CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1530-2023 Radicación n.° 95743 Acta 21 Bogotá D.C., veinte (20) de junio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PEDRO PABLO PALMA MORENO, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar el 6 de febrero de 2020, en el proceso que instauró contra DRUMMOND LTD.

I.

ANTECEDENTES Pedro Pablo Palma Moreno demandó a Drummond LTD. con el propósito de que, previo reconocimiento del contrato de trabajo que los unió, se declarara que terminó sin justa causa de manera que el despido fue ineficaz. Solicitó que se ordenara su reintegro sin solución de continuidad, con el desembolso de todas las acreencias Radicación n.° 95743 SCLAJPT-10 V.00 2 dejadas de percibir desde su retiro hasta la reinstalación efectiva y que se condenara a la empresa al pago de horas extra, recargos nocturnos, días de descanso compensatorio, dominicales y festivos, no cancelados durante la vigencia de la relación laboral.

Así mismo a la reliquidación de dichos, las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral, las cesantías y sus intereses, las primas de servicios y extralegales, las vacaciones, reconocidas durante el contrato de trabajo; al aumento de salarios causados desde su despido hasta el reintegro y a las indemnizaciones contenidas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990, 1º numeral 3° de la Ley 52 de 1975 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, todo debidamente indexado.

De forma subsidiaria, pidió que se condenara a Drummond LTD. al pago de las indemnizaciones por despido sin justa causa contenidas en los artículos 64 del Código Sustantivo del Trabajo y 51 de la Convención Colectiva 2010- 2013 celebrada con Sintramienergética, más otra equivalente a salarios y prestaciones sociales legales y extralegales dejadas de percibir desde su desvinculación hasta la ejecutoria de la sentencia que pusiera fin al proceso.

Fundamentó sus peticiones en que sostuvo un contrato de trabajo con la empresa entre el 3 de octubre de 2001 y el 30 de marzo de 2011, bajo la modalidad de indefinido, en desarrollo del cargo de «MECÁNICO DE MANTENIMIENTO PREVENTIVO DE PALAS DEMAG», teniendo como salario Radicación n.° 95743 SCLAJPT-10 V.00 3 mensual «[…] $5.381.642 y/o $11.659.43 hora o el mayor que se pruebe»; relación que fue terminada por su empleador de manera unilateral y sin justa causa.

Narró que su labor se desarrolló en turnos de trabajo a razón de 12 horas diurnas durante 7 días continuos con descanso de 3 días, seguidos de 12 horas nocturnas durante 7 días continuos con descanso de 4 días; que prestó habitualmente servicios en domingos y festivos; que su nómina le era cancelada en catorcenas; que su salario se le liquidó en aplicación del artículo 165 del Código Sustantivo del Trabajo; que el objeto de la empresa exigía su actividad continua y que tal organización fue consignada en el Reglamento Interno de Trabajo.

Afirmó que, durante toda la relación, se dejaron de cancelar cuatro horas extra diarias, sus recargos nocturnos y un dominical por cada turno. Añadió que la liquidación final de acreencias laborales no se canceló en los términos de ley. Contó que el 24 de marzo de 2011, se le notificó de la citación a descargos que le llevarían a cabo el 29 de abril del mismo año, audiencia que se celebró en fecha distinta, (29 de marzo de 2011 a las 9:30 am) y que, pese a ser afiliado al sindicato Sintramienergética, no se lo notificó de forma simultánea sobre ello.

Dijo que el Reglamento Interno de Trabajo le impedía presentar o controvertir pruebas; que no se le compartió Radicación n.° 95743 SCLAJPT-10 V.00 4 oportunamente el material probatorio de la investigación; que los hechos imputados no correspondían a faltas o sanciones previamente tipificadas y que el proceso disciplinario reglamentario, sólo daba validez a los dichos de los representantes de la empresa.

Sostuvo que se violentó el debido proceso constitucional y el trámite disciplinario previsto en la Convención Colectiva de Trabajo 2010-2013. Para finalizar, dijo que no ejecutó intencionalmente los hechos que motivaron su despido, sino que fueron producto de una reacción frente a la agresión de un tercero. Al dar respuesta a la demanda, Drummond LTD. se opuso a las pretensiones, salvo la atinente a la existencia del contrato de trabajo.

En cuanto a los hechos, aceptó los extremos de la relación laboral; la modalidad contractual; el cargo desempeñado; el salario del trabajador, precisando que dicha suma correspondía a la devengada en el último año; la organización de labores por turnos, pero a razón «[…] de siete días seguidos con descansos de cuatro días»; el pago por catorcenas; la actividad continuada de la empresa; la citación a descargos el 24 de marzo de 2011 y la realización de la diligencia el 29 del mismo mes y año y la calidad de beneficiario convencional del señor Palma Moreno. Sobre la jornada y pago de acreencias laborales, aclaró que la estructura de turnos exigía la prestación ocasional de Radicación n.° 95743 SCLAJPT-10 V.00 5 servicios en domingos y festivos, los cuales se remuneraron en la forma prevista en la ley; que el artículo 165 del Código Sustantivo del Trabajo no regulaba la liquidación del salario, sino el trabajo por turnos; que la remuneración se pactó por hora trabajada, sin perjuicio del reconocimiento que hizo de los recargos, por lo que no era cierto que se le adeudara suma alguna al trabajador y que la liquidación final de las acreencias se hizo directamente al empleado, de forma oportuna, en la sede administrativa de la empresa.

Respecto de la terminación del contrato, negó que hubiera sido sin justa causa y que se hubiera vulnerado el debido proceso y el derecho a la defensa. Precisó que la citación a descargos fue entregada el 24 de marzo de 2011, con ocasión de una riña protagonizada por el trabajador; y que, por un error de escritura, se consignó que la diligencia sería el 29 de abril de ese año, siendo la correcta el 29 de marzo de 2011, día en que se adelantó sin inconvenientes y se le dio la oportunidad al trabajador para que, de forma libre y voluntaria, manifestara su versión de los hechos.

Afirmó que el señor Palma Moreno, al ser citado a descargos, manifestó que no quería contar con el acompañamiento de representantes sindicales y, por ende, la empresa no estaba obligada a informar a la organización; que no se adelantó una investigación disciplinaria con etapas, sino las actuaciones pertinentes para aclarar lo ocurrido y Radicación n.° 95743 SCLAJPT-10 V.00 6 definir las acciones a tomar según los postulados del Código Sustantivo del Trabajo.

Aclaró que el despido no es una sanción disciplinaria; que la decisión de terminar el contrato se fundamentó en los numerales 2 y 6 del literal a) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, al haber participado el trabajador en una riña dentro de las instalaciones de la empresa y en horario laboral y que todos los hechos objeto de incumplimiento fueron relacionados en la carta de desvinculación. En su defensa propuso las excepciones de falta de causa para pedir e inexistencia de obligaciones a cargo de la demandada, pago y cobro de lo no debido.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Chiriguaná (Cesar), mediante fallo del 5 de junio de 2014, resolvió, PRIMERO. DECLARESE (sic) que entre el demandante PEDRO PABLO PALMA MORENO y la EMPRESA DRUMMOND LTD, representada legalmente por el señor ORLANDO JAVIER TORRES OCHOA, o quien haga sus veces, existió un contrato de trabajo a término indefinido.

SEGUNDO. ABSUELVASE (sic) a la EMPRESA DRUMMOND LTD, representada legalmente por el señor ORLANDO JAVIER TORRES OCHOA, o quien haga sus veces, de todas y cada una de las pretensiones invocadas por el demandante.

TERCERO. DECLARENSE (sic) probadas las excepciones de FALTA DE CAUSA PARA PEDIR E INEXISTENCIA DE OBLIGACION (sic) ALGUNA A CARGO DE LA SOCIEDAD DEMANDADA, PAGO y COBRO DE LO NO DEBIDO, propuestas Radicación n.° 95743 SCLAJPT-10 V.00 7 por la empresa demandada, por las razones expuesta en la parte motiva de esta providencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Interpuesto recurso de apelación por el demandante, y en virtud de consulta en favor del demandante, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, mediante fallo del 6 de febrero de 2020, confirmó la sentencia de primera instancia. Consideró que debía definir, como problemas jurídicos de la apelación, i) si el trabajador incurrió en una falta grave que fundamentara la finalización de su contrato de trabajo con justa causa; ii) si se vulneró su derecho a la defensa y iii) si había lugar al reconocimiento de las horas extras pretendidas.

Sobre lo primero, reseñó la sentencia CSJ SL16298- 2017, referida a la posición del juez respecto de las faltas previamente calificadas como graves por las partes y anotó que, así se dio a conocer según la carta de despido, se fundamentó en los artículos 62, literal a), numerales 2º y 6º del Código Sustantivo del Trabajo; 68, literales b), c) y d) del Reglamento Interno –al que agregó el contenido de los artículos 72, numeral 4 y 78, literal b) del mismo estatuto– y en las «[…] justas causas» establecidas en los numerales 1º, 7º y 8º de la cláusula décima segunda del contrato de trabajo.

Luego de transcribir el contenido de esas disposiciones, concluyó que las conductas imputadas fueron efectivamente Radicación n.° 95743 SCLAJPT-10 V.00 8 calificadas dentro del Reglamento Interno de Trabajo y, por ende, ratificó la existencia de la justa causa de retiro. A continuación, abordó lo atinente al debido proceso y derecho a la defensa del trabajador y señaló que el artículo 6º de la Convención Colectiva de Trabajo 2010-2013, previó un procedimiento especial «[…] para la imposición de las sanciones disciplinarias y terminaciones de contrato con justa causa legal».

Advirtió que el 24 de marzo de 2011, en el oficio de citación a descargos, se consignó que la fecha de la diligencia sería el 29 de abril a las 9:30 am, pero que ese mismo día 24, en comunicación posterior, se le aclaró al trabajador que la audiencia se celebraría el 29 de marzo a la hora indicada. Agregó que, en la parte inferior de la citación a descargos, el señor Palma Moreno «[…] marcó una equis en la opción de “no deseo representante sindical” (folio 13)», prueba aportada por él al expediente.

Tal decisión fue ratificada dentro del acta de la diligencia de descargos, firmada por el trabajador y confirmada en su interrogatorio de parte. Con base en lo anterior, señaló que no se observaba violación al régimen convencional, ya que, […] la decisión de no remitirle comunicación al sindicato para diligencia de descargos que se le adelantaría al señor Pedro Palma no se debe a una omisión por parte de Drummond, sino a la expresión de la voluntad del trabajador sindicalizado de no querer la presencia de esa organización en su diligencia; derecho que además no es de aquellos que tienen el carácter de irrenunciables.

Radicación n.° 95743 SCLAJPT-10 V.00 9 Puntualizó que, de haber existido una posible nulidad por la omisión del empleador en citar al sindicato, fue saneada en la diligencia de descargos, habida cuenta de que el trabajador reiteró su deseo de no estar acompañado por representantes de Sintramienergética. Por último, respecto del reclamo por trabajo suplementario, reprodujo el contenido de la sentencia CSJ SL2742-2019, atinente a la carga probatoria del trabajador para demostrar la efectiva prestación del servicio en jornadas suplementarias, nocturnas, dominicales o festivas.

Acto seguido, concretó, Analizado el contenido de la jurisprudencia que antecede y de cara al proceso sub judice, se observa que el memorialista indica que dejó suficientemente probada la labor realizada por su poderdante, en el sentido que en el reglamento de trabajo se indica el horario en el cual el trabajador va a desempeñar sus labores, no obstante, no hay prueba fehaciente que indique que efectivamente el trabajador laboró en los horarios a los que hace mención el reglamento interno de trabajo; y tampoco es posible deducir dicha información de los formatos denominados “confidencial de nómina” que obran a folios 215 a 328, toda vez que las horas que allí se relacionan aparentemente fueron debidamente liquidadas; situación por la cual no le asiste razón al recurrente al señalar que el a quo no quiso hacer la liquidación por los conceptos demandados, en atención a que dicha carga le correspondía al demandante y no la probó con suficiencia, contrario a ello la empresa encartada allegó las respectivas planillas de las que se extrae, o por lo menos acredita que al señor Pedro Pablo Palma Moreno le fueron canceladas las horas extras, los recargos nocturnos, y los dominicales y festivos que laboró al servicio de esa empresa.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 95743 SCLAJPT-10 V.00 10 Interpuesto por el señor Palma Moreno, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los estrictos términos en que fue presentado y los alcances propios del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, constituida en sede de instancia, revoque integralmente el fallo del juzgado y, en su lugar, «[…] se acceda o condene a la demandada en la forma solicitada en la demanda introductoria».

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que son objeto de réplica, de los cuales el primero y segundo serán estudiados de forma conjunta, dado que presentan identidad en sus argumentos, en su elenco normativo y en el propósito que persiguen, empezando por el tercero. VI. CARGO TERCERO Por la vía directa, acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, en la modalidad de: […] falta de aplicación de los artículos 13, 14, 21, 43 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 358 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por la ley 584 de 2000 artículo 2°, artículo 471 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el Decreto 2351 de 1965 artículo 38, artículos 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el Decreto Ley 616 de 1954 art. 14, articulo 68 de la Ley 50 de 1990, y el artículo 6° de la convención colectiva de trabajo vigente para el periodo 2008- 2010.

Radicación n.° 95743 SCLAJPT-10 V.00 11 Asegura que el Tribunal le dio un alcance «[…] distinto o diferente» al artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo «[…] al concluir que el demandante convencional renunció a dichos beneficios y que dicha renuncia no implicaba una vulneración al debido proceso». Transcribe las consideraciones del Tribunal en relación con su negativa a ser acompañado por el sindicato en la diligencia de descargos, así como apartes de la sentencia CSJ SL983-2021 sobre renuncia a prerrogativas convencionales.

Luego señala que, […] se muestran evidentes las siguientes situaciones: 1. Que en la empresa DRUMMOND LTD., sucursal Colombia funciona un sindicato denominado “SINTRAMIENERGETICA”. 2. Que la demandada tenía suscrita con “SINTRAMIENERGETICA”, una convención colectiva de trabajo para el periodo año 2010 a 2013. 3. Que el demandante se encontraba afiliado a la organización sindical “SINTRAMIENERGETICA”. 4.

Que el artículo 6° de la convención colectiva de trabajo vigente para el periodo 2008-2010, (Ver folio 35 del cuaderno principal) expresamente consagra el Procedimiento para imposición de sanciones disciplinarias y terminaciones de contrato con justa causa legal […] Afirma que, pese a lo establecido en el procedimiento convencional, se omitió el envío al sindicato de la copia de la comunicación de descargos, lo que genera la ineficacia del despido por desconocimiento del debido proceso.

Agrega que, si bien en interrogatorio de parte reconoció su negativa al acompañamiento sindical, las disposiciones Radicación n.° 95743 SCLAJPT-10 V.00 12 convencionales se encuentran protegidas por normas de orden público que las hacen irrenunciables. VII. RÉPLICA En cuanto al componente técnico del cargo, la empresa asegura que queda incólume uno de los pilares del fallo, ya que el recurrente no discute la conclusión del Tribunal sobre el saneamiento de la notificación de la diligencia de descargos.

Añade que el ataque contiene alegatos fácticos propios de las instancias. Respecto del fondo del debate, aclara que la sentencia CSJ SL983-2021 se funda en premisas distintas a las de este caso y que fue el actor quien, de forma escrita y verbal, manifestó que no quería estar acompañado del sindicato, por lo que sus afirmaciones sobre una supuesta nulidad del proceso disciplinario o una violación del derecho a la defensa son temerarias.

VIII. CONSIDERACIONES La Sala anticipa que el cargo está destinado a fracasar tanto por consideraciones de forma del recurso como por cuestiones de fondo. Respecto de lo primero, el recurrente olvida que el recurso de casación no debe ser utilizado de forma indebida probando suertes argumentativas en la búsqueda de nuevas apreciaciones o fundamentos que le puedan dar razón a una Radicación n.° 95743 SCLAJPT-10 V.00 13 de las partes, lo cual representa su uso indebido y una conducta censurable de quien, viéndose vencido en instancias, busca agregar consideraciones inéditas en casación con las cuales la Corte atienda sus pretensiones.

En este caso, el casacionista varía la argumentación que utilizó en instancias en relación con el debido proceso, apartándose del núcleo original del litigio, toda vez que adicionó nuevas alegaciones enfocadas a plantear debates sobre la renuncia de derechos convencionales o la vulneración del principio de los mínimos laborales, que no fueron objeto del reclamo original.

Esto ha sido denominado por la jurisprudencia como «medio nuevo» y censurado por esta Corporación dado que atenta contra el debido proceso, el derecho a la defensa y el principio de seguridad jurídica (CSJ SL1930-2021, CSJ SL1666 – 2021). El anterior error ocasiona otro, como es el deficiente fundamento en la proposición jurídica de que trata el literal a) numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, ya que, dado que el litigio no versa sobre la renuncia de derechos convencionales, sino sobre la terminación del contrato de trabajo por justas causas de despido y la garantía del debido proceso por aplicación de disposiciones convencionales, el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo no estaba llamado a ser analizado por el Tribunal –como en efecto sucedió–, por lo que no puede Radicación n.° 95743 SCLAJPT-10 V.00 14 señalarse la vulneración por omisión de una disposición sustancial que no era oportuna para regular el caso.

En tercer lugar, el cargo presenta una indebida mixtura de argumentos jurídicos y fácticos que vulneran el régimen de casación, pues es sabido que la vía directa que se eligió se refiere a debates eminentemente jurídicos y, por tanto, es incompatible con apreciaciones probatorias como las que señala el recurrente en materia sindical o convencional.

Nótese que pretende introducir una discusión jurídica sobre el entendimiento de la renuncia a prerrogativas convencionales, pero luego aborda el escenario probatorio desde la revisión de la Convención Colectiva de Trabajo y la aplicación que, en la práctica y en su opinión, debió darle el empleador, asuntos que son propios del análisis de los hechos.

Esta mixtura de argumentos desnaturaliza la vía de ataque escogida, impide concretar el objeto de estudio de la Corte y ha sido censurada de forma pacífica en el precedente de esta Corporación (CSJ SL1902-2021, CSJ SL1725–2021). Por último, en cuanto a los aspectos técnicos, le asiste razón a la réplica cuando afirma que el señor Palma Moreno no ataca la totalidad de los pilares de la decisión del Tribunal, siendo esta una de sus obligaciones con el fin de lograr el quiebre de la sentencia (CSJ SL843–2021), pues ningún reparo hace sobre el saneamiento de la omisión de notificación de los descargos al sindicato, asunto que no fue Radicación n.° 95743 SCLAJPT-10 V.00 15 objeto de discusión, sigue sosteniendo la sentencia impugnada.

Ahora bien, si se superaran los anteriores defectos, el cargo tampoco procedería de fondo en atención a las siguientes razones: i. Si bien el último párrafo de las consideraciones del Tribunal sobre el debido proceso resulta desafortunado, la lectura integral del fallo y los hechos del caso permiten comprender que no se presentó una renuncia a beneficios convencionales, como entiende el recurrente, sino, por el contrario, fue el ejercicio de los derechos colectivos lo que habilitó para manifestar su voluntad de no ser asistido por el sindicato en la diligencia de descargos.

En efecto, es con base en el artículo 6 de la Convención Colectiva de Trabajo 2010-2013 que el señor Palma Moreno decidió, espontánea y libremente, asistir solo a la audiencia programada, derecho que pudo ejercer. El alcance del derecho de asociación sindical, que es el que fundamenta la existencia de los acuerdos colectivos como el presente, supone para los trabajadores dos dimensiones claramente definidas: una positiva, en tanto voluntad de afiliación, negociación y uso de los derechos convencionales; y otra negativa según la cual un trabajador puede decidir libremente, y con ocasión de sus libertades constitucionales, no afiliarse ni ser parte de un acuerdo o no usar, en un momento determinado, sus prerrogativas.

Radicación n.° 95743 SCLAJPT-10 V.00 16 ii. En este caso el señor Palma Moreno no renunció al régimen convencional que le aplicaba, como afirma en casación. En este sentido, debe entenderse que lo ocurrido corresponde al ejercicio legítimo del derecho de asociación por parte del trabajador, quien decidió usarlo de una especial manera y según sus motivaciones personales, esto es, en ejercicio de su libertad determinó no ser acompañado por el sindicato. iii.

Vale la pena anotar que no es objeto de controversia que el trabajador manifestó tal decisión en la citación a diligencia de descargos (fl. 14, Cuad. Dig. 1, Prim. Inst.), en el acta de los mismos (fl. 16, Cuad. Dig. 1, Prim. Inst.) donde se consignó que «[…] para esta diligencia el señor PP no deseo la presencia de ningún representante de la organización sindical» y lo ratificó en el interrogatorio de parte, tal como lo reconoce en el recurso de casación, lo que da cuenta del ejercicio legítimo de sus derechos convencionales y no de una renuncia a los mismos. iv.

De todas formas, el Tribunal también anotó que, aún si se aceptara el supuesto vicio por la omisión en la notificación de los descargos al sindicato, el señor Palma Moreno lo saneó al ratificar, durante la diligencia, su intención de no ser acompañado por la organización sindical; pilar que, como ya se dijo, permanece incólume sosteniendo la sentencia dado que no se atacó en casación. Por las razones señaladas, el cargo no prospera.

Radicación n.° 95743 SCLAJPT-10 V.00 17 IX. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, […] por ser violatoria de la ley sustancial a través de la vía indirecta, a causa de aplicación indebida del artículo 22 de la ley 50 de 1990, artículos 161, 162 numeral 2° (modificado por el Decreto 13 de 1967 artículo 1°), y artículo 168 del Código Sustantivo del Trabajo numerales 2) y 3), como consecuencia de los errores manifiestos y evidentes de hecho por falta de apreciación, y apreciación indebida de algunas pruebas: ERRORES DE HECHO a) No dar por demostrado estándolo, que la jornada ordinaria de trabajo del demandante fue ampliada en más de diez (10) horas diarias. b) No dar por demostrado estándolo, que la jornada ordinaria de trabajo del demandante incorporaba horas extras de carácter permanente. c) No dar por demostrado estándolo, que el demandante laboraba en jornada de trabajo ordinaria que sobrepasaba las 192 horas al mes. d) No dar por demostrado estándolo, que el demandante laboraba horas extras que sobrepasaban las 48 horas al mes. e) Dar por demostrado sin estarlo, que al demandante le pagaban conforme ordena la ley sus horas extras diurnas y nocturnas, dominicales y festivos.

PRUEBAS NO APRECIADAS 1. La demanda introductoria (Ver folios 1 al 8 del cuaderno principal). 2. La contestación de la demanda (Ver folios 141 al 150 del cuaderno principal). PRUEBAS DEFECTUOSAMENTE APRECIADAS 1. Los documentos exhibidos por el representante legal de la demandada, los libros de pago, nóminas de salarios, confidenciales, reportes diarios de tiempo de los períodos de tiempo del 3 de octubre de 2001 y su finalización del 30 de marzo de 2011, aportados en 114 folios.

(Ver auto de fecha doce (12) de noviembre de 2013, folio 377 del cuaderno de primera instancia). Señala que el Tribunal erró al concluir que no se acreditó el trabajo efectivo en tiempo suplementario y reseña los apartes pertinentes del fallo. Cita los hechos 7º a 16 de la Radicación n.° 95743 SCLAJPT-10 V.00 18 demanda y su correspondiente contestación y sostiene que son claras «[…] al indicar el derrotero de la jornada de trabajo, el tiempo de su duración y la forma de su ejecución».

Argumenta que a folios 292 a 327, se encuentran los comprobantes de pago –«Confidenciales de nómina»–, cuyos códigos e información reproduce en 25 páginas. Afirma que de esos documentos pueden deducirse, en resumen, los siguientes datos: Mes Hrs. laboradas Hrs. jorn. máx. Hrs. extra adicionales Hrs. extra pagadas Hrs. extra adeudadas mar. 2011 300 192 108 24 84 feb. 2011 299.9 192 107.9 35.9 72 ene. 2011 287.9 192 95.9 11.9 84 nov. 2010 336 192 144 48 96 sep. 2010 300 192 108 24 84 jul. 2010 324 192 132 48 84 jun. 2010 312 192 120 24 96 may. 2010 278 192 86 0 86 abr. 2010 336 192 144 48 96 dic. 2009 299.9 192 107.9 35.9 72 nov. 2009 312 192 120 24 96 sep. 2009 324 192 132 24 108 ago. 2009 252 192 60 24 36 jun. 2009 312 192 120 24 96 may. 2009 317.9 192 125.9 35.9 90 mar. 2009 288 192 96 24 72 feb. 2009 264 192 72 0 72 ene. 2009 276 192 84 24 60 dic. 2008 300 192 108 24 84 nov. 2008 336 192 144 24 120 oct. 2008 240 192 48 24 24 sep. 2008 324 192 132 48 84 ago. 2008 264 192 72 0 72 jun. 2008 276 192 84 24 60 abr. 2008 324 192 132 24 108 Radicación n.° 95743 SCLAJPT-10 V.00 19 abr.(sic) 2008 312 192 120 24 96 A continuación, manifiesta, En virtud de lo anterior se demostró que, mi poderdante labora en turnos sucesivos, y que el trabajador su labor la realiza en ciclos de trabajo efectivo durante el mes en periodos de (21) días de trabajo efectivo, en el cual efectúa (sic) su rotación era de la siguiente manera, labora (7) días continuos en jornada diurna por (12) horas cada día, ingresando a las 6:00 horas, y saliendo a las 18:00 de cada día, luego descansaba (3) días continuos, para nuevamente laborar otros (7) días continuos en jornada nocturna por (12) horas cada día, ingresando a las 18:00 horas, y saliendo a las 6:00 del día siguiente, descansaba (4) días continuos, para nuevamente laborar otros (7) días continuos en jornada diurna por (12) horas cada día; por lo que para el caso del actor al encontrarse evidenciado que, durante los meses antes evidenciados el demandante laboró en horas extras que no le fueron pagadas, correspondía dar aplicación a lo previsto por el artículo 168, norma que establece las tasas y liquidación de recargos, señalando en su numeral 2) que el trabajo extra diurno se remunera con un recargo del veinticinco por ciento (25%) sobre el valor del trabajo ordinario diurno, y el numeral 3) norma que establece que el trabajo extra nocturno se remunera con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el valor del trabajo ordinario diurno. De tal manera que, al quedar evidenciado que el demandante en un periodo de un mes, laboraba efectivamente por un periodo de tiempo de (21) días, de los cuales solo se le otorga un descanso por (7) días, laborando en promedio dentro del mes más del equivalente a (252) horas, era perfectamente válido concluir, que todas aquellas horas que sobrepasaran las (192) horas ordinarias máximas de un mes debían ser consideradas como horas extras (diurnas o nocturnas), razón por la cual solo era necesario verificar en los documentos adosados, lo que se acaba de demostrar para ordenar pagar la sobre remuneración en los porcentajes y valores detallados y discriminados para cada mes; lo que arrojaba como consecuencia que, igualmente por cada uno de los periodos arriba señalados en las pruebas documentales, se ordenase la reliquidación de las prestaciones sociales legales y extralegales que están supeditadas al salario en virtud de su variación. X. CARGO SEGUNDO Radicación n.° 95743 SCLAJPT-10 V.00 20 Por la vía directa, acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos 22 de la Ley 50 de 1990 y 165 y 168 del Código Sustantivo del Trabajo.

En síntesis, alega que el Tribunal entendió equivocadamente el artículo 165 del Código Sustantivo del Trabajo, ya que no se cumplieron los supuestos de hecho establecidos en él. Reitera la exposición de la jornada y horario de trabajo citados en el cargo primero y adiciona, […] por lo que para el caso del actor sólo lo que exceda de 144 horas (48 horas por semana), es lo que se (sic) según la demandada considera extras, (de donde 168 corresponde a las horas laboradas/3 al número de semanas = 56 a las horas de trabajo por semana) por lo tanto sobrepasaba el límite impuesto por la norma, (en 8 horas por semana).

Sostiene que la forma en la que prestó sus servicios constituyó una ampliación de la jornada máxima legal, por lo que, a la luz de los artículos 22 de la Ley 50 de 1990 y 168 del Código Sustantivo del Trabajo, «[…] no puede convertirse la utilización de la organización del trabajo por turnos en una autorización desproporcionada que privilegie al empleador para desconocer la norma laboral sustancial en la forma de contabilización del trabajo suplementario».

Para finalizar, arguye que, En el presente asunto y de conformidad los argumentos expuestos a las normas generales del Código Sustantivo del Trabajo, el despacho al evidenciar que la jornada de trabajo del demandante incorporaba horas extras de carácter permanente, y que en el periodo de un mes laboraba más de (252) horas, en una interpretación adecuada del artículo 165 debió declarar que no era la norma llamada a gobernar la jornada de trabajo del Radicación n.° 95743 SCLAJPT-10 V.00 21 trabajador, y ordenar la reliquidación de los conceptos salariales y prestacionales del trabajador con aplicación de la jornada máxima de trabajo, trabajo suplementario diurno y nocturno, y como consecuencia de esto liquidar los recargos nocturnos, dominicales y festivos, horas extras, diurnas y nocturnas, el trabajo dominical y festivo dejado de cancelar, es decir de acuerdo a lo expuesto anteriormente, el fallo recurrido debió haber dado eficacia a los siguientes preceptos: artículos 158 jornada ordinaria, 159 trabajo suplementario, 161 jornada máxima de trabajo - duración, 168 remuneración del trabajo nocturno y del suplementario tasas y liquidación de recargos, 172 descanso dominical remunerado 173, remuneración 174 valor de la remuneración, 175 excepciones 177, descanso remunerado en otros días de fiesta – remuneración, 179 trabajo dominical y festivo del código laboral; aplicando la jornada de trabajo ordinaria ordenar la liquidación y pago de todos los factores que exceden a esta jornada ordinaria y consecuencialmente ordenar la liquidación y pago de las horas extras, diurnas y nocturnas, dominicales y festivos, y trabajo suplementario, días de descanso compensatorio, lo que por orden directo afecta los derecho laborales que son liquidados con base en los factores salariales.

XI. RÉPLICA Drummond Ltd. denuncia errores en los cargos que, por su magnitud, considera insubsanables. Así, respecto al primero, dice que no combate ni destruye el «[…] verdadero y total» soporte fáctico del fallo; como tampoco cuestiona la consideración jurídica del Tribunal respecto a la carga probatoria que le correspondía al recurrente.

Sobre el segundo cargo dice que, pese a ser formulado por la vía directa, contiene alegatos fácticos propios de las instancias. Agrega que existe un error en la definición de la modalidad de casación, pues los argumentos del recurrente no corresponden a la interpretación errónea sino a la aplicación indebida de la ley sustancial y, por otra parte, el Radicación n.° 95743 SCLAJPT-10 V.00 22 Tribunal no se ocupó de interpretar las disposiciones de la proposición jurídica.

En cuanto al fondo, sostiene que los ataques están destinados al fracaso, no sólo debido a que el artículo 165 del Código Sustantivo del Trabajo es diáfano y su contenido ha sido precisado por la Corte (CSJ SL Rad. 30204 de 2007, CSJ SL Rad. 29539 de 2007, CSJ SL Rad. 30098 de 2007, CSJ SL Rad. 32634 de 2009, CSJ SL Rad. 59913 de 2018, CSJ SL Rad. 59914 de 2018), sino también porque el establecimiento de un turno laboral no equivale a su trabajo efectivo.

Discute la afirmación del casacionista sobre una supuesta jornada máxima legal de 192 horas mensuales y declara que el Convenio 1º de la OIT estableció una excepción a ella en términos similares al artículo 165 del estatuto laboral, por lo cual su aplicación en Drummond Ltd. fue válida. Para finalizar, alega que, tratándose de reclamaciones por recargos, le corresponde al trabajador demostrar el tiempo que dice haber laborado y que no se le pagó, ya que no es dable al juez efectuar conjeturas o suposiciones para su inferencia (CSJ SL Rad. 31637 de 2008, CSJ SL9318- 2016, CSJ SL7578- 2015, CSJ SL6738- 2016), lo que no acreditó el recurrente en este caso.

XII. CONSIDERACIONES Radicación n.° 95743 SCLAJPT-10 V.00 23 Los cargos bajo examen contienen medios nuevos a semejanza de lo expuesto en la solución al cargo tercero, por lo que, jurídicamente, se impone reiterar las consideraciones que allí fueron expuestas. En particular, los cargos primero y segundo se alejan de las pretensiones y argumentos originales y del objeto del litigio, pues i) habiéndose alegado inicialmente la deuda de cuatro horas extra diarias, recargos nocturnos y un dominical por cada turno –durante toda la relación laboral–; en casación el recurrente relaciona, en 25 folios, datos sobre extra pagadas, extra «adicionales», excluye lo atinente a supuestas deudas por nocturnos y dominicales y, en conclusión, reclama un total de 2132 horas extraordinarias sobre un referente de una jornada máxima legal de 192 horas mensuales, cuestiones que son distintas a las expuestas en la demanda original.

De otra parte, ii) el recurso extraordinario presenta un discurso sobre la aplicación de los artículos 165 y 168 del Código Sustantivo del Trabajo y 22 de la Ley 50 de 1990 que no corresponde a los fundamentos de hecho y de derecho que se fijaron para el litigio, de tal suerte que queda demostrado, nuevamente, el uso de medios nuevos en casación. Además de lo anterior, el casacionista también yerra en la proposición jurídica y en la modalidad de violación de la ley sustancial de los cargos.

Lo primero porque el Tribunal, para tomar su decisión, no se basó en los artículos 165 y 168 del Código Sustantivo del Trabajo y 22 de la Ley 50 de 1990; Radicación n.° 95743 SCLAJPT-10 V.00 24 y lo segundo dado que, al no haberse examinado dichas normas, no es viable alegar su aplicación indebida o su interpretación errónea por ausencia material de objeto en el reclamo.

A lo sumo, la omisión de dichos artículos podría haber fundamentado un cargo por infracción directa, pero claro es que el casacionista argumenta una interpretación equivocada que, se insiste, no pudo darse por el Tribunal al no haber abordado el examen de esas normas. Con todo, los cargos tampoco están llamados a prosperar de fondo, ya que el Tribunal recordó que la carga probatoria de la prestación del servicio suplementario corresponde al trabajador según el precedente reiterado y pacífico de esta Corporación (por ejemplo, sentencias CSJ SL983-2023, CSJ SL 868-2023, CSJ SL807-2023, CSJ SL 568-2023, CSJ SL379-2023, CSJ SL359-2023) y las pruebas del caso no dan cuenta del desarrollo de actividades en horario suplementario que no hubieran sido pagadas al señor Palma Moreno. En concreto, las pruebas que cita el recurrente en el cargo primero (fls. 292 a 327, Cuad.

Físico Prim. Inst., correspondientes a fls. 322 a 357, Cuad. Dig. 1, Prim. Inst.) dan cuenta de unas horas ordinarias, suplementarias, nocturnas, dominicales y festivas laboradas, efectivamente canceladas por el empleador –tal como apreció el Tribunal–, por lo que se echan de menos las pruebas que, en opinión del casacionista, dan cuenta del supuesto trabajo suplementario no pagado.

Radicación n.° 95743 SCLAJPT-10 V.00 25 El señor Palma Moreno pretende llenar ese vacío probatorio mediante un argumento relacionado con que el tiempo reclamado se encuentra consignado en la demanda y la contestación de la demanda, piezas que no traen ninguna consideración al respecto, además de que la primera no es hábil para el trabajador pues proviene de su autoría y a ninguna parte le es dable fabricar su propia prueba.

Incluso, si se examinara la contestación de la demanda, de ella se extraería la afirmación del empleador sobre la jornada establecida en el Reglamento Interno de Trabajo y el horario de servicios acordado con el trabajador, pero ninguno de tales aspectos acredita el adicional desempeñado por el señor trabajador y que, en su opinión, no le fue pagado.

Así las cosas, el análisis del Tribunal resulta correcto en opinión de la Sala y alineado al precedente jurisprudencial de esta Corporación para los casos de debate sobre trabajo suplementario, por lo que, conforme a estas consideraciones, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente, pues el recurso no salió avante y fue replicado.

Se fijan como agencias en derecho la suma de cinco millones trescientos mil pesos ($5.300.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, en cada proceso, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Radicación n.° 95743 SCLAJPT-10 V.00 26 XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020) por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, dentro del proceso ordinario laboral seguido por PEDRO PABLO PALMA MORENO contra DRUMMOND LTD.

Costas a cargo del recurrente. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ