primero de julio de 2011 hasta la fecha, conforme lo expuesto.

SEGUNDO: ABSOLVER a la entidad demandada EDITORA DEL MAR S. A. de todas y cada una de las pretensiones en la demanda, conforme a las consideraciones expuestas. TERCERO; COSTAS a cargo de la parte demandante. Se tasan en 1SMLMV. […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 16 de julio de 2021, resolvió sobre la apelación del demandante (f.° 46 a 63, cuaderno de segunda instancia, expediente digital de la Corte):

PRIMERO: REVOCAR el ordinal segundo de la sentencia apelada de fecha diez (10) de octubre de 2019 proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por Marcos Bossa Molina, contra Editora del Mar S. A. para en su lugar:

SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo del señor MARCOS BOSSA MOLINA, acaecida el 13 de marzo de 2017 al haber sido despedido en razón de su situación de discapacidad y sin autorización del Ministerio del Trabajo. En consecuencia, CONDENAR a EDITORA DEL MAR S. A. a pagar a favor del actor las prestaciones sociales dejadas de percibir desde el 23 de marzo hasta el 05 de julio de 2017, conforme se expuso en la parte considerativa.

ABSOLVER a la demandada EDITORA DEL MAR S. A. del resto de las pretensiones incoadas. Radicación n.° 99571 SCLAJPT-10 V.00 9 SEGUNDO: REVOCAR el ordinal tercero de la sentencia apelada de fecha 10 de octubre de 2019 para en su lugar ABSOLVER a la parte demandante de la condena en costas, conforme a lo explicado en la parte motiva.

TERCERO: sin costas en esta instancia. Como soporte de su decisión, el Tribunal estructuró varios problemas jurídicos, a saber: [ ] determinar en primer lugar, cuál fue la jornada laboral y el salario devengado por el trabajador en curso de la relación laboral. Verificado ello, determinar si la demandada desmejoró las condiciones laborales del demandante en lo relativo a la reducción de su jornada y remuneración devengada.

Seguidamente, establecer si a la finalización del contrato de trabajo del actor, efectuada el 23 de marzo de 2017, éste gozaba de estabilidad laboral reforzada contemplada en la Ley 361 de 1997. En caso positivo, deberá determinar la Sala si al demandante se le adeuda el pago de los salarios y prestaciones desde la fecha de su desvinculación hasta su reinstalación. Determinar si se le adeudan al trabajador salarios y recargos por trabajo nocturno por el período comprendido entre julio y diciembre de 2017.

Finalmente, verificar si le asiste derecho al actor al pago de perjuicios materiales y morales. Tomó como no discutido, que el señor Marcos Bossa fue vinculado a Editora de Mar S. A. con un contrato de trabajo a término indefinido desde el 1° de julio de 2011, para desempeñarse en el cargo de promotor-cobrador (f.° 18, cuaderno de primer grado, expediente digital de la Corte).

Pero, en esa documental, no constaba claramente la jornada de trabajo y el salario devengado por el llamante a juicio. Radicación n.° 99571 SCLAJPT-10 V.00 10 Notó que conforme la descripción del cargo (f.° 19 ib.) que detentaba el sello del departamento de gestión humana de Editora del Mar S. A., se advertía que su puesto se ceñía a realizar el reparto del periódico, garantizando un servicio de entrega oportuno y en excelente presentación del ejemplar, con algún medio de transporte, en los horarios convenidos.

A su vez, se señaló allí, que los promotores debían llegar a las 3:00 am si eran de planta y a las 3:30 am los que estaban en La Roan, punto de entrega afuera de la empresa. Y que, al momento de hacer la gestión o reparto, debían actualizar los datos del suscriptor, reclamar las facturas de los ejemplares, insistir en el cobro, entre otras disposiciones.

De otra arista, visualizó que el testigo Héctor Porto Pérez, puso de presente que hasta el 2016, fue jefe del departamento de circulación de la empresa, que conocía al demandante desde el 2011 quien cumplía los mentados deberes, desde las 3:00 am hasta las 7:00 am, luego de lo cual, iba a la empresa a reportar el dinero recopilado, se trasladaba al banco e iba a la compañía nuevamente a informar al supervisor el depósito.

Dijo, que supo del accidente del año 2014, que fue grave, por lo que estuvo incapacitado dos años, siendo posteriormente reincorporado, pero con otro horario. Incluso, que tenía una ruta larga, de Olaya a Fredonia, asignada por el supervisor. Señaló, que luego del insuceso, cuando regresó llevaba la papelería dentro de la empresa y que no se desempeñaba como repartidor, porque no podía montar moto y tenía la dificultad en el brazo y la clavícula; que vio las recomendaciones de la Radicación n.° 99571 SCLAJPT-10 V.00 11 EPS Coomeva y que hasta el momento de su salida de la empresa en septiembre de 2016, observó que se mantuvo con las funciones de 4 horas.

Resalta que al preguntársele cómo se encontraba conformado el salario del demandante, este expuso que tenían un promedio que les pagaban por reparto, más las comisiones por facturas cobradas, otra por facturas trimestrales, que podían ascender a $600.000 quincenales y que cuando eran mensuales, entre $300.000 y $400.000, que ese era el promedio de lo que tenía la empresa por cobro y reparto.

Señaló, que sabía que antes se recibía una remuneración de $1.200.000 y luego del 2016 vio sus volantes de nómina y le pagaban menos del mínimo. En este orden, se refiere al testimonio de María Claudia Lorduy, directora humana de la encartada, quien expuso que la remuneración del actor correspondía al salario mínimo con una jornada de cuatro horas diarias, y que tenía variables por la bonificación de buen servicio y el cobro.

Que, el horario en que ejercía las labores era discrecional, por cuanto no estaba en sus obligaciones y que en sus cuatro horas de trabajo, debía responder a la empresa. Puntualizó que la función de cobrar, debía ser aceptada por el trabajador, en tanto que había muchos nominados que no la aceptaban para no descuadrarse y se encontraban personas que evitaban los cobros.

Pero, insistió que la empresa no exigía a los promotores horarios para el cobro, así como no les requería que cobraren, sino que más bien, si el suscriptor al Radicación n.° 99571 SCLAJPT-10 V.00 12 recibir el periódico cancelaba, estaba bien, eso era entre el cliente y el promotor. Encontró que el actor fue contratado para labores de promotor, que llevaba a cabo en una jornada de cuatro horas, con el pago del salario mínimo proporcional a la jornada y que, podría devengar unas bonificaciones adicionales como se expuso en la demanda, cuales, a guisa de ejemplo, eran las de gestión de cobro –si aquel accedía a efectuar las labores-, que expusieron los declarantes y que conllevaba a que tuviera un salario variable mayor al devengo mínimo de una jornada de cuatro horas.

En esa medida, discurrió que esas condiciones se mantuvieron hasta el siniestro del 21 de abril de 2014 el cual le produjo distintas lesiones como fractura de cúbito radio distal derecho y clavícula derecha, que lo tuvieron incapacitado. Con ocasión a ello, en abril de 2016, el actor fue remitido a valoración, previo a reincorporarse a la empresa demandada, lo que dio lugar a distintas recomendaciones y restricciones para tener en cuenta en su desempeño laboral, tales como: disminuir actividades que implicaran sobresfuerzos y/o movimientos de alto impacto articular de miembro superior derecho; no realizar las que requirieran fuerza; bajar las que implicaran flexo extensión y pronación de miembro superior derecho; hacer terapia física casera; evitar conducir vehículos y motos, mientras no recuperare su coordinación bimanual, entre otras (f.° 21, 263 ib.).

Radicación n.° 99571 SCLAJPT-10 V.00 13 Conforme a tales recomendaciones, para el Tribunal emergió la lógica del cambio de funciones y horario por parte de la demandada. (f.° 27, ibidem), lo que reafirmó el accionante al exponer en su interrogatorio de parte que luego del accidente, su labor se ceñía a llevar papeles de una oficina a otra.

Destacó que la testigo María Claudia Lorduy en su calidad de directora de gestión humana de la sociedad, señaló que a los promotores contratados se les garantizaban las 4 horas de trabajo pagadas con respecto al salario mínimo y que, si la ruta asignada no alcanzaba ese tiempo, igual se les cancelaba el restante; que de pronto el actor estaba confundido con que la EPS le hubiera pagado durante dos años de incapacidad el salario mínimo completo al 100 % y al regresar, sintiera el cambio en proporción a 4 horas diarias; también dijo que el llamante a juicio tenía un préstamo con Davivienda mediante libranza y; que cuando su salario por los descuentos le daba negativo, se le hacía un préstamo en la empresa, pero a la quincena siguiente se le descontaba.

De los volantes de nómina, vislumbró: De otro lado, revisados volantes de nómina aportados de folio 342 a 379, correspondientes a extremos temporales del año 2016 en adelante, se advierte que estos registran un concepto denominado "sueldo: variable"; en ellos se evidencia que, a partir de mayo de 2016, fecha en la que ya se había reintegrado laboralmente con restricciones laborales (folio 352), se tuvo como base para liquidación de aportes a seguridad social la suma de $689.455 (s.m.l.m.v), registrando como devengo la mitad de dicho emolumento, esto es, la suma de $344. 726 y auxilio de transporte en la suma de $38.850.

De otro lado, se observan los Radicación n.° 99571 SCLAJPT-10 V.00 14 descuentos de ley por aportes y descuentos denominados "DX- DESCUENTO LIBRANZAS DAVIVIENDA" por el valor de - $1120.000" y "DESCUENTO ANTICIPO DE SUELDO" por el valor de $114.900 para el mes de mayo de 2016, y en los sucesivo en los meses siguientes, donde se evidencia que el trabajador recibía en efecto una suma bastante inferior al salario mínimo vigente, pero ello se debía en primer lugar, a que como se ha indicado, su jornada laboral correspondía a 4 horas, y, en segundo lugar, a los descuentos aludidos.

Precisado lo previo, trajo a colación la definición del ius variandi desarrollada por la Corte Constitucional y destacó que si bien el empleador modificó el reparto funcional del actor, ello no se tornó en un ejercicio abusivo, en tanto que, por el contrario, se avistaba que los cambios obedecieron a su condición de salud. De cara a las alegaciones sobre la reducción de su jornada de 120 horas mensuales que afectaban sus ingresos, denotó que no se trató de una decisión abrupta e inconsulta del empleador o como lo llamó el actor «reducción de su jornada y remuneración devengada» sino, a un acatamiento de las recomendaciones médico – ocupacionales que implicaban el reintegro del trabajador, por lo que, confirmaría la decisión en ese aspecto.

Luego, trató el punto de la prohibición de despido discriminatorio e ineficacia de la terminación del contrato, encontrando que el 23 de marzo de 2017 (f.° 29, 228, ib.) se dio por finiquitado el vínculo de manera unilateral, fundamentándose en la restructuración y reorganización administrativa de la empresa. Radicación n.° 99571 SCLAJPT-10 V.00 15 Al respecto, trajo a colación el contenido del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, rescatando que privilegia la estabilidad laboral de las personas discapacitadas, con la salvedad que se demuestre de forma clara que aquella, sea incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar, enfatizando que la jurisprudencia laboral ha decantado que no puede exigirse una determinada prueba que acredita esa circunstancia (CSJ SL2586-2020).

En este sentido, discurrió: Encuentra la Sala pacífico que el día 21 de abril del 2014 el actor tuvo un accidente de tránsito, que le produjo múltiples lesiones y por el cual estuvo incapacitado dos años. Con ocasión a ello, se advierte que fue aportado por la demandada "recomendaciones médicas ocupacionales para desempeño laboral" de fecha 28 de abril de 2016 en que la señora MARÍA CLAUDIA LORDUY VALENCIA, en calidad de Directora de Gestión Humana, indica que, una vez recibidas las recomendaciones a tener en cuenta para el desempeño laboral del señor MARCOS JOSÉ BOSSA MOLINA, su reintegro laboral implicada tareas restringidas teniendo en cuenta: continuar el proceso de rehabilitación con su EPS; realizar manipulación de carga hasta 3 kilos y bimanual hasta 5 kilos; disminuir actividades que impliquen sobresfuerzos y/ o movimientos de alto impacto articular de miembro superior derecho; no realizar actividades que requieran fuerza; reducir actividades que impliquen flexo extensión y pronación de miembro superior derecho; hacer terapia física casera; evitar conducir vehículos y motos, mientras no recupere coordinación bimanual, entre otras, indicando que el tiempo de vigencia de esas recomendaciones sería de seis meses.(folio 263).

Luego, conforme a la misiva del 29 de septiembre de 2016 (folio 205), dimanada del empleador, se advierte que se informó al actor que las restricciones médico- ocupacionales emitidas por COOMEVA EPS finalizaban el 28 de octubre de 2016. Sin embargo, nuevamente con fecha 04 de noviembre de 2016 (folio 266), se envían al actor "recomendaciones médicas ocupacionales para desempeño laboral" por la señora MARÍA CLAUDIA LORDUY VALENCIA, en calidad de Directora de Gestión Humana de Editora del Mar, indicando su reintegro laboral con fundamento en las mismas recomendaciones dadas en misiva del 28 de abril de 2016, indicando que esas restricciones tenían vigencia hasta el 1º de marzo de 2017.

Radicación n.° 99571 SCLAJPT-10 V.00 16 Reposa, igualmente, a folio 273 misiva de 26 de diciembre de 2017, signada por KARLA JESSURUM HURTADO, en calidad de terapeuta ocupacional de ARL SURA, dirigida a la señora MARÍA CLAUDIA LORDUY VALENCIA, en calidad de Directora de Gestión Humana de la demanda, en la que se remiten recomendaciones médico- ocupacionales para el desempeño laboral del señor MARCOS BOSSA en el que persisten restricciones como: realizar manipulación de carga hasta 3 kilos y bimanual hasta 5 kilos; reducir actividades que impliquen flexo extensión y pronación de miembro superior derecho; disminuir actividades que impliquen sobresfuerzos y/ o movimientos de alto impacto articular de miembro superior derecho; alternar las tareas del cargo para favorecer el reposo de los grupos musculares durante la jornadas laboral; entre otras, indicando que el tiempo de vigencia de esas recomendaciones sería de 60 día. Milita también misiva enviada por la Directora de Gestión humana de la empresa demandada al demandante con fecha 28 de diciembre de 2017 (folio 287).

En ese mismo orden, milita a folio 406, dictamen de determinación de origen y/ o pérdida de capacidad laboral y ocupacional del señor MARCOS JOSÉ BOSSA MOLINA, adiado 29 de junio de 2018, en que se indica que el actor tiene un 15,50% de pérdida de capacidad laboral con fecha de estructuración el 21 de abril de 2014. Reseñó, que a la data de reincorporación en abril de 2016 y claramente al 23 de marzo de 2017, cuando se terminó el contrato el actor padecía afectaciones a su salud que implicaban menoscabo de su actividad laboral, lo que era advertible y precisamente, en atención a su estado de salud, su empleador modificó el reparto funcional de sus competencias, denotando que sus afecciones impedían la labor inicialmente acordada.

Evocó lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia CC T029-2016 atinente a que, si el empleador sabía que al momento del despido, el trabajador se encontraba mal de salud, se presumía que ese despido era en virtud de la debilidad presentada y, por tanto, debía cancelarse la Radicación n.° 99571 SCLAJPT-10 V.00 17 indemnización equivalente a 180 días de salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar.

Concluyó que no era válida la razón de la restructuración y reorganización de la empresa, porque no fue demostrada y en todo caso, de haberse dado, no podía llevarse a cabo la terminación de su contrato por aquel motivo dado que sería el último eslabón de la cadena laboral a tener en cuenta para hacerlo. Coligió que la parte pasiva no efectuó la actividad probatoria tendiente a acreditar que la terminación el contrato obedeció a una causa justificada.

Además, no existía prueba en el expediente relativa que se hubiera pedido al ente ministerial de trabajo autorización para acabar la atadura, aduciendo una justa causa para ello. Por consiguiente, afirmó: […] se debe reconocer a favor del trabajador: i) la ineficacia de la terminación o del despido laboral; ii) el derecho a ser reinstalado desde el día 23 de marzo de 2017 a un cargo que ofrezca condiciones iguales o mejores que las del cargo desempeñado hasta su desvinculación; iii) el derecho a recibir el pago de los salarios, prestaciones sociales y aportes a la seguridad social en salud y pensión desde el día de la desvinculación hasta su reinstalación sin solución de continuidad y iv) el derecho a recibir una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario.

De otra parte, precisó que con distancia a lo indicado en primera instancia, al haberse dado en el asunto de tutela un amparo transitorio, era este escenario jurisdiccional ordinario el pertinente para reclamar los salarios, Radicación n.° 99571 SCLAJPT-10 V.00 18 prestaciones e indemnizaciones dejadas de percibir durante el tiempo de la desvinculación (f.° 43, ib.).

Ahora bien, con relación a la reinstalación y el pago de sumas retroactivas, aseveró: […] lo que sí se advierte con relación a la reinstalación y al pago de sumas retroactivas, es que, en efecto, el demandante admitió en su interrogatorio que se encontraba nuevamente vinculado a la empresa, que tenía 4 horas de trabajo diario y estaba reubicado como auxiliar de distribución, llevando papelería al interior de la empresa y que había recibido la suma de $2.213.000 en razón de 180 días de salarios que el juez de tutela ordenó, así como un retroactivo de $1.060.000 por parte de la empresa por concepto de salarios, suma recibida en el mes de octubre de 2017.

Con relación a ello, se advierte igualmente en las documentales aportadas que mediante misiva del 08 de agosto de 2017 (folio 236), la Directora de Gestión Humana de la empresa demandada, informó al señor MARCOS JOSÉ BOSSA MOLINA sobre cumplimiento de fallo de tutela emitido por Juzgado Quinto Laboral de Pequeñas Causa y reporta una transferencia a su cuenta de nómina por valor de $2.213.150 por concepto de la sanción impuesta de 180 días de indemnización. Al respecto, se quejó el recurrente de que la demandada al cancelar la indemnización de los 180 días de salarios, ordenados en fallo de tutela, tuvo como base medio salario mínimo legal vigente para la fecha, a pesar de que nadie puede devengar menos del salario mínimo legal, no efectuando reparos con relación al retroactivo por salario.

Sin embargo, como se ha reseñado, quedó acreditado que la jornada laboral del trabajador correspondía a medio tiempo, lo que para un trabajador que devenga un salario mínimo, corresponde a una remuneración de medio salario mínimo legal mensual vigente, por lo que considera esta colegiatura que no se ha efectuado error alguno en la liquidación de la indemnización ni el pago retroactivo de salarios.

De suerte que, se acredita: i) que el trabajador fue reinstalado en la empresa demandada el 05 de julio de 2017; ii) que el trabajador confesó que le fue pagado retroactivo por concepto de salarios dejados de cancelar en octubre de 2017, y que también le fue pagada la indemnización por 180 días; iii) que no hay discusión con relación al pago de aportes al sistema de seguridad social correspondientes a los extremos temporales entre el 23 de marzo Radicación n.° 99571 SCLAJPT-10 V.00 19 y el 05 de julio de 2017, por lo que impone confirmar la decisión proferida en este aspecto.

Finalmente, sobre las acreencias adeudadas y los perjuicios materiales y morales, esbozó: […] con relación a las presuntas acreencias adeudadas por concepto de trabajo nocturno en el período comprendido entre julio y diciembre de 2017, precisa a Sala en primer lugar que el actor no efectuó actividad probatoria tendiente a demostrar el desarrollo de labores en un horario concreto concerniente a horario nocturno, no cumpliendo con la carga que demanda el artículo 167 del C.G.P.; en segundo lugar, y en gracia de discusión, lo que sí se advierte es que a folios 377 a 380, militan volantes denomina correspondientes a los meses de julio, agosto y septiembre de 2017, en los que se discrimina el concepto "CV- RECARGO NOCTURNO" y discrimina el pago de las sumas de $47.851, $22.780, $102.538 y $79.752, para "julio periodo 1", "julio periodo 2", "agosto periodo 1" y "septiembre periodo 1 ", respectivamente, no encontrando en todo caso esta judicatura fundamentos para efectuar condena por otros conceptos al no haberse cumplidos los aludidos presupuestos del artículo 167 del C.G.P. y no le asiste mucho menos derecho a la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del CST.

En cuanto al pago de perjuicios materiales y morales, no encuentra probado esta colegiatura el hecho dañoso por parte de la demandada que dé lugar a una indemnización de perjuicios para restablecer el patrimonio del trabajador que se vio afectado por la ocurrencia del accidente, pues como se ha indicado, es completamente pacífico que el origen de los quebrantos de salud del actor fue un accidente de tránsito, sufrido fuera de su esfera laboral; con relación a la terminación del contrato, cuya ineficacia viene declarada, no advierte la judicatura que el actor haya acreditado perjuicios que permitieran a esta Colegiatura tasar una indemnización; tampoco pueden predicarse perjuicios por el cambio de sus condiciones labores, pues tal como se expuso, se encontró que desde el inicio de la relación laboral, el actor tuvo una jornada de medio tiempo en la que devengaba la proporción correspondiente al salario mínimo legal mensual vigente y con el cambio en el reparto funcional de competencias en razón de su estado de salud, se mantuvo la misma asignación salarial.

Así las cosas, ha de confirmarse la sentencia apelada en este aspecto. Y, para cerrar su decisión, recordó que al haberse dado en algún momento un amparo tutelar transitorio, era Radicación n.° 99571 SCLAJPT-10 V.00 20 menester que se acudiera ante esta jurisdicción pues de no haberlo hecho, se abría la puerta al cese de los efectos de aquel fallo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Marcos Bossa Molina, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que: […] case parcialmente la sentencia del dieciséis (16) de julio de dos mil veintiuno (2021) proferida por la Sala Primera De Decisión Laboral Cartagena y en su lugar, modificar la decisión de segunda instancia del Tribunal Superior de Cartagena, y actuando como TRIBUNAL DE APELACIONES adopte todas las decisiones tendientes a salvaguardar los derechos Constitucionales (Fundamentales) del actor, en el siguiente sentido: Mantener vigente la declaración de ineficacia de la terminación del contrato de trabajo del señor MARCOS BOSSA MOLINA, acaecida el 23 de marzo de 2017, al haber sido despedido en razón de su situación de discapacidad y sin autorización del Ministerio del Trabajo.

Por lo demás, se adicione a la sentencia de segundo grado, y en su lugar: acoja las pretensiones de la demanda inicial o las que en ejercicio de las facultades extra y ultra petita considere pertinentes y adecuadas para hacer efectivo y lograr la materialización del derecho fundamental a la igualdad, como puede ser: Declarar que el demandante desde la fecha del reintegro luego de la incapacidad (abril de 2016), debía devengar el promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior al accidente, o por lo menos la suma de UN SALARIO MÍNIMO LEGAL MENSUAL VIGENTE.

Como consecuencia de lo anterior, se condene a la demandada a pagar las diferencias salariales que resulten entre lo pagado Radicación n.° 99571 SCLAJPT-10 V.00 21 mensualmente y el salario que se establezca según literal anterior. Se condene a la demandada a pagar la sanción establecida en el art. 26 de la Ley 361 de 1997, teniendo en cuenta como base para el salario que se declare por esta Corporación, según literal A, del presente acápite.

Se condene a la demandada a pagar la sanción moratoria del art. 65 del C.S.T. debido al pago deficitario de los salarios y demás prestaciones sociales del actor, según lo expuesto. O se adopten cualquier otra medida (as) afirmativa que permitan un tratamiento diferencial de carácter positivo, el cual se garantiza a través de la adopción de acciones destinadas a superar las desventajas que tiene un grupo de personas de la sociedad, para de esa manera alcanzar la igualdad material, como sujeto de especial protección constitucional, que contrarreste los actos discriminatorios y degradantes a la que fue sometido el demandante, especialmente con respecto a los ingresos percibidos posteriormente a su reincorporación luego de la larga incapacidad, que impidió y aún padece, que no cuente con salarios que le permita mantener su condición de vida digna y suplir sus necesidades básicas, como pudo ser garantizar un salario mínimo legal completo, situación que fue planteada desde la demanda inicial, recurso de apelación y alegatos de instancias que fueron sustentados con fundamento y jurisprudencia constitucional, en desarrollo de los artículos 1, 2, 13, 47 y 54 de la Constitución Política (f.° 9 y 10, escrito de casación, expediente digital de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron objeto de réplica y se estudian de forma conjunta a continuación, pues se plantean por el mismo sendero y persiguen el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa al fallo dictado por el colegiado de violación de: […] de la Ley sustancial, por infracción directa del art. 17 del Decreto 2177 de 1989 el cual desarrolla la Ley 82 de 1988 a través de la cual se aprueba el Convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre readaptación profesional y el empleo de personas invalidas, lo que conllevó a la infracción Radicación n.° 99571 SCLAJPT-10 V.00 22 directa de los artículos 64, 65, 127, 249, 306 y 186 del Código Sustantivo de Trabajo, 1 de la Ley 52 de 1975, los artículos 5 y 26 de la Ley 361 de 1997 y 13 y 53 de la Constitución Política.

Soporta el cargo, en que se incumplió el apartado 17 del Decreto 2177 de 1989 que desarrolló la Ley 82 de 1988, el cual citó. Lo estima porque, aunque el Tribunal declaró acertadamente la ineficacia de la terminación del vínculo, no adoptó medida alguna para contrarrestar la desventaja social de disminución ostensible de ingresos, incluso, aunque se incluyó como pretensión de la demanda.

Infiere, que la toma de medidas para contrarrestar actos discriminatorios solo es responsabilidad del empleador. Aunque, también inmiscuye a todas las autoridades del Estado, como lo es la administración de justicia, ya que el apartado 13 de la Constitución Política, fija en cabeza del estado el deber de promover este tipo de condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

Insiste, en que extraña el uso de estas facultades por parte del Tribunal. En este sentido, evoca la sentencia CSJ SL1360-2018. Suma a su tesis, que con este tipo de actitudes, se afecta su garantía al mínimo vital, ya que desde 2016 debido a su situación de salud y limitaciones físicas, se ha visto obligado a percibir ingresos mensuales ínfimos, como lo es la mitad de un SMLMV, lo que deviene en discriminatorio.

Al efecto, invoca el concepto 1200000-228139 del 26 de noviembre de 2015 del Ministerio del Trabajo, en que se Radicación n.° 99571 SCLAJPT-10 V.00 23 refiere las pautas del empleador para tener en cuenta para la reubicación, de los que resalta el recurrente: i) Gozar de todos los beneficios que se desprenden de la ejecución de su trabajo; ii) Permanecer en su cargo mientras no se configure una causal objetiva que justifique su desvinculación; iii) Desempeñar trabajos y funciones acordes con sus condiciones de salud que le permitan acceder a los bienes y servicios necesarios para su subsistencia; iv) Obtener su reubicación laboral en un trabajo que tenga los mismos o mayores beneficios laborales al cargo que ocupaba antes, es decir, de ninguna manera el nuevo cargo podrá derivar en la violación de su dignidad o en la afectación de su derecho fundamental al mínimo vital; v) Recibir la capacitación necesaria para el adecuado desempeño de las nuevas funciones; vi) Obtener de su empleador la información necesaria en caso de que su reubicación no sea posible, a fin de que pueda formularle las soluciones que estime convenientes (f.° 11 a 16, ibid.).

VII. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia de segundo grado de: […] de violar por la vía indirecta en la modalidad de interpretación errónea «[…] del inciso 2o. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, lo que conllevó a la infracción directa de los artículos 216 del C.S.T. principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad contenidos en los artículos 2º, 13, 47, 53 y 54 de la Constitución, así como los mandatos constitucionales que establecen una protección especial para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts.) y desconocimiento de los antecedentes jurisprudenciales contenidos en sentencia C-531 de 2000, que incorporó dichos principios de igualdad y solidaridad social, en el ordenamiento legal.

Como yerros, aduce: 1. NO dar por demostrado estándolo, que los actos discriminatorios como el despido en condiciones de debilidad manifiesta por razones de salud, hecho que fue declarado Radicación n.° 99571 SCLAJPT-10 V.00 24 judicialmente por el tribunal, generó perjuicios que deben ser indemnizados integralmente.

2. NO DAR POR DEMOSTRADO ESTANDOLO, que al no adoptar medidas verdaderamente afirmativas con base en principio de solidaridad para garantizar y proteger los derechos fundamentales del actor, demandada incumplió sus deberes y obligaciones legales y constitucionales, siendo entonces responsable de resarcir los daños morales causados con su conducta discriminatoria.

Dice, que desde la presentación de la demanda, en los alegatos y en el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, además de los alegatos de segundo grado, se expuso la relevancia constitucional y la necesidad de aplicación de principios y valores superiores a los establecidos en la constitución para resolver a favor del trabajador.

En derredor del particular, recordó que se incluyó la sentencia CC C531 del 2000 en que se estudió al sujeto de la disposición como «persona con una limitación física, sensorial o mental» sin mencionar la necesidad de ser calificada como tal. También, que debió tenerse en cuenta lo decantado en la providencia CC T141-2016 como referente para quienes padecen condiciones de salud que les ocasiona una debilidad manifiesta, porque implica observar los principios constitucionales de solidaridad e igualdad, que ameritan una protección reforzada, como pasa en el caso de marras, en tanto que, viene percibiendo ingresos promediados de $500.000, suma que no se compadece con la actual situación económica del país, pues ello le impide renunciar en la Radicación n.° 99571 SCLAJPT-10 V.00 25 medida que una nueva oportunidad de empleo es casi nula.

Destaca que con la demanda, se pretendió no solo la ineficacia del despido, sino que como consecuencia de ello, se declararse que el salario que debió garantizar la empresa para liquidar sanciones e indemnizaciones, era de $720.333, siendo el promedio de lo devengado entre abril de 2013 y el mismo mes de 2014, data del accidente, como una medida afirmativa y tratamiento diferencial de carácter positivo, razonable, proporcional y objetiva.

Aunado a ello, estima que su asunto, comprende una relevancia constitucional que inclusive, amerita una unificación de jurisprudencia sobre medidas afirmativas (f.° 16 a 20, ib.). VIII. CONSIDERACIONES La demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una acción de esta naturaleza está sometida en su formulación a una técnica especial, que, de no cumplirse, conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable.

Y es verdad que se ha admitido la necesidad de adaptar las exigencias formales reseñadas a la defensa y realización material de los derechos fundamentales en el trabajo y la seguridad social, pero ello no conduce, en modo alguno, a que esta sede se hubiera transformado en un foro abierto, en Radicación n.° 99571 SCLAJPT-10 V.00 26 el que se pueda desplegar cualquier tipo de argumentación, protesta o lamentación respecto del resultado de un determinado juicio.

Existen ciertas formas mínimas que no pueden ser desatendidas, pues, además de que constituyen presupuestos legales vigentes, buscan darle racionalidad y cumplir el debido proceso (CSJ SL2349-2020). Por lo anterior, la Corporación encuentra que las acusaciones contienen deficiencias técnicas, como pasan a analizarse: En el alcance de la impugnación, aunque pide la casación parcial de la decisión de segunda instancia, a su vez pide su modificación, lo que deviene en una impropiedad como quiera que la casación parcial o la total, generan la anulación de la determinación del colectivo, en todos o en unos aspectos.

De allí, que no haya posibilidad de cambios (CSJ SL141-2020). Ahora bien, lo que sí es menester, es que el recurrente explique qué pretende con la sentencia del juzgado en el evento en que la Corte se constituya como Tribunal de instancia, esto es, si confirmarla, modificarla o revocarla y en estos dos últimos casos, cuál debe ser la decisión de reemplazo (CSJ SL4790-2019) empero, en el sublite se extraña el cumplimiento de esta exigencia. No obstante, podría superarse, en la medida en que se extrae que su intención además de la casación parcial, es que se revoque la determinación del a quo parcialmente, para que acceda a la totalidad de las pretensiones de la demanda.

Sin embargo, no sucede lo mismo con otros yerros, Radicación n.° 99571 SCLAJPT-10 V.00 27 como pasa a detallarse. En el primer cargo de un lado, no especifica la vía elegida, si es la jurídica o la fáctica, lo que deviene en imprescindible por cuanto son excluyentes. Ahora bien, aunque se entendiera que lo encaminó por la jurídica, comoquiera que no alude a aspectos de hecho, a pesar de que alega la infracción directa de los apartados 64, 65, 127, 249, 306 y 186 del CST, el 1° de la Ley 52 de 1975 y los cánones 5° y 26 de la Ley 361 de 1997, nada dijo sobre ellos en la demostración del ataque.

Y claro, bien es sabido que en la casación se presenta este submotivo, «cuando el juez ignora la existencia de una norma, se rebela contra su mandato, o le niega validez en el tiempo o en el espacio» (CSJ SL3652-2019), pero, ningún esfuerzo se elevó para explicar cómo acaeció esta modalidad. En el segundo cargo invoca por la vía indirecta, la interpretación errónea del inciso 2° del mandato 26 de la Ley 361 de 1997, soslayando que esta modalidad, es propia o exclusiva de la vía directa, porque supone absoluta prescindencia de discusiones de orden fáctico (CSJ SL985- 2021).

En el mismo embate, refiere la infracción directa de los artículos 216 del CST, 2°, 13, 47, 53 y 54 de la Constitución Política, dejando de lado que es viable por el sendero de lo fáctico-probatorio, pero de manera excepcional (CSJ SL5985- 2014) y no advierte la Sala que se llevara a cabo esfuerzo argumentativo para demostrar esta procedencia Radicación n.° 99571 SCLAJPT-10 V.00 28 especialísima.

Incluso, se extrae de la proposición jurídica una alegación de infracción directa de la sentencia CC C531-2000, olvidando el recurrente que ella no se puede aducir respecto de sentencias de constitucionalidad (CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 38944). Conexo a todo lo previo, vislumbra la Sala que en el alcance de la impugnación y en los dos embates, procura el impugnante extraordinario, para que se «adicione la sentencia de segundo grado», puntualmente, a fin de que se acogieran las pretensiones totales de la demanda, en tanto que desde esta, la apelación y las alegaciones de conclusión de las dos instancias, fue enfático en peticionar una asignación de funciones que permitieran devengar la misma remuneración obtenida previo al accidente, superiores al medio salario mínimo que venía devengando luego de su reincorporación. No obstante, el alcance de la impugnación y las embestidas en el recurso de casación, no son idóneas para subsanar irregularidades que debieron corregirse en las instancias mediante aclaración, corrección, adición o complementación de la sentencia (CSJ SL5532-2019 y CSJ SL3823-2022).

Lo pertinente, era que si el aquí recurrente estimaba que la temática fue discutida en las instancias, debió acudir a aquellos remedios procesales que para el efecto otorga nuestro ordenamiento jurídico, a fin de que se lograra un pronunciamiento expreso sobre la manera en que Radicación n.° 99571 SCLAJPT-10 V.00 29 debieron darse las condiciones específicas y remuneratorias de reincorporación del llamante a juicio.

Y no es lo menos que, en el cargo segundo procuró soportar estas afirmaciones en las piezas procesales arriba mentadas de «demanda, alegatos, recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y alegatos de conclusión en segunda instancia» que únicamente son hábiles en casación en caso de encontrarse una confesión en ellos, lo que no sería viable a causa de que ello acaecería únicamente frente a los provenientes de la contraparte, ya que «no le es permitido a la parte fabricar su propia prueba» (CSJ SL4147-2019) Ello, a más de que, nunca precisó si frente a estas había una falta de estudio o indebida valoración por parte del Tribunal, requisito indispensable en el sendero indirecto, ya que el simple señalamiento de los elementos de convicción que se estiman fueron omitidas o mal valorados solamente indica la causa del posible error, pero no lo demuestran (CSJ SL3114-2023).

En este orden, por virtud de la conservación de las premisas fáctico-probatorias y jurídicas del asunto, el censor no logra derruir los soportes esenciales de la sentencia, pues, en la medida en que estos no se controvierten adecuadamente, como en el sub judice ocurre, la doble presunción de acierto y legalidad de la sentencia, permanecen intactas (CSJ SL1954-2021 y CSJ SL2669- 2022).

Radicación n.° 99571 SCLAJPT-10 V.00 30 Al hilo de lo anterior, sobresale que los puntos esgrimidos en los cargos son, esencialmente, un alegato de defensa, más que la fundamentación propia de un recurso de casación, sin observar, como lo enseña la jurisprudencia, que para su estudio de fondo debe la acusación ser completa en su formulación y suficiente en su desarrollo, lo cual en el asunto bajo escrutinio no se acató. Es de recordar, que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos enunciados como amparo en ellas, como se ha dicho de forma reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL17901-2017 y CSJ SL4281-2017.

El anterior escenario refleja que la parte recurrente busca defender su posición para que se acceda a sus pedimentos, olvidándose que el medio extraordinario no es un recurso adicional para plantear nuevamente la discusión de las instancias, ya que, como se ha dicho de forma reiterada, «el recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto» (CSJ SL2342-2022, CSJ SL3133- 2022, CSJ SL2857-2022).

Con todo, no es cierto como lo describe el recurrente, que se hubieran desmejorado las condiciones laborales en lo Radicación n.° 99571 SCLAJPT-10 V.00 31 relativo a su remuneración mínima legal, por habérsele reducido su jornada al momento de ser reintegrado. Se dice lo propio, pues al revisarse el contrato de trabajo a término indefinido (f.° 18, cuaderno de primer grado, expediente digital de la Corte), y las funciones del cargo de promotor – cobrador (f.° 19 ib.), estas refieren al reparto del periódico, garantizando un servicio de entrega oportuno y en excelente presentación del ejemplar, con algún medio de transporte, en los horarios convenidos.

Empero, también se denota que en abril de 2016, el accionante fue remitido a valoración, previo a su regreso a la empresa, lo que dio lugar a unas recomendaciones y restricciones para atender frente a su desempeño de labores, como lo fueron: […] disminuir actividades que implicaran sobresfuerzos y/o movimientos de alto impacto articular de miembro superior derecho; no realizar las que requirieran fuerza; bajar las que implicaran flexo extensión y pronación de miembro superior derecho; hacer terapia física casera; evitar conducir vehículos y motos, mientras no recuperare su coordinación bimanual, entre otras (f.° 21, 263 ib.).

En este orden de ideas, se verifican los volantes de nómina sumados al plenario (f.° 342 a 379, ib.), concernientes a extremos temporales del año 2016 en adelante, en que se registra un concepto denominado «sueldo: variable» y que desde mayo de esa anualidad, cuando ya se había reintegrado (f.° 352, ib.), se tuvo como base para la liquidación de aportes, la suma de $689.455, que ascendía a un SMLMV para la época.

Pero claro, registrándose la mitad de dicho valor, ya que las actividades no se desarrollaron por jornada completa, sino media, lo que se tradujo en la suma Radicación n.° 99571 SCLAJPT-10 V.00 32 de $344.726, con un auxilio de transporte de $38.850, aspectos verificados también con los testimonios de Héctor Porto Pérez y María Claudia Lorduy.

Igualmente, emergieron otros descuentos denominados «DX- descuentos libranzas Davivienda» y «descuento anticipo de sueldo», que concernían a obligaciones particulares del aquí demandante. De contera, que mal pudiera alegarse un desmejoramiento de las condiciones laborales del trabajador habida consideración que además de respetar su devengo mínimo vital, verificado con el número de horas trabajadas, también se tuvieron en cuenta las recomendaciones laborales para su buen desempeño y no agravar su estado de salud.

Esto, se acompasa con el numeral 3° del artículo 147 del CST, que consigna «para quienes laboren jornadas inferiores a las máximas legales y devenguen el salario mínimo legal o convencional, este regirá en proporción al número de horas efectivamente trabajadas, con excepción e la jornada especial de treinta y seis horas» y al 197 que dispone «los trabajadores tienen derecho a las prestaciones y garantías que les correspondan, cualquiera que sea la duración de la jornada».

De allí que, inclusive, mal pudiera colegirse la obligatoriedad de imponer una jornada adicional que, eventualmente, pudiera afectar las patologías sufridas por el trabajador. Adicionalmente, tampoco puede aceptarse el ideario que el trabajo extraordinario haga parte del núcleo fundamental del mismo, comoquiera que, al ser suplementario, no es sustancial y, en esa medida, no se Radicación n.° 99571 SCLAJPT-10 V.00 33 concibe como del núcleo inherente del derecho al trabajo, en la medida que verdaderamente, su perentoriedad parte del arbitrio del patrono para cubrir un objetivo legal y no es entonces, una facultad del laborante.

Por lo yuxtapuesto, los cargos devienen imprósperos. Sin costas, en tanto que no hubo réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el dieciséis (16) de julio de dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARCOS BOSSA MOLINA contra la EDITORA DEL MAR S. A. Costas conforme a la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: F1DAC9DE038430327FA2DDA9D2D3A32D7AFD1BF971DE63AF54C7FC3F3E1409A8 Documento generado en 2024-06-28