CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 50638 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL1531-2017 Radicación n.° 50638 Acta 04 Bogotá, D. C., ocho (08) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN –ELECTROLIMA S.A. ESP-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 26 de enero de 2011, en el proceso que le promovió HERMES CALDERÓN. I.

ANTECEDENTES El señor Hermes Calderón, demandó a la electrificadora del Tolima S.A. ESP., en liquidación, ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, en búsqueda de que se declarara, que reúne los requisitos para acceder a la pensión de que trata el art. 1 de la Ley 33 de 1985, liquidada en el equivalente al 75% del salario promedio del último año de servicios, debidamente indexado, entre la fecha en que se retiró del servicio y el día en que cumplió el requisito de edad; los aumentos legales y las mesadas adicionales junto con los intereses moratorios.

Como fundamento de sus pretensiones, en lo que se relaciona con el recurso extraordinario, aseguró que laboró como trabajador oficial, al servicio de la demandada, por más de 20 años, entre el 19 de agosto de 1971 y el 27 de septiembre de 1993; devengando como último salario, la suma de $738.680.34 que cumplió 55 años de edad el 10 de septiembre de 2002, fecha en que adquirió el derecho a la pensión vitalicia de jubilación con base en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

Como la electrificadora nunca lo tuvo afiliado a una Caja de Previsión, es ella quien debe responder por la prestación. La demandada, Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P. en liquidación, dentro del término legal para pronunciarse sobre los hechos y las pretensiones de la demanda, admitió que el demandante le prestó los servicios en los extremos temporales indicados, negó que fuera cierta la fecha de nacimiento del señor Calderón y que el último salario fuera el que se expresó en los hechos.

Se opuso a las pretensiones, aduciendo que el actor fue afiliado al ISS y al retirarse de la empresa, por medio de un plan de retiro voluntario, le compró la expectativa futura de pensión, quedando él en la posibilidad de seguir cotizando como independiente. Propuso como excepciones de fondo las de compensación, prescripción, buena fe, pago total de las obligaciones surgidas del contrato de trabajo, cobro de lo no debido, falta de legitimidad en la causa, inexistencia de la obligación y cosa juzgada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado en decisión de abril 27 de 2009, a más de ordenar a la demandada el pago de las costas del proceso y declarar probada parciamente la excepción de prescripción, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la Electrificadora del Tolima a paga a HERMES CALDERÓN pensión de jubilación en suma mensual de $1.543.364.40 con sus respectivos reajustes legales anuales, a partir del 10 de septiembre de 2002.

SEGUNDO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción de prescripción propuesta por Eletrolima S.A. respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 5 de julio de 2004. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, el proceso subió a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, la cual con fecha 26 de enero de 2011, decidió confirmar la sentencia de primer grado, modificando el ordinal primero de la misma en el sentido: “… de indicar que la condena a favor del actor por concepto de pensión de jubilación equivale a la suma de $1.808.063.42 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem se refirió al tema de la indexación de la primera mesada pensional, trascribió parcialmente una sentencia de ese Tribunal, de julio 12 de 2007 y las decisiones de esta Sala, con radicados 33217 de 2008, 33355 de 2009, para concluir: En lo que se refiere a la indexación del ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional, se tiene que al establecerse que el demandante tiene derecho a la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, por haber laborado en el sector oficial por más de 20 años y cumplir los 55 años de edad en vigencia de la Ley 100 de 1993, es viable dicha indexación. Pretendiendo reconocer de conformidad con el artículo 36 de dicha ley, es que las pensiones de origen legal, se liquiden preservando su real valor, sin perjuicio del poder adquisitivo de la moneda.

Así las cosas, se entiende que la finalidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es establecer la actualización anualmente a la base salarial para determinar el monto de la mesada pensional, garantizando que dichos ingresos conserven su valor, para mantener el poder adquisitivo de las pensiones. Como quiera que el salario base indicado por el A quo no fue controvertido, se tomará la suma de $603.319.0 para efectos de realizar la operación respectiva, que de acuerdo con la metodología adoptada por la Sala de Casación laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia en sentencia del 14 de noviembre de 2007.

Rad. No. 31278 M.P. Dr. Tarquino Gallego, la cual estableció la metodología que actualmente se está utilizando para los efectos que se persiguen en esta demanda. La actualización en cuestión se realiza entonces conforme el cuadro que a continuación se muestra: VAR. % ACTUALIZDO AÑO POR AÑO IPC AÑO RETIRO 27-Sep-93 22.6 603.319.20 1994 22.59 739.669.33 1995 19.46 906.760.64 1996 21.63 1.083.216.26 1997 17.68 1.318.057.55 1998 16.7 1.551.090.12 1999 9.23 1.810.122.17 2000 8.75 1.977.196.45 2001 7.65 2.150.201.14 2002 4.15 2.314.691.52 2.410.751.22 Se tiene entonces que el ingreso base de liquidación actualizado a la fecha en que se adquiere el derecho, equivale a la suma de $2.410.751.22 sobre la cual se aplica el 75% obteniéndose el valor de $1.808.063.42, monto que corresponde a la primera mesada que debió pagarse al demandante.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia del tribunal: “… en cuanto reformó el ordinal primero de la sentencia del a quo y condenó por pensión de jubilación la suma de $1.808.063,42; para que en su lugar y en sede de instancia se confirme la sentencia del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué ”.

Con tal propósito formuló un cargo, frente al cual no hubo réplica y será resuelto a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia por violación, por vía directa, por interpretación errónea de: “ los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 16 de la ley 446 de 1998; 307 del CPC; 48, 53, 230 y 373 de la Constitución Política”. Para iniciar la demostración del cargo, indicó que el error de interpretación del Tribunal, consistió en que al aplicar la fórmula para la indexación de la primera mesada, utilizó un precedente diferente al que actualmente acoge la Sala, contenido en el radicado 30602 de 2007, que trascribió parciamente, reiterado por las sentencias 33575 de 2008 y 21094 de 2009 (sic).

Luego expresó que: Bajo esta nueva perspectiva jurisprudencial es evidente, entonces que el Tribunal Superior incurrió en la interpretación errónea de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 48, 53, 230 y 373 de la Constitución Política porque conforme a ellos consideró que la metodología expuesta en la sentencia del 14 de noviembre de 2007, Rad.

No. 31278, M.P., era la vigente para indexar el ingreso base de liquidación, lo que lo llevó a desdeñar el reiterado y uniforme criterio que desde la sentencia del 13 de diciembre de 2007, Rad. 30602, la Corte Suprema de Justicia ha vertido sobre la fórmula matemática de la indexación. Terminó asegurando, que una vez aplicada la fórmula VA =VH X IPC final IPC inicial El valor de la primera mesada pensional tenía que ordenarse por valor de $1.543.364.41.

Para llegar a esta cifra, tomó como valor histórico, a la fecha del retiro del servicio, la suma de $603.319.20, como IPC inicial. A septiembre 27 de 1993, 39.47; como IPC final, a septiembre 10 de 2002, 134.64; así, obtuvo un valor indexado de $ 2.057.819,21, al que le aplicó la tasa del 75% para obtener el valor de la primera mesada. VII.

CONSIDERACIONES En vista de que el ataque está encaminado por la vía directa, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del Tribunal: que el actor laboró para la demandada como trabajador oficial, por más de 20 años en el período comprendido entre el 19 de agosto de 1971 y el 27 de septiembre de 1993, cumplió 55 años de edad el 10 de septiembre de 2002 y obtuvo, como salario promedio mensual, durante el último año de servicios, la suma de $603.319.20.

El único fundamento que tuvo Tribunal para modificar la decisión de primera instancia, en cuanto a la fórmula utilizada, para obtener la indexación de la primera mesada pensional, fue la sentencia CSJ SL del 14 de noviembre de 2007, radicado 31278 en razón a que, según el citado precedente, se cambió la fórmula utilizable para realizar la actualización de la primera mesada.

Tendría razón el Tribunal en cuanto la Corte, mayoritariamente, en la decisión que se acaba de citar, empleó la misma fórmula, que la que se utilizó para obtener la primera mesada pensional del señor Calderón; sin embargo, la Sala varió su postura y adoptó, por mayoría, como fórmula para indexar la primera mesada pensional, cuando el IBL es el promedio de lo devengado en el último año, la contenida en la sentencia que trae a colación el recurrente, CSJ SL radicado 30602 de 13 de diciembre de 2007, ratificada por otra de la misma fecha, radicado 31222, postura que ha sido reiterada en adelante, en múltiples decisiones, como la contenida en las sentencias SL5669-2016 y SL8570-2016, radicados 49470 y 56503, entre otras.

En aquella oportunidad, se anotó: Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.

Entonces, el yerro cometido por el Tribunal, es palmario dado que en la fórmula que utilizó, para conceder la indexación de la primera mesada, realizó las operaciones aritméticas aplicando el IPC año por año, a partir de la terminación de la relación de trabajo, hasta el momento en que el señor Calderón cumplió la edad requerida y no lo hizo, tomando los índices inicial (fecha de terminación de la relación) y final (fecha de cumplimiento de la edad mínima) para utilizarlos en la formula trascrita.

En virtud de lo anterior, la decisión del juez de apelación de reformar el valor inicial de la pensión de jubilación concedida al señor Hermes Calderón, es equivocada, en consecuencia se casará la sentencia. Sin costas en sede de casación dado el resultado del recurso. VII. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, le basta a la Sala remitirse a las razones que tuvo para casar la sentencia del tribunal y, con base en ellas, confirmar la decisión de primer grado que fijó la primera mesada pensional del demandante en la suma de $1.543.364.40 a partir del 10 de septiembre de 2002.

Lo anterior por cuanto al aplicar la fórmula: VA = VH (603.319.20) x IPC Final (134.64) (fl. 381 C. 1) IPC Inicial (39.47) (fl. 378 C. 1) De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.

El ajuste se hace desde la fecha del retiro del trabajador, 27 de septiembre de 1993, hasta el momento en que cumplió el requisito de edad, el 10 de septiembre de 2002; y a la suma resultante, es decir, $2.057.819.21, se le aplica la tasa del 75% como corresponde para esta pensión, generándose el valor de esa primera mesada $ 1.543.364.40.

Como lo dijo el a quo, en lo sucesivo se aplicarán los reajustes de ley. La accionada propuso la excepción de prescripción, la cual ha de prosperar, tal como lo expresó el juez unipersonal, respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 5 de julio de 2004, como quiera que el demandante presentó reclamación administrativa el 05 de julio de 2007 (fl. 7 cdno 1).

Las costas de primera instancia a cargo de la demandada, en segunda instancia no se causaron. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 26 de enero de 2011, en el proceso que HERMES CALDERÓN le promovió a la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN –ELECTROLIMA S.A. ESP- En instancia, se CONFIRMA la decisión del a quo que ordenó fijar como primera mesada pensional, a partir del 10 de septiembre de 2002, la suma de $1.543.364.40 y declaró próspera la excepción de prescripción, para las mesadas causadas con anterioridad al 05 de julio de 2004.

Costas como se expresó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 13