CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55661 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL15309-2017 Radicación n.° 55661 Acta 8 Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por EFIGENIA MARÍA HERNÁNDEZ MONTOYA contra la sentencia proferida por la Sala Décimo Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 20 de octubre de 2011, dentro del proceso ordinario que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Vista la solicitud de sucesión procesal incoada por el Instituto de Seguros Sociales y la Administradora Colombiana de Pensiones (f.° 48 a 49), decide la Sala tener a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales. 1.

ANTECEDENTES Demandó la señora Efigenia María Hernández Montoya al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, para procurar, en lo que interesa al recurso de casación, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su esposo José Rodrigo Galeano Quintero, el 16 de agosto de 2004, más los intereses moratorios.

Como fundamento de sus pretensiones, afirmó que se casó el 4 de abril de 1964 con el señor José Rodrigo Galeano Quintero, quien murió el 16 de agosto de 2004; que convivieron de forma ininterrumpida hasta el 27 de octubre de 1971, fecha en que decidieron separarse por tiempo indefinido; que radicó petición ante el ISS para el reconocimiento de la sustitución pensional, el 13 de octubre de 2004, la cual fue negada con Resolución n° 14402 de 2005, por no existir convivencia con el pensionado al momento del fallecimiento.

Enterada del escrito inaugural, la demandada, contestó oponiéndose a las pretensiones; propuso como excepciones de fondo, las que llamó: inexistencia de la obligación por ausencia de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; petición de lo no debido; improcedencia de los intereses de mora; improcedencia de la indexación de las condenas; buena fe; prescripción; compensación e imposibilidad de condena en costas.

En cuanto a los fundamentos de hecho que soportan las pretensiones, aceptó que es cierto que la señora Hernández Montoya contrajo matrimonio con el causante y que existieran hijos de dicho matrimonio, así como, que la prestación fue negada con Resolución n° 14402 de 2005.

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín, profirió sentencia de fecha 25 de julio de 2011, en la que absolvió a la demandada de todas las pretensiones.

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resolvió la Sala Décimo Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior Medellín, el 20 de octubre de 2011, el grado jurisdiccional de consulta concedido, confirmando el fallo apelado. El ad quem, para decidir la alzada impetrada indicó, que el problema jurídico consistió, en: […] precisar, si a la accionante le asiste el derecho a percibir la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge (16 de agosto de 2004), por acreditar los requisitos establecidos en el artículo 47 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, específicamente a lo que respecta a la convivencia de la demandante con el afiliado fallecido.

Sostuvo el Tribunal, que no puede perderse de vista el concepto de la carga de la prueba contenido en el artículo 177 del CPC, el cual, dijo, consiste en que incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, precisó que el causante falleció en vigencia de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos exigían, además de acreditar la calidad de esposa, o compañera permanente, un mínimo de cinco años de convivencia, anteriores al fallecimiento.

Precisó, que no fue suficiente con alegar que el vínculo matrimonial estuvo vigente al momento del fallecimiento, pese a la separación de hecho, sino, que también debió acreditarse la convivencia durante los 5 años anteriores al momento de la muerte del causante; situación que no se presentó. Finalmente concluyó el Tribunal, que la demandante no cumplió con los requisitos de Ley, por tanto, no había razón para condenar al instituto demandado, razón por la que confirmó la sentencia.

1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia se revoque fallo proferido por el a quo, y en su lugar disponga acoger las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito, formuló dos cargos, los cuales fueron replicados y serán resueltos conjuntamente por compartir vías y perseguir idéntico fin.

1. CARGO PRIMERO Planteó el cargo, así: « Denuncio en la sentencia gravada, por la vía directa, interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993, 61 del C. de P. L. Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional». Para demostrar el cargo, explicó que el Tribunal erró, cuando consideró que la impugnante no tenía derecho a la pensión de sobrevivientes de conformidad el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, por cuanto, de lo contenido en el citado artículo, resulta claro que los cónyuges pueden estar separados de hecho, siempre que no se haya liquidado la sociedad conyugal, así, si subsiste el vínculo matrimonial, subsiste el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en cabeza del cónyuge supérstite.

Advirtió que la convivencia, contrario a lo que concluyó el ad quem, no es presupuesto necesario de adquisición del derecho a la pensión de sobrevivientes, pues esa sola hipótesis no es la única contemplada por la norma.

1. CARGO SEGUNDO Así propuso este cargo: « Denuncio en la sentencia gravada, por la vía directa, infracción directa del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993, 61 del C. de P. L. Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional». Para la demostración del cargo, trascribió el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y resaltó, que cuando los cónyuges se encuentren separados de hecho, aun existiendo compañera permanente, hay lugar a la pensión de sobrevivientes a favor de la esposa, siempre que no se liquide la sociedad conyugal; insistió en lo referente a manifestar que la convivencia no es necesaria para la adquisición del derecho. 1.

RÉPLICA Señaló que el Tribunal profirió una sentencia con serio fundamento jurídico, concentrándose en los puntos materia de la demanda, no evidenciando violación alguna, ya que dio a las disposiciones que rigen la materia, su alcance correcto, pues es el artículo 13 de la ley 797 de 2003 la que rige la situación pensional materia de discusión, y la convivencia sin duda alguna es un requisito para adquirir en derecho en vigencia de dicha norma, situación que no acreditó la impugnante. 1.

CONSIDERACIONES Conforme el camino escogido en los cargos propuestos para atacar la sentencia de segundo grado, es decir, la vía directa, preciso es señalar que no es objeto de contrariedad, los siguientes aspectos fácticos que tuvo por probados el Tribunal: i) que el de cujus, José Rodrigo Galeano Quintero, falleció el 16 de agosto de 2004; ii) que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales; iii) que contrajo matrimonio católico con la señora Efigenia María Hernández Montoya el 4 de abril de 1964; iv) que se separaron de cuerpo el 27 de octubre de 1971 y; v) que para el 16 de agosto de 2004, no convivía la demandante con el causante.

Bajo ese marco probatorio definido en el sub lite, y frente a la controversia que en casación promueve la censura, cual es, que el Tribunal hizo una interpretación equivocada del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993, frente a la exigencia de convivencia mínima de cinco años entre la cónyuge y el de cujus, para efectos de acceder a la pensión de sobrevivientes.

Este asunto, ya ha sido estudiado por esta Corporación, no sólo en la sentencia rememorada por el Tribunal, sino también, en otras pronunciadas por esta Corte, verbo y gracia, la CSJ SL4835-2015, 22 abr. 2015, rad. 62770, donde se reafirmó el criterio, según el cual, tanto para beneficiarios de afiliados al sistema general de pensiones o de pensionados, el término de convivencia para la cónyuge o compañera permanente, es de por lo menos cinco años anteriores al fallecimiento del causante.

Esto se dijo en apartes de ese proveído: El recurrente estructura su ataque en contra de la decisión del Tribunal alrededor de una interpretación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, con arreglo a la cual el lapso mínimo de 5 años de convivencia que allí se prevé, sólo es predicable como requisito respecto de los beneficiarios del pensionado que fallece, mas no frente a los del afiliado fallecido, como sucede en este caso.

El tema descrito ha sido abordado por esta Sala en oportunidades anteriores, en las que ha concluido de manera uniforme que para la causación efectiva de la pensión de sobrevivientes, por la muerte de un afiliado, como sucede en este asunto, el cónyuge, compañero o compañera permanente, debe acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos durante cinco (5) años continuos con anterioridad a dicho suceso.

Ha dicho la Sala, para tales efectos, que no existen razones válidas para establecer diferencias entre el afiliado y el pensionado fallecido, como lo reclama la censura, además de que, por el contrario, la convivencia constituye un elemento fundamental para la configuración del derecho a la pensión de sobrevivientes, que no sufrió mayores modificaciones con la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, salvo la que se refiere al tiempo mínimo de la misma, que debe ser ahora de cinco años, se reitera, tanto para los beneficiarios de un pensionado como para los de un afiliado.

Para dar una respuesta adecuada al cargo, resulta pertinente traer a colación lo dicho por esta Sala en la sentencia CSJ SL, 20 may. 2008, rad. 32393: “El artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establece cuáles son esos “miembros del grupo familiar” y define su derecho a la pensión de sobrevivientes en caso de concurrencia de beneficiarios.

En lo que respecta al cónyuge y la compañera o compañero permanente supérstite, que es el grupo que ahora ocupa la atención de la Sala, los literales a y b del señalado artículo 13, disponen: […] En sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), esta Sala hizo una exégesis del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, antes de ser modificado por la Ley 797 de 2003, en el punto especial a si la convivencia mínima de los dos años que establecía la norma, en el inciso segundo del literal a), debía entenderse sólo respecto al caso del PENSIONADO fallecido, o si tal exigencia debía predicarse igualmente respecto a los beneficiarios del AFILIADO.

El literal a) de la norma en cuestión disponía. […] En esa ocasión se estimó que el requisito de la convivencia al momento de la muerte del causante, era indispensable para definir el derecho de los beneficiarios tanto del PENSIONADO como del AFILIADO, por varias circunstancias a saber: i) porque sí el inciso se refería específicamente al pensionado, era para efectos de establecer que la convivencia debía darse necesariamente, por lo menos, desde el momento que éste había adquirido el derecho a la pensión; ii) porque si el artículo 46 ibídem, estableció como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a los “miembros del grupo familiar” del PENSIONADO o AFILIADO fallecido, no se veía razón para que el artículo 47 estableciera una discriminación respecto a los beneficiarios de uno u otro, distinta a la que surgía de la simple condición de ser pensionado o no, y que a la postre resultó eliminada por la Corte Constitucional; iii) porque se entendió como “miembros del grupo familiar” a quienes mantuvieran vivo y actuante su vínculo “…mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos.” En lo que respecta a la exigencia de la convivencia, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación al texto de la norma anterior, no hizo sino aumentar de dos a cinco años el mínimo requerido y, como quiera que el artículo 12 ibídem conservó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a “los miembros del grupo familiar” del pensionado o afiliado fallecido, en principio, no existe una razón valedera para cambiar la posición de la Sala, plasmada en la jurisprudencia contenida en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), pues el simple aumento del tiempo mínimo que debía convivir la pareja antes de la muerte del causante, sería irrelevante frente a los supuestos de la norma que tuvo en cuenta la Corte para llegar a la conclusión de que se debía dar un trato igual, tanto a los beneficiarios del PENSIONADO como del AFILIADO.

No obstante, la norma incluyó otros elementos nuevos, que no contenía la anterior, y que necesariamente requieren de un análisis especial. Del texto transcrito de los literales a) y b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se desprenden las siguientes situaciones: Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes de manera vitalicia: 1) El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite (del AFILIADO) que tenga 30 años o más de edad, al momento del fallecimiento de éste. 2) El cónyuge o la compañera o compañero supérstite del PENSIONADO que tenga 30 años o más de edad y demuestre que hizo vida marital con el causante hasta su muerte y, por lo menos, durante los cinco años anteriores a ésta. 3) El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite (del AFILIADO o PENSIONADO) que tenga menos de 30 años de edad al fallecimiento del causante, pero hubiere procreado hijos con éste.

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes de manera temporal, hasta por 20 años, mientras viva el beneficiario: 4) El cónyuge o la compañera o compañero permanente (del AFILIADO o PENSIONADO), que tuviere menos de 30 años de edad al momento del fallecimiento del causante, y no hubiere procreado hijos con éste. Caso en el cual el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión. 5) Si respecto de un PENSIONADO concurre “…un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo…” (inc. 2º, lit. b), la pensión se dividirá en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. 6) En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, entre el cónyuge y una compañera o compañero permanente, el beneficiario (a) será la esposa (o) (inc. 3º, lit. b). 7) Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera (o) podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente en el literal a), en un porcentaje igual al tiempo convivido con el causante, siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años.

Es indudable que en los eventos 1 a 4, para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente, tengan derecho a la pensión de sobrevivientes, deben ser “miembros del grupo familiar del afiliado”, tal como lo señala expresamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y esa condición la tienen, como lo sostuvo la Sala en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560): “…quienes mantengan vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos”.

“Si la convivencia se pierde, de manera que desaparezca la vida en común de la pareja, su vínculo afectivo, en el caso del cónyuge o compañero (a) permanente, se deja de ser miembro del grupo familiar del otro, por lo que igualmente se deja de ser beneficiario de su pensión de sobreviviente, en los términos del artículo 46.” En consecuencia, para demostrar su condición de beneficiarios, es indudable que este grupo de personas, debería acreditar la convivencia con el causante al momento de su muerte, pues, de lo contrario, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, no harían parte de su grupo familiar, aunque alguna vez lo hayan sido.

En el evento 6 no existe discusión respecto a la convivencia del cónyuge, por lo menos, durante los últimos cinco años de vida del causante, trátese de un pensionado o de un afiliado, para ser preferido (a) frente a una compañera o compañero permanente en iguales circunstancias. El evento 5 se refiere a la concurrencia de un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta “…y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b).”.

Como se dijo, para tener derecho a la pensión de los literales a) y b), se debe pertenecer al “grupo familiar del pensionado”, para lo cual debe mantenerse vivo y actuante el vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, por lo que debe entenderse la regla referida al caso de la concurrencia de dos compañeras permanentes, con igual derecho, pues los eventos 6 y 7, tratan de la concurrencia entre el cónyuge y la compañera o compañero permanente.

El evento 7 implica expresamente una excepción a la regla general de la convivencia, en cuanto permite al cónyuge sobreviviente que mantiene vigente el vínculo, pero se encuentra separado de hecho, reclamar una cuota parte de la pensión, en proporción al tiempo convivido, “…siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.” En consecuencia, respecto al nuevo texto de la norma, mantiene la Sala su posición de que es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco años continuos antes de éste.” La misma orientación puede verse vertida en sentencias como las CSJ SL, 27 ag. 2008, rad. 33885;

CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 37093; CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 41625; CSJ SL680-2013, CSJ SL17571-2014, entre otras. Siguiendo el precedente anotado (CSJ SL4835-2015), el cual se ajusta al caso bajo estudio, concluye la Sala que el Tribunal no incurrió en el yerro interpretativo que le enrostra la censura, pues el entendido que le dio al artículo 13 de la Ley 797 de 2003, fue el acertado.

Por lo expuesto, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario, estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Décimo Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior Medellín, el veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), en el proceso seguido por EFIGENIA MARÍA HERNÁNDEZ MONTOYA contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en LIQUIDACIÓN hoy, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. Costas como se indicó en la parte motiva. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00