CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 50167 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL1530-2017 Radicación n.° 50167 Acta 04 Bogotá, D. C., 0cho (08) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MERCEDES PORTILLA PÉREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 19 de noviembre de 2010, en el proceso promovido por ella contra EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Previamente se ha de precisar, respecto del memorial obrante a folios 60 y 61 del Cuaderno de la Corte, que no es procedente tener a la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” como sucesora procesal del Instituto demandado, puesto que en este proceso, esta última entidad, fue llamada en su condición de empleadora y no como administradora del régimen de prima media.

Se acepta el impedimento manifestado por el magistrado Jorge Luis Quiroz Alemán. I.

ANTECEDENTES La señora Mercedes Portilla Pérez, demandó al Instituto de Seguros Sociales, ante el Juzgado segundo Laboral del Circuito de Cúcuta, en búsqueda de que se declarara que entre ellos existió un contrato realidad de trabajo, cuyos extremos temporales fueron el 30 de abril de 1990 y el 25 de junio de 2003, sin solución de continuidad; consecuencialmente, que se le pagaran las acreencias laborales que nacieron con ocasión de esa relación laboral, la indemnización moratoria de que tratan el Dto. 797 de 1949 y la de Ley 244 de 1995 o la indexación. Como fundamento de sus pretensiones, en lo que se relaciona con el recurso extraordinario, aseguró que laboró como trabajadora oficial al servicio de la demandada, empresa industrial y comercial del Estado, en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales, entre el 30 de abril de 1990 y el 25 de junio de 2003, cuando fue desvinculada de la entidad sin justa causa, teniendo como último salario $792.020 por mes, sin haber sido afiliada al sistema integral de seguridad social, siendo beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo, por extensión La demandada, Instituto de Seguros Sociales, dentro del término legal para pronunciarse sobre los hechos y las pretensiones de la demanda, admitió que la demandante le prestó servicios pero mediante varios contratos de prestación de servicios, basados en la Ley 80 de 1993 y negó la posibilidad de las condenas.

Propuso como excepciones previas las de falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de jurisdicción y competencia y falta de integración del Litis consorcio necesario; como de fondo, las de cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, prescripción de la acción, buena fe del ISS., ausencia de subordinación y dependencia en los contratos estatales de la Ley 80 de1993 e inexistencia de una relación continua e ininterrumpida.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado, a más de ordenar a la demandada el pago de las costas del proceso y de declarar probada parciamente la excepción de prescripción, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, a la Señora MERCEDES PORTILLA PÉREZ, las siguientes sumas de dinero: a). – La de CUATRO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS CON CINCO CENTAVOS ($4.765.598.05), por concepto de auxilio de cesantías. b). – La de DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS CON VEINTIDOS CENTAVOS ($277.993.22), por concepto de intereses sobre el auxilio de cesantía. c). – La de CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS UN PESOS CON SETENTA CENTAVOS ($472.401.70), por concepto de prima de servicios. d). – La de CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS UN PESOS CON SETENTA CENTAVOS ($472.401.70), por concepto de prima adicional de servicios. e). – La de NOVECIENTOS SETENTA MIL VEINTE PESOS ($970.020.OO), por concepto de compensación en dinero de las vacaciones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, el proceso subió a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, la cual decidió:

PRIMERO. MODIFICAR el ordinal primero de la parte resolutiva de la providencia impugnada, en el sentido de declarar la existencia de un contrato de trabajo ininterrumpido como trabajador oficial entre la señora MERCEDES PORTILLA PÉREZ y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES desde el 20 de noviembre de 1996 hasta el 25 de junio de 2003, declarándose parciamente próspera la excepción de prescripción de todos los derechos causados con anterioridad al 23 de junio de 2003, conforme a las motivaciones del presente fallo.

SEGUNDO. MODIFICAR el ordinal segundo de la parte resolutiva y REVOCAR el literal c) del mencionado ordinal para en su lugar ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de dicho concepto en virtud de las argumentaciones presentadas, por lo que las condenas allí impuestas quedarán así: · Por concepto de cesantías, pagaderas en los términos consignados en la parte motiva de esta sentencia $ 17.879.080 · Por concepto de intereses a las cesantías $19.554 · Por concepto de prima de servicios convencional $ 8.100 · Por concepto de vacaciones $ 4.860 INDEXAR al momento del pago y desde su exigibilidad los rubros contenidos en este ordinal excepto el pertinente a las cesantías.

TERCERO. CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar al demandante por concepto de prima de vacaciones convencional la suma de $6.750. Estas sumas serán debidamente indexadas desde su exigibilidad y hasta la satisfacción de la obligación.

CUARTO. CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar los aportes de seguridad social integral en pensiones de la señora MERCEDES PORTILLA PÉREZ por el lapso de la relación laboral aquí declarada para lo cual expedirá el bono pensional correspondiente.

QUINTO. CONFIRMAR los ordinales segundo, tercero y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia en virtud de lo expuesto en la parte motiva de este proveído. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal se refirió al tema de la indemnización moratoria de que trata el Decreto 797 de 1949 en su artículo 1, parágrafo 2. Transcribió parcialmente la sentencia C-349-04 y la norma mencionada y expresó: De acuerdo con la norma en cita, la indemnización moratoria solamente procede en el evento de despido o retiro del trabajador, y en el presente asunto, no se da ni lo uno ni lo otro, pues en virtud del artículo 17 del decreto 1750 de 2003, se garantizó la continuidad, y si el empleado fue desvinculado con posterioridad al 26 de junio de 2003, ese aspecto le corresponde definirlo a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al ser empleado púbico para dicha fecha la actora, en este sentido en diversos pronunciamientos la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral ha indicado: “Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada.

La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.

En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio´, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal. El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia del tribunal, en cuanto confirmó la absolución por indemnización moratoria y en su lugar, constituido en sede de instancia, reemplace la decisión del juez e imponga condena al pago de la indemnización moratoria, en los términos solicitados en la demanda.

Con tal propósito formuló tres cargos, de los cuales serán despachados conjuntamente los dos primeros por pretender un mismo fin y acusar grupos normativos similares aunque por vías diferentes. Hubo réplica. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia por violación, por vía directa, por falta de aplicación de: « los artículos 11 de la ley 6ª de 1945, parcialmente modificado por el artículo 3° de la Ley 64 de 1946; 1° y 2° de la Ley 244 de 1995, así como los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006, los cuales subrogaron a estos últimos respectivamente, y el artículo 492 del Código sustantivo del Trabajo, en cuanto a la vigencia de las normas que se refieren a os trabajadores oficiales…» Para iniciar la demostración del cargo, trascribió las normas que consideró, no fueron aplicadas, advirtiendo que este es un típico caso de infracción directa de la ley, en el que incurrieron los juzgados de instancia, por cuanto debieron aplicar las normas citadas, así no hubieran sido invocadas en la demanda inicial.

Continuó expresando, que si en el trascurso del proceso quedó demostrada la existencia de un contrato de trabajo, entre las partes, (ejecutado ininterrumpidamente, desarrollado “ … desde el 29 de septiembre de 1995 hasta el 30 (sic) de junio de 2003 …”,) en el que la demandante sirvió como trabajadora oficial y no le fueron canceladas las prestaciones sociales, entre las que se cuenta el auxilio de cesantías, dentro de los 45 días siguientes a la terminación de la relación laboral; se debe concluir, que se dejó de aplicar la ley, por cuanto luego de haber acreditado la no cancelación de esas prestaciones, debió generarse condena consistente en un día de salario por cada día de mora; contrariando, por demás, decisiones de esta Sala, entre las que citó el radicado 37120 de 2010.

Terminó expresando que En efecto, se desconocieron los preceptos que regulan la imposición de una indemnización “ … en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos …”, la cual consiste en reconocer y cancelar de sus propios recursos, “ …al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo, hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto …”, como lo señalan expresamente tanto el artículo 2° de la ley 244 de 1995, como el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, que lo subrogó, tanto más en cuanto que, adicionalmente a la prueba de la no cancelación de esos derechos en los plazos consagrados en la Ley, todos los hechos acreditan la mala fe con la que ha venido actuando el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en este caso, y en otros de similares características.

VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia por violación: … de fin de normas sustanciales, por violación de medio de normas procedimentales (infracción de normas sustanciales de derecho, por la violación de disposiciones procedimentales): También acuso la sentencia de infracción directa de normas sustanciales, por error de Derecho, por la violación de disposiciones procedimentales y, específicamente, los artículos 21 del Código sustantivo del Trabajo y 50 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad Social; los artículos 1°, y 2° de la Ley 244 de 1995; así como también los artículos 4° y 5° de la ley 1071 de 2006, los cuales subrogaron a aquellos, y el artículo 53 de la Constitución Política.

Para la demostración del cargo, trascribió el artículo 50 del C.S.T., una sentencia de esta Sala, de 1991, sin precisar su radicación y las sentencias T-025 de 2002 y C-968 de 2003, de la corte Constitucional, en búsqueda de demostrar, que a pesar de haberse dado por probados los hechos generadores de la indemnización moratoria, en favor de la señora Portilla, no se concedió la misma, cercenándole su derecho.

Terminó expresando que: En ese orden de ideas, pues, el desconocimiento de normas procedimentales (infracción de medio), condujo al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta, y al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta a la infracción de fin no solo de las normas legales de carácter sustantivo, ya mencionadas, sino también de los principios relacionados con la “ situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de Derecho ”, en la “primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales ”, entre otras normas previstas en el artículo 53 de la Constitución Nacional, y en los Convenios y Tratados Internacionales suscritos y ratificados por Colombia, y en el Derecho del Trabajo, en general.

VIII. RÉPLICA Se limitó a expresar, que el Tribunal no debió declarar la existencia de una relación laboral, porque lo que hubo entre las partes fue una contratación de servicios, regida por la Ley 80 de 1993. Agregó que haber citado solo normas procedimentales y ninguna norma sustantiva, da al traste con el cargo. IX. CONSIDERACIONES Los errores de técnica, de que adolece la demanda de casación son superables, excepto en lo que se refiere a la existencia de un error de derecho, como se explicará adelante; se puede interpretar, de la sustentación de los dos cargos, que lo que busca la acción, en síntesis, es que la Sala case la decisión atacada, en cuanto el Tribunal no concedió la sanción moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantías generado a favor de la actora, por el tiempo laborado en el Instituto de Seguros Sociales, para que, en instancia, se le conceda.

En vista de que ambos cargos se proponen por la vía directa, se dejan por fuera del análisis de la Corte los hechos declarados por el Tribunal y no controvertidos, es decir, que entre la señora Portilla Pérez y el Instituto de Seguros Sociales, existió un relación laboral, en la que ella, fungió como trabajadora oficial, entre el 20 de noviembre de 1996 y el 25 de junio de 2003, fecha en la cual, sin solución de continuidad, pasó a ser empleada pública en virtud de la aplicación de los Artículos 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003, sin que a esa fecha, se tenga derecho alguno al pago de auxilio de cesantías, porque la relación tuvo continuidad, ya que la recurrente quedó incorporada, automáticamente, a la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, en razón de que el contrato que se ejecutaba entre las partes, se extendía hasta el 30 de los mismos mes y año. En su discernimiento, consideró el Tribunal que no nació el derecho a recibir el auxilio de cesantías, cuando se refirió a la solicitud inicial de reconocimiento de esa prestación por parte de la actora: « Ahora bien, dicho pago se efectuará cuando se termine la relación laboral o cuando por ley tenga derecho a los anticipos y tal determinación tiene su soporte en virtud del artículo 17 del decreto 1750 de 2003 pues los trabajadores del I.S.S. quedaron incorporados automáticamente a las Empresas Sociales del Estado».

En relación con el primer cargo, basta a la Corte, decir que si la demanda de casación, no derrumbó el principal argumento del juzgador colegiado, cual fue, que la relación laboral no terminó sino que se mutó, por aplicación del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, convirtiendo a la recurrente en una servidora de la E.S.E., siendo su obligación, no puede prosperar.

En cuanto al segundo cargo, si bien los jueces laborales, como lo expresa la recurrente en el segundo cargo, tienen facultades, de conformidad con el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, para emitir fallos extra o ultra petita, esta facultad está reservada a los juzgadores de única y primera instancias, no a los Tribunales y menos a la Corte en sede de casación. De otro lado, en relación con este mismo cargo, en el que se acusa al Tribunal, de violar las normas sustanciales enlistadas, por «error de derecho», cabe anotar que contiene un grave error de técnica, por no haber singularizados los yerros del Tribunal, encaminados a dar por demostrado un hecho o no darlo por acreditado, cuando la ley exige determinadas solemnidades sustanciales para su existencia y prueba, tal como reza en el artículo 87 del C.P.T. y de la S.S. y lo ha adoctrinado la Sala.

Sobre la existencia de error de derecho para acudir en casación y sobre la aplicación del artículo 50 del C.P.T. y de la S.S., en sentencia SL10424-2014, precisó la sala: Solo habrá error de derecho en la casación del trabajo, cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo el caso de hacerlo.

Lo anterior, sin que en el cargo –como se indica- se haya determinado tal error de «derecho», y más bien en su demostración, se hayan enrostrado errores de tipo jurídico para los que se disponía de la vía directa. No obstante lo anterior, si se superara la inviabilidad técnica, al señalar la censura que fueron vulneradas por el ad quem las «disposiciones procedimentales» como los arts. 21 del CST y 50 del CPT y SS., precisa la Sala que estos se refieren al principio de favorabilidad, que opera «en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo», y al principio de inescindibilidad, esto es, que «la norma que se adopte debe aplicarse en su integridad», cuyos presupuestos no se presentan en este caso.

Tampoco, aplica al presente la posibilidad del fallo extra y ultra petita, en primera instancia, aspecto este que nada tiene que ver con la sentencia que se ataca en casación, ya que brilla por su ausencia en el fallo del Tribunal referencia a dicha facultad o a que hubiera excedido sus facultades para exonerar de la sanción moratoria a la entidad demandada, dado que la accionada apeló de la sentencia en dicho concepto y no fue argumento del ad quem que el Juez de primera instancia no tuviera dicha facultad o la hubiera excedido.

Finalmente, para mayor ilustración del por qué no se vislumbran los yerros enrostrados al Tribunal, se trae a colación la tesis que ha venido siendo reiterada por la Sala, en cuanto a que por la escisión del I.S.S., a quienes fueron vinculados a la nueva Empresa Social del Estado (ESE), sin solución de continuidad, se les garantizó de esta manera la estabilidad y a partir de la fecha de la misma, cambió su condición a empleados públicos.

Por consiguiente, no hubo terminación del contrato con las consecuencias que implica. Si lo anterior no fuera suficiente para dar al traste con la acción extraordinaria, como un argumento más, tiene que decirse que no se atacaron los pilares de la decisión del ad quem arriba mencionados. No prosperan los cargos. IX. CARGO TERCERO Acusó la sentencia por interpretación errónea de « artículo 1° del Decreto 797 de 1949, 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003 ».

Como en los cargos anteriores, trascribió las normas que consideró violadas y la sentencia C-349-04 y dijo: Fácilmente puede observarse cómo el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, al aplicar las normas como lo hizo, incurrió en una interpretación incorrecta de su mandato, puesto que, como ya se mencionó, los artículos 1° del Decreto 797 de 1949, 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003, regulan los aspectos concernientes a los contrato de trabajo, ya los despidos o retiros de los trabajadores oficiales. … En efecto, una es la situación jurídica que se deriva de un contrato individual de trabajo, como acuerdo de voluntades entre el trabajador y el empleador; y otra bien diferente la derivada de una situación legal y reglamentaria, que supone la soberanía e imperio del Estado, al nombrar y remover libremente al empleado público, y el obligatorio sometimiento de éste a las inmodificables normas que crean y definen las funciones del empleo y el monto de la asignación monetaria, a la que solo se puede reaccionar con la decisión libre de aceptar el nombramiento y posesionarse del cargo, o de rechazarlo. … La sentencia del Tribunal, en los apartes que se refieren a las consideraciones que tuvo esa corporación para confirmar la condena a la indemnización moratoria, se apoya en que, de acuerdo al parágrafo 2° del Decreto 797, de 1949, “la indemnización moratoria solamente procede en el evento del decido o retiro del trabajador; en el presente asunto, no se da ni lo uno ni lo otro pues en virtud del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 se garantizó la continuidad laboral del actor …”.

Allí radica la interpretación equivocada que hace el Tribunal del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003, porque el pensamiento en torno a esas disposiciones que expresa el fallador de segunda instancia, está mal entendido, por otras razones que adiciono, con el propósito de contribuir al ilustrado criterio del Honorable Magistrado, así: a) De un lado, porque el Decreto se refiere es a los “contratos de trabajo”, no a situaciones legales y reglamentarias. b) En segundo lugar, porque el Tribunal hace un análisis de esta norma, de manera totalmente independiente, sin armonizarla o concordarla con el artículo 3° del mismo, el cual determina que “Por el contrario, una vez reunidos los tres elementos de que trata el artículo anterior, el contrato de trabajo no deja de serlo por virtud del nombre que se le dé, ni de las condiciones peculiares del patrono, ya sea persona jurídica o natural; ni de las modalidades de la labor; ni del tiempo que en su ejecución se invierta; ni del sitio en donde se realice, así sea el domicilio del trabajador; ni de la naturaleza de la remuneración, ya en dinero, ya en especie o ya en simple enseñanza; ni de sistema de pago; ni de otras circunstancias cualesquiera ”, lo que, en otras palabras significa que un contrato de trabajo que, repito, supone un acuerdo de voluntades, no puede ser desnaturalizado, y menos desconocido, por un acto unilateral e injustificado por alguno de los contratantes. c) Y, por último, pero en perfecta congruencia con lo expuesto precedentemente, el Tribunal malinterpreta la Ley al afirmar que “la indemnización moratoria solamente procede en el evento del despido o retiro del trabajador” y sostiene que “en el presente asunto, no se da ni lo uno ni lo otro pues en virtud del artículo 17 del Decreto 1730 de 2003 se garantizó la continuidad laboral del actor …” No, Honorables Magistrados: el rompimiento abrupto de la relación laboral supuso poner en movimiento las disposiciones contenidas en el artículo 11 de la Ley 6ª de 1945, dado que se dio la oportunidad para el trabajador de hacer efectiva “… la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable”, ya que aquél conllevó, real y efectivamente, a una terminación injustificada y unilateral del contrato individual de trabajo que existía con la demandante, por producirse lo que la jurisprudencia ancestral esa Honorable Sala de Casación ha desarrollado como una especie de “despido indirecto”.

Despido que no puede camuflarse o esconderse dentro de los preceptos del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, referente a la continuidad de la relación con los servidores públicos que, al iniciar la vigencia del mismo, se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, los cuales, según lo estable la norma, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el citado Decreto.

En otras palabras, sí se dio el despido y el consecuente retiro de la trabajadora. X. RÉPLICA La argumentación fue similar a los dos cargos anteriores. XII. CONSIDERACIONES Aunque en el cargo, no se desarrolla una argumentación clara y coherente, para demostrar dónde estuvo el desvío hermenéutico del Tribunal, que lo llevara a interpretar erróneamente las normas acusadas y cuál debió ser su correcto entendimiento, como se exige en el recurso extraordinario; esa falencia puede ser dejada de lado.

Basta con decir, que el ad quem, no incurrió en error interpretativo alguno. A la luz de la actual jurisprudencia de esta Sala, el Tribunal hizo un correcto entendimiento de las normas aplicadas, cuando consideró que en este caso, no había lugar a proferir condena por concepto de indemnización moratoria, en los términos del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, porque no hubo finalización del vínculo laboral pues en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1750 de 2003, que escindió al ISS, la actora quedó automáticamente vinculada a la E.S.E. Francisco de Paula Santander, para la cual terminó de desarrollar el contrato cuya vigencia se extendía hasta el 30 de junio de 2003, sin que hubiese solución de la continuidad en la relación laboral, aunque su calidad varió, de trabajadora oficial a empleada pública.

En consecuencia, al haber pasado la demandante a integrar la nómina de la Empresa Social del Estado, sin solución de continuidad, no es procedente hacerle producir efectos al artículo 1º del Decreto 797 de 1949, para conceder la sanción implorada, pues la indemnización allí prevista, está condicionada a la terminación definitiva del vínculo laboral, lo que aquí en el caso que ocupa la atención de la Sala, no ocurrió, pues no cuestiona el recurso la conclusión fáctica del fallo atacado, que dijo que el 26 de junio de 2003, la demandante, quien se desempeñaba como Auxiliar de Servicios Asistenciales, pasó automáticamente, a la E.S.E. Francisco de Paula Santander, sin solución de continuidad, en calidad de empleada pública.

Esa solución jurídica se acompasa con lo definido por la jurisprudencia de esta Sala de la Corte. En sentencia SL6490-2016, en la que se hizo referencia a otras como la CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 39753 y la CSJ SL519-2013, dijo la Corporación: Al respecto se ha de precisar que el Decreto Ley 1750 de 2003 que dispuso la escisión del Instituto de Seguros Sociales y creó las Empresas Sociales del Estado para la atención de los servicios de salud que antes estaban a cargo de la entidad primeramente indicada, previó una situación especial para aquellas personas que si bien venían desempeñándose en el Instituto como trabajadores oficiales pasaron automáticamente a formar parte de las ESEs, recién conformadas, pero en calidad de empleados públicos.

Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades ‘sin solución de continuidad’ como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se dá el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal.

Como no se traen al recurso argumentos diferentes, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 19 de noviembre de 2010, en el proceso que instaurara MERCEDES PORTILLA PÉREZ contra EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en contra de la recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS (IMPEDIDO) JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 21