CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61196 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1530-2019 Radicación n.° 61196 Acta 14 Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTIAS Y PENSIONES FONCEP, quien asumió la representación legal y judicial de las Empresas Distritales de Servicios Públicos EDIS - BOGOTÁ D.C. SECRETARÍA DE HACIENDA - FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró JOSÉ RAÚL BUITRAGO GONZÁLEZ contra la entidad recurrente.

Se acepta el impedimento planteado por la doctora Dolly Amparo Caguasango Villota, visto a folio 78 del cuaderno de la Corte. Se reconoce personería al doctor Frey Arroyo Santamaría, con tarjeta profesional n.° 169.872 del CS de la J, como apoderado judicial del Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones - Foncep, conforme al poder que obra a folio 64 a 77 del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante convocó a juicio a Bogotá D.C. - Secretaria de Hacienda de Bogotá - Fondo de Pensiones Públicas, a fin de que sea condenado a reliquidar su pensión sanción de jubilación, disponiendo la actualización de la base salarial o indexación del ingreso base de liquidación que se tuvo en cuenta para fijar la primera mesada pensional, que en este caso lo fue el salario devengado por el actor en el último año de servicio, tomando como referencia el IPC; que así mismo le sean sufragadas las diferencias entre las mesadas canceladas y las que debieron pagarse, desde la fecha de exigibilidad hasta el pago de las mismas; que tales diferencias causadas y no percibidas se reconozcan de manera indexada.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que trabajó en la Empresa Distrital de Servicios Públicos EDIS desde el 16 de junio de 1977 hasta el 21 de octubre de 1994, como trabajador oficial; que la EDIS fue liquidada mediante Decreto 495 del 31 de julio de 1996; que mediante un proceso ordinario laboral solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación proporcional o pensión sanción; que el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá condenó al pago de dicha pensión, a partir de que cumpliera 50 años de edad, decisión que fue confirmada en la alzada.

Explicó que el derecho pensional le está siendo cancelado por la Secretaria de Hacienda de Bogotá D.C. -Fondo de Pensiones Públicas, con cargo a los recursos del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993; que el ingreso base de liquidación con el que se reconoció la pensión fue el salario devengado por el trabajador para la época, pero no fue indexado o actualizado a la fecha en que cumplió la edad de pensión; y que agotó la reclamación administrativa.

Al dar contestación a la demanda, el Distrito Capital – Secretaria de Hacienda, se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos, que el demandante trabajó en la extinta EDIS, la cual fue liquidada mediante el Decreto 495 del 31 de julio de 1996; que a partir del 1 de agosto de 1996, Bogotá D.C. sustituyó a la citada entidad en sus obligaciones y derechos; que el Juzgado 7º Laboral del Circuito de Bogotá condenó al reconocimiento de la pensión sanción o jubilación proporcional a favor del actor, la cual se le reconoció con fundamento en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 y, que el accionante agotó la vía administrativa.

En su defensa, precisó que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 no existía en la legislación laboral norma que consagrara la « reevaluación judicial de deuda »; que el artículo 14 ibídem hace relación a que las pensiones de vejez o jubilación, invalidez y de sustitución o sobrevivencia deben mantener su poder adquisitivo constante mediante reajustes anuales, sin que se haga mención a la pensión sanción; que el artículo 260 del CST establece que el empleador debía pagar al trabajador con derecho a la pensión un 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio; que se dio cumplimiento a la sentencia proferida en el expediente con radicado 7110, en los términos del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, que ordena reconocer la pensión sanción a partir del cumplimiento de los 50 años de edad; que, en consecuencia, mediante la Resolución 0121 del 2 de febrero de 2000, se acató dicho fallo, pagando la mesada con retroactividad y que otorgó el derecho pensional en cuantía de $337.894.39.

Propuso como única excepción la que denominó inexistencia de la obligación demandada. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 17 Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 19 de marzo de 2009, en el que resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a BOGOTA D.C., representada legalmente por Samuel Moreno Rojas, o por quien haga sus veces, a indexar la primera mesada pensional del señor JOSE RAUL BUITRAGO GONZALEZ, prestación que inicialmente debió ascender a la suma de $964.972,49.

SEGUNDO: CONDENAR a BOGOTA D.C., representada legalmente por Samuel Moreno Rojas, o por quien haga sus veces, pagar las diferencias que resulten entre la pensión pagada y la que se reconoce mediante esta providencia, debidamente indexadas al momento de su efectivo pago.

TERCERO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción de prescripción propuesta por el apoderado de la parte demandada, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR en COSTAS a la parte demandada. Tásense. La anterior decisión fue objeto de aclaración por el a quo en decisión de 15 de julio de 2009, en los siguientes términos: En la parte motiva de la sentencia se estableció que el día de finalización del nexo contractual con la extinta EDIS fue el 21 de octubre de 1994 y que la pensión restringida comenzó a percibirse a partir de noviembre de 1999.

Es decir, el IPC para indexar la mesada pensional inicial corresponderá al correspondiente a la última anualidad a la fecha de la extinción del vínculo (1993) y del recibo de la primera mesada (1998), así: VA = VH x IPC Final de la última anualidad en la fecha de la pensión (dlc. 1998) IPC Inicial de la última anualidad en la fecha de la desvinculación (diciembre de 1993) VA = $394.322,76 x 100 VA= $964.972,49 40,863627 Considerando que la sentencia acogió adecuadamente los valores y obtuvo correctamente el valor de la mesada indexada, basta señalar que el error únicamente se observa en la presentación de la fórmula porque se invierten los años, nada más. Y como tal situación no altera es parte alguna la liquidación efectuada por el despacho, en este sentido se resuelve la solicitud de aclaración elevada.

Por lo demás, como acertadamente lo señala el solicitante el aspecto de la prescripción es un tema exclusivo del recurso de apelación formulado, no dirimible en este evento porque no se dan los presupuestos para aclarar, corregir o adicionar la sentencia. En consecuencia, el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito radicado en Bogotá D.C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CORREGIR el formulismo presentado en la sentencia, en los términos señalados en la parte motiva de esta providencia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 31 de mayo de 2012, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada y en su lugar DECLARAR NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN, de conformidad con las razones anteriormente expuestas; así también se procede a CONDENAR a la entidad demandada a liquidar y pagar al demandante el valor que resulte entre el valor pagado y el valor indexado de las mesadas pensiónales reconocidas a partir de noviembre de 1999, valor que deberá indexarse.

SEGUNDO: COSTAS en esta instancia no se causan. Las de primera a cargo de la demandada. De manera preliminar, el Tribunal estableció que el problema jurídico a resolver en la alzada se circunscribía a establecer si la excepción de prescripción necesariamente debió ser alegada por el demandado y si procede o no la indexación. Respecto de la excepción de prescripción, argumentó que por mandato del artículo 306 del CPC, aplicable al procedimiento laboral por disposición del artículo 145 de CPTSS, la excepción de prescripción necesariamente deberá ser alegada por el demandado, de modo que al juez le está vedado declararla probada de oficio.

Aseveró que de la revisión de la contestación del libelo inicial (f.° 59 a 65), se podía evidenciar que la parte demandada no propuso la excepción de prescripción, por lo que ese tema quedó por fuera del debate judicial y, por ende no podía ser examinado por el a quo; que en tal sentido señaló que la Sala de Casación Laboral de la Corte ha puntualizado que la prescripción no es una cuestión accesoria al derecho reclamado en el juicio, lo que impone al demandado referirse expresamente a ella, pues de lo contrario, el juez no tendría facultad para asumir su estudio y hacer un pronunciamiento al respecto.

De otro lado, frente a la indexación, sostuvo que al revisar el la copia de la sentencia del 30 de julio de 1999, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso anterior que promovió el mismo demandante contra la EDIS en Liquidación y el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, en la que se condenó a la demandada a pagar a favor del actor la pensión sanción, a partir de la época en que el demandante acredite cumplir 50 años de edad, liquidada con el salario promedio devengado en el último año de servicios, sin que fuera inferior al mínimo legal; resultaba evidente que en el proceso anterior, el accionante no reclamó, de manera general ni especial, la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada de la pensión sanción. Explicó el sentenciador de alzada que se llegaba a esa conclusión, porque en ninguno de los acápites del petitum de la demanda inicial de ese primer proceso laboral se hizo referencia a la « revaluación judicial de la base salarial para liquidarla ».

Dijo entonces el juzgador, que la Corte Suprema de Justicia ha precisado que la indexación, en tanto busca la actualización de una suma dineraria, es una pretensión autónoma que no puede entenderse involucrada tácitamente frente a un derecho al cual se aspira y se obtuvo judicialmente, ya que el pronunciamiento que hace tránsito a cosa juzgada, es aquél proferido de acuerdo con los términos en que fue solicitado, de manera que si no se pretendió ni se debatió en la correspondiente causa judicial, mal puede afirmarse que hay cosa juzgada respecto de ella.

Argumentó que la Sala de Casación laboral, tiene definido el criterio, según el cual, acorde con las sentencias CC C-862 y C-891A de 2006, aquellas pensiones causadas desde la vigencia de la Constitución Política de 1991, « deben ser objeto, en cuanto a su primera mesada, de la corrección o actualización monetaria de la misma». Señaló que la pensión sanción consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, se causa con el tiempo de servicio y el despido injusto o el retiro voluntario del trabajador según el caso; que en esa medida el actor causó el derecho a dicha pensión el 21 de octubre de 1994, cuando fue despedido sin justa causa por la demandada, con 17 años, 4 meses y 6 días, tal como quedó definido en el proceso anterior, y en tales condiciones procede la actualización de la primera mesada pensional.

Puntualizó que en cuanto a la fórmula que se ha de utilizar para indexar la base salarial, en situaciones como la presente, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna entre la fecha de despido y aquella en que cumplió la edad para la exigibilidad del derecho, se acude al criterio que se fijó en la sentencia CSJ SL, 24 en. 2008, rad. 32002, la cual citó en extenso, para decir que con el anterior análisis se entiende resuelta la acusación planteada por la parte demandada.

En el antecedente jurisprudencial aludido se estableció la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial VA es = a IBL o valor actualizado VH es = a Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. IPC Final es = a índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial es = a índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.

Dijo el juez de alzada que se « aprovecha » lo señalado hasta aquí, para desestimar una de las acusaciones que formuló la parte demandante, sobre la sentencia de primera instancia, quien también apeló, consistente en la aplicación equivocada de la fórmula de la indexación, por cuanto al acudir a la decisión del a quo, se observa que el juez, al momento de aplicar la fórmula de indexación invierte los valores, ya que si se mira con detenimiento se tiene que el mismo estableció: VA= VH x IPC Final (de la última anualidad en la fecha de la pensión (dic.1993) IPC Inicial (de la última anualidad en la techa de la desvinculación (diciembre de 1.998) Puntualizó el ad quem, que, sin embargo, tal error fue corregido mediante sentencia aclaratoria que reposa a folio 333 y 334 del instructivo, por lo que queda debidamente subsanado el yerro.

Expuestas esas consideraciones, el Tribunal advirtió que revisado el material probatorio obrante al proceso, se encontraba que sí le asiste razón al apelante demandante, pero en cuanto se le adeudan los retroactivos, ello porque no se acreditó por la demandada el pago de las diferencias surgidas entre el valor inicialmente reconocido y el reajustado luego de aplicar la indexación; que en este caso se deben reconocer las diferencias adeudadas desde noviembre de 1999, fecha a partir de la cual se realizó el reconocimiento pensional, hasta la data en la que efectivamente se empiece a recibir la mesada indexada, como lo enseñó la sentencia CSJ SL, rad 29022, sin más datos, y en este sentido, se ordenará su pago.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones FONCEP y concedido por el Tribunal; sin embargo, la parte actora solicitó reponer el auto, bajo el argumento que el FONCEP no tenía legitimidad pata acudir en casación. Mediante auto del 14 de febrero de 2013 (f.° 448 a 451), el ad quem resolvió negativamente tal pedimento, por cuanto el Decreto 655 de 2011 le concedió a tal entidad la facultad para representar judicialmente, en casos relacionados con pensión legal, convencional, sanción y otras obligaciones pensionales, entre otras entidades, a la Empresa Distrital de Servicios Públicos- EDIS, donde laboró el actor.

Dicho recurso de casación fue admitido por la Sala de Casación Laboral (f.° 3 del cuaderno de la Corte), el que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo absolutorio de primer grado proferido por el Juzgado 17 Laboral de Circuito de Bogotá D.C. Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula un cargo que obtuvo réplica, el cual se pasa a estudiar.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la causal primera de casación laboral de ser violatoria en forma directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 8 de la Ley 171 de 1961 y 36 de la Ley 100 de 1993 y como violación de medio con respecto a los artículos 305 del CPC, modificado por el artículo 1, numeral 135 del Decreto 2282 de 1989, artículos 50 y 145 del CPTSS y las sentencias de constitucionalidad C-862 y C-891 A de 2006; en cuanto dispuso el ajuste del ingreso base de liquidación de la pensión del promedio del último año de servicio y a partir del cumplimiento de edad para acceder a pensión sanción, siendo lo correcto, el reconocimiento a partir de la ejecutoria de la sentencia C-891A de 1°noviembre de 2006, fecha para la cual la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 8 de la Ley 171 de 1961.

En la demostración del cargo aduce que al no estar determinado en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 la indexación del ingreso base de liquidación, surge el interrogante cómo controlar esa omisión legislativa, olvido legislativo del que dice partió la Corte Constitucional en sentencia C-408 de 1998. Explica, que, dado que el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 continúa generando efectos « en la órbita de los demandantes » y teniendo en cuenta que la sentencia CC C-891A del 1 de noviembre de 2006 no tuvo efectos retroactivos, la pensión debe liquidarse actualizando el salario base de liquidación a partir de la ejecutoria del fallo en mención. Expuso que la regla general que opera para las sentencias proferidas por la Corte Constitucional, se presenta como desarrollo de las atribuciones consagradas en el artículo 241 CN, donde sus efectos se concretan hacia el futuro, a menos que la propia Corte resuelva darle efectos retroactivos.

En este último caso, el juez constitucional debe señalar en forma expresa e inequívoca tal circunstancia, es decir, que la decisión adoptada se aplica a situaciones ocurridas con anterioridad a su pronunciamiento. De esa manera, sostiene que lo anterior permite identificar con claridad, cuáles son los efectos que se predican de la decisión tomada por la Corte Constitucional en la sentencia C-891 A del 1 de noviembre de 2006, en la cual se declaró exequible la expresión «y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios », contenida en artículo 8 de la Ley 171 de 1961, advirtiendo que solo se dará aplicación siempre y cuando éste siga produciendo efectos, y bajo el entendido que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata el citado precepto deberá actualizarse con base en el IPC certificado por el DANE.

Afirma que en la citada sentencia la Corte no señaló en las consideraciones ni en la parte resolutiva que producía efectos retroactivos; por consiguiente, ha de entenderse que tal decisión solamente rige hacia el futuro; que lo que se pretende demostrar es que si bien las disposiciones declaradas exequibles cobijan situaciones no señaladas por la Ley 100 de 1993, no establece los efectos temporales de su decisión; que tales argumentos se refuerzan con el salvamento de voto contenido en la sentencia CSJ con radicado 29470 y en la sentencia CC T-046 de 2008; que de lo anterior se llega a las siguientes conclusiones: 1.

Existe cosa juzgada frente al reconocimiento de la pensión sanción y el ingreso base de liquidación, suma que fue debatida y aprobada a través de sentencia judicial. 2. En el evento que deba actualizarse el IBL, se efectuara con el promedio del último año de servicio, llevando la actualización a la fecha de expedición de la sentencia de constitucional C-891 A 2006, del 1 de noviembre de 2006, y consecuentemente se cancelara solo a partir de esa fecha, al cumplimiento de sentencia el retroactivo descontado los valores ya cancelados. 3.

Para efectos de asegurar la viabilidad financiera del sistema general de pensiones establecido por la Ley 100 de 1993 y su progresividad, deberá ordenarse que se descuenten de los valores cancelados por este concepto, para efectos de contribuir al fondo de pensiones en busca de una pensión legal. Bajo esas consideraciones, la censura puntualiza que el Tribunal cometió un desacierto e interpretó de forma errada y ajena a la realidad la sentencia C-891A al desconocer la temporalidad de la fecha de fallo, punto de partida para determinar el ajuste del salario base para la liquidación de la primera mesada, máxime si se tiene en cuenta que la Corte Constitucional al revisar el tan mentado artículo 8 de la Ley 171 de 1961, declaró su exequibilidad a partir del estudio de la figura de la « omisión Legislativa », que no es otra cosa que señalar los efectos hacia futuro de una situación jurídica no prevista por la Ley (ajuste pensional no señalado por la Ley 100 de 1993), siendo de competencia exclusiva del poder legislativo.

LA RÉPLICA El opositor demandante asegura que la parte actora pretende que se revoque la sentencia del juzgado, bajo el argumento de que los efectos de la indexación de la primera mesada pensional, para el caso, lo son a partir de la ejecutoria de la sentencia de la Corte Constitucional C-891A y 862 de 2006; que en esa medida la demanda de casación no está llamada a prosperar, habida cuenta que la Corte Constitucional antes de las sentencias 862 y 891-A, se había pronunciado ya frente al tema de dicha indexación, como ocurrió en la sentencia SU-120 de 2003, en aplicación de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, en desarrollo del principio de igualdad y favorabilidad, en la que se dispuso la actualización. Adujo que debía recordarse que la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Laboral, antes de que la Corte Constitucional emitiera las sentencias cuestionadas por el casacionista, también venía sosteniendo la procedencia de tal indexación o actualización del IBL.

CONSIDERACIONES Dado el sendero elegido por el censor para controvertir la sentencia del Tribunal, no son objeto de discusión los siguientes fundamentos fácticos; que el trabajador fue desvinculado de la EDIS el 21 de octubre de 1994 y que la pensión le fue otorgada por orden judicial a partir del mes de noviembre de 1999. Ahora bien, el problema jurídico que plantea la censura es que toda vez que el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, norma que regula el citado derecho pensional concedido al actor, no contempla la indexación o actualización de la primera mesada pensional y dado que la sentencia CC C-891A, que declaró exequible la expresión «y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios », contenida en el citado precepto legal, bajo el entendido que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata la citada normativa deberá actualizarse con base en el IPC certificado por el DANE, no tuvo efectos de carácter retroactivos, la pensión según la entidad recurrente debe liquidarse, actualizando el salario base de liquidación, pero a partir de la ejecutoria del fallo en mención y no desde que el actor cumplió la edad para disfrutar de este derecho.

El tema de la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional, ha sido objeto de múltiples pronunciamientos por parte de la Sala de Casación Laboral, que se mantiene en vigor. En tal sentido basta recordar la sentencia CSJ SL, 16 oct. 2013, rad. 47709, en la que se explicó que todas las pensiones, sin interesar su origen o fuente como tampoco la fecha de su causación, deben actualizarse si el valor del que se partió para su liquidación sufrió depreciación por el simple transcurrir del tiempo.

En esa oportunidad así reflexionó la Sala: […] A partir de esta nueva orientación, a la par, la Sala viene considerando que, por tener su fundamento en los principios de la Constitución Política de 1991, la indexación no resulta procedente para las pensiones de jubilación que se causaron con anterioridad a la vigencia de dicha norma. Una revisión de este último punto, impone a la Sala reconocer que la indexación resulta admisible también para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, por encontrar suficientes fundamentos normativos que así lo autorizan.

Esta nueva orientación de la Sala encuentra respaldo en los siguientes argumentos: i) Como lo había sostenido esta Sala de la Corte en las sentencias del 8 de febrero de 1996, Rad. 7996 y 5 de agosto de 1996, Rad. 8616, constituye un hecho notorio que los ingresos del trabajador sufren una pérdida significativa de su poder adquisitivo, cuando media un lapso considerable entre la fecha en la cual se retiran del servicio y aquella en la cual les es reconocida la pensión de jubilación. Asimismo, como también lo había reconocido la Sala, ese fenómeno impacta por igual a todas las pensiones de jubilación que se ven sometidas a la devaluación de la moneda, sin importar su naturaleza legal o extralegal, o la fecha en la que hubieran sido reconocidas, entre otras, porque la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es una realidad palpable con anterioridad y con posterioridad a la expedición de normas como la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993.

Si las pensiones de jubilación se ven enfrentadas por igual al mismo fenómeno inflacionario, no existe, a primera vista, una razón o condición derivada de la fecha de su reconocimiento, que autorice un trato desigual, a la hora de adoptar correctivos como la indexación de los salarios tenidos en cuenta para la liquidación. Por lo mismo, para estos efectos, no deberían existir diferenciaciones o categorizaciones de pensionados, que pudieran resultar arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

En ese sentido, imponer una diferenciación, en función de la fecha de reconocimiento de la prestación, para los efectos de corregir los impactos negativos del fenómeno inflacionario, resulta abiertamente contraria al principio de igualdad, establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, así como en el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 22 de 1967 y ratificado por Colombia el 4 de marzo de 1969.

Y ello es así porque la discriminación entre grupos de pensionados, que se había generado debido a la posición mantenida por la Sala, no atiende alguna finalidad legítima, que pudiera encontrar respaldo en los principios de la Constitución Política. Tampoco advierte la Sala que esa desigualdad tenga alguna justificación legal, clara y razonable, acomodada a los principios y valores que irradian nuestro ordenamiento jurídico, de manera que se reduce a una diferencia insostenible e inadecuada entre pensionados que se ven enfrentados a la misma dificultad, y que tiene efectos negativos sobre su derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, como lo prevé el artículo 53 de la Constitución Política. ii) A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias.

Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional.

La Corte Constitucional ha dicho, en ese sentido, que “(…) la tesis también expuesta en la jurisprudencia laboral y de acuerdo con la cual, en virtud de razones de justicia y equidad, debe disponerse la actualización de las prestaciones económicas, se ubica en el dirección trazada por la Constitución Política y, aun cuando está basada en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, es susceptible de reconducción a los términos previstos en la Carta, porque el artículo 230 superior señala que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.

Y ello es así, entre otras, porque la indexación no se impone como una sanción o carga en contra del empleador obligado, que, en respeto del principio de legalidad, necesite de una consagración legal expresa, sino que, como lo había dicho la Sala en su primitiva jurisprudencia, en este caso “(…) el reajuste no implica la variación de la moneda con que debe ser cubierta la correspondiente obligación, sino la actualización de su valor en forma tal que con la cantidad de signos monetarios colombianos de hoy se satisfagan las necesidades del acreedor en los mismos términos que cuando debió pagársele la deuda.” iii) En la sentencia C 862 de 2006, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada de la expresión “salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el numeral 1) del artículo 260 del C. S. T. y el numeral 2) de la misma disposición, “(…) en el entendido que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidos, IPC, certificado por el DANE.” De igual forma, en la sentencia C 891A de 2006, declaró exequible la expresión “y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, “(…) en cuanto éste siga produciendo efectos, y bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, IPC certificado por el DANE.” Como ya se mencionó, esta Sala de la Corte acogió las consideraciones de dichas sentencias y aceptó que la indexación puede fundamentarse en los principios de la Constitución Política de 1991 y no necesariamente en la ley.

Sin embargo, teniendo presente el mismo razonamiento, asumió una regla por virtud de la cual no procedía para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de dicha norma fundamental. Esa regla trazada por la Sala no se deriva claramente de las decisiones constitucionales referenciadas que, por el contrario, establecen una diferente, por virtud de la cual la indexación constituye una especie de derecho universal que procede para todo tipo de pensiones, reconocidas en cualquier tiempo.

Así lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia C 862 de 2006: “Adicionalmente, el derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio.

En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis que la actualización de las pensiones es un derecho constitucional del cual sólo son titulares aquellos pensionados que el Legislador determine, precisamente porque tal postura acarrearía la vulneración de los restantes principios a los que se ha hecho mención y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualización periódica de sus pensiones.

Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a un determinada categoría de sujetos –los pensionados- dentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación.” (negrillas fuera de texto).

La existencia de un derecho a la indexación de la primera mesada de las pensiones de jubilación, en términos universales, sin importar la fecha de su reconocimiento, fue reafirmada por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 1073 de 2012, que analizó concretamente el caso de las prestaciones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

En esta decisión, la Corte Constitucional se apoya en la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte, que anteriormente se rememoró, a la vez que reitera su propia jurisprudencia hasta ese momento elaborada, en torno a la posibilidad de disponer la indexación de la primera mesada de pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

Luego de ello, concluye básicamente que existe un derecho universal a la indexación y no respecto de categorías de pensionados, además de que el fundamento de ese derecho está dado en principios de la Constitución que “irradian situaciones jurídicas consolidadas bajo el amparo de la constitución anterior”, pues se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos a tiempos en los que imperan los nuevos principios constitucionales.

En los referidos términos, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda puede impactar de manera negativa a todas las especies de pensiones, sin importar su naturaleza o la fecha en la que fueron reconocidas, además de que esas consecuencias nocivas son, en todo caso, verificables en vigencia de la Constitución Política de 1991, que la Sala ya ha aceptado como fuente válida de la indexación, puesto que se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos hacia el futuro. iv) El reconocimiento expreso de la indexación en la Constitución Política de 1991 no puede ser entendido lógicamente como su negación o prohibición, con anterioridad a la vigencia de dicha norma.

Contrario a ello, como lo había sostenido esta Sala, la situación verificable antes de 1991 es simple y llanamente la ausencia de una regulación legal expresa para el tema de las pensiones de jubilación, que bien podía ser remediada o integrada a partir de principios generales del derecho como la equidad y la justicia. Esto es que, del hecho de que la Constitución Política de 1991 se hubiera preocupado especialmente por preservar el poder adquisitivo de las pensiones de jubilación y que la Ley 100 de 1993 consagrara mecanismos específicos para lograrlo, no se sigue de manera lógica y diáfana que con anterioridad esa posibilidad hubiera sido totalmente vedada por el legislador.

Podía legitimarse, como lo sostuvo esta Sala en su oportunidad, a partir de otros parámetros normativos, con pleno sentido y respaldo normativo. Contrario a lo anterior, la expedición de esas normas “(…) demuestra la necesidad imperiosa de ponerle coto a situaciones de flagrante injusticia, y la pertinencia del remedio aplicado por la doctrina jurisprudencial.” Sentencia del 5 de agosto de 1996, Rad. 8616.

De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

“Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. En aplicación del anterior precedente jurisprudencial, resulta claro, que aunque es verdad que el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 no contemplaba la indexación de la primera mesada pensional, lo cierto es que como allí se indica la Constitución Política de 1991, hizo reconocimiento expreso de la indexación y la Sala ya ha aceptado esta norma supralegal « como fuente válida de la indexación », sumado a ello la Corte también ha señalado, de tiempo atrás, que las disposiciones de la Ley 100 de 1993, resultan suficientes para ordenar la indexación de las pensiones otorgadas durante su vigencia. Lo anterior significa, que con independencia de que para la fecha en que el accionante cumplió la edad para gozar de su derecho pensional, noviembre de 1999, aun no se hubiera efectuado el estudio de constitucionalidad de la expresión «y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios », contenida en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, que determinó su exequibilidad bajo el entendido, que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, IPC certificado por el DANE; al demandante le asiste el derecho de acceder a su pensión sanción, debidamente indexada, desde que cumplió los requisitos para el disfrute, porque existen normas constitucionales y legales que así lo permiten, como ya se dijo, según lo tiene adoctrinado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia; sin que ello implique, como equivocadamente considera el censor, que se esté dando efectos retroactivos a la sentencia C-891A del 1° de noviembre de 2006.

Sobre el tema puntual de la fecha a partir de la cual se debe ordenar la indexación de la primera mesada, tratandose de la pensión sanción, la Sala en sentencia CSJ SL10114-2014, puntualizó: El Tribunal fundamentó su decisión en que dada la fecha del retiro y la de cumplimiento de los 50 años de edad del demandante, y ante la ausencia de pronunciamiento judicial anterior respecto a la actualización de la primera mesada, era pertinente su condena, como para casos similares lo dijo esta Corporación en las sentencias del 15 de mayo de 2007, radicado 28010 y del 17 de febrero de 2009 radicado 33270, al igual que la Corte Constitucional en la C 891 A. Así mismo estableció que el monto a actualizar es el fijado en la sentencia que condenó al pago de la pensión sanción, sobre el cual nada puede agregarse por ser cosa juzgada.

La censura por su parte admite la actualización de la prestación, pero considera que ello solo puede hacerse a partir de noviembre de 2006 cuando se emitió y quedó en firme la sentencia C - 891 A. Ahora, aunque es cierto que la providencia antes referida dio vía libre a la indexación al declarar la exequibilidad del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, también lo es que con esa postura la Corte Constitucional no hizo otra cosa que acoger la posición que de tiempo atrás esta Sala de la Corte Suprema ha venido asumiendo.

En efecto, desde la sentencia del 8 de abril de 1991 radicado 4087, se reconoció, que bajo la aplicación de principios generales del derecho como la “equidad” y la “justicia” al igual que con base en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del CST la actualización de las pensiones era viable, pues con ello tan solo se intenta resguardar el ingreso real del trabajador ante fenómenos inflacionarios que lo impactan y que por el transcurso del tiempo entre el retiro del servicio y el reconocimiento efectivo de la pensión, le hacen perder su valor real, como se referenció en la sentencia del 5 de agosto de 1996 radicación 8616, en los siguientes términos: […] Y aunque posteriormente a la reseña transcrita, la Sala pasó a considerar que solo las pensiones causadas con posterioridad a la Ley 100 de 1993 eran susceptibles de indexarse, en la providencia del 16 de octubre de 2013 radicado 47709, la Sala recogió dicha tesis y precisó: […] Ahora, en el caso analizado como tanto el retiro del actor, el 3 de octubre de 1994, como la causación de la pensión, el 11 de abril de 1999, según se indicó en la sentencia recurrida, ocurrieron cuando ya estaba vigente la ley 100 de 1993 no puede reprocharse ausencia normativa que dé soporte a la censura.

De tal suerte que amparada en la ley y la jurisprudencia, la posición adoptada por el Tribunal resultaba procedente, sin que la fecha de la sentencia de exequibilidad de la Ley 171 de 1961, pudiera afectar para nada la actualización de una prestación que aunque reconocida judicialmente tiene su origen en la ley, y se causó e hizo exigible en vigencia de la Ley 100 de 1993, tal como entre otras determinaciones se explicó en la CSJ SL 24 abr. 2013, rad. 43335, en la que se resolvió similar controversia y se reiteró tal jurisprudencia sobre la materia.

Criterio que está completamente acorde con lo señalado por Corte Constitucional en la sentencia de Constitucionalidad a la que se ha aludido, cuando señaló: En este contexto, pues, no se avizora la existencia de motivo alguno para que la pensión sanción adquirida en los términos del derogado artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y todavía no exigible por falta de la edad requerida, quede por fuera del evidente propósito de actualización que el Constituyente de 1991 previó para todas las pensiones y que el legislador ha concretado respecto de pensiones distintas.

Así las cosas, no es de recibo la tesis de que el accionante deba recibir la mesada pensional indexada solo desde la ejecutoria de la sentencia C-891A del 1° de noviembre de 2006. De otro lado, cumple decir que la censura llega a la conclusión de que « existe cosa juzgada frente al reconocimiento de la pensión sanción y el ingreso base de liquidación, suma que fue debatida y aprobada a través de sentencia judicial » en un proceso anterior, sin fundamento alguno pues en la demostración del ataque no hizo alusión alguna al fenómeno de la cosa juzgada; máxime que el Tribunal frente a ese tema consideró, que de la revisión de la sentencia del 30 de julio de 1999, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, en el primer proceso que promovió el mismo demandante contra la EDIS en Liquidación y el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, en la que se condenó a la demandada a pagar a favor del actor la pensión sanción de jubilación, a partir de la época en que el demandante acredite cumplir 50 años de edad, liquidada con el salario promedio devengado en el último año de servicios, resultaba evidente que en ese primer juicio el actor no reclamó ni en forma general ni especial, la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada de esa pensión sanción y, por ende, no habría cosa juzgada.

En efecto, el sentenciador de alzada llegó a esa conclusión, porque en ninguno de los acápites del petitum de la demanda anterior, se hizo referencia a la « revaluación judicial de la base salarial para liquidarla », y que la Corte Suprema de Justicia ha precisado que la indexación, en tanto busca la actualización de una suma dinerada, es una pretensión autónoma que no puede entenderse involucrada tácitamente frente a un derecho al cual se aspira y se obtuvo judicialmente, ya que el pronunciamiento que hace tránsito a cosa juzgada, es aquél proferido de acuerdo con los términos en que fue solicitado, de manera que si no se pretendió ni se debatió en la correspondiente causa judicial, mal puede afirmarse que hay cosa juzgada respecto de ella.

Así las cosas, le correspondía a la censura explicarle a la Corte, conforme a la senda elegida para el ataque que lo fue la directa, en qué consistió el error jurídico en que incurrió el ad quem en dichas argumentaciones y porqué en este asunto habría cosa juzgada frente al tema de la indexación, pero como así no ocurrió, los argumentos inatacados hacen que la sentencia impugnada se mantenga incólume apoyada en la doble presunción de legalidad y acierto.

Así lo ha sostenido esta Corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL12298-2017, cuando adujo: Debe recordarse que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque.

Lo anterior conlleva a que con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga la decisión de segundo grado. [ ] En este orden de ideas, esa falta de ataque a los pilares que soportan la decisión impugnada, traen como consecuencia que se mantenga incólume, amparada por la doble presunción de legalidad y acierto.

Por último, hay que decir, que en relación con la petición del recurrente respecto a que « para efectos de asegurar la viabilidad financiera del sistema general de pensiones establecido por la Ley 100 de 1993 y su progresividad, deberá ordenarse que se descuenten de los valores cancelados por este concepto, para efectos de contribuir al fondo de pensiones en busca de una pensión legal », es un asunto que no fue discutido en las instancias y. por ello, no puede plantearse en casación. Por todo lo expuesto, el Tribunal al establecer que no hubo cosa juzga respecto a la indexación de la primera mesada pensional y que, por tanto, el actor tiene derecho que se indexe su primera mesada pensional por ser procedente, a que se le paguen las diferencias entre lo recibido y lo que debió recibir conforme a la mencionada actualización de la primigenia mesada, en definitiva no incurrió en equívoco jurídico alguno; por ende, el cargo es infundado.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la entidad recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de mayo de 2012, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ RAÚL BUITRAGO GONZÁLEZ contra BOGOTÁ D.C. SECRETARÍA DE HACIENDA - FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS.

Costas como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Con impedimento ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00