Radicación n.° 47364 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL15296-2017 Radicación n.° 47364 Acta 8 Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GUSTAVO ENRIQUE SOLANO ESCORCIA frente a la sentencia proferida por la Sala Laboral Piloto de la Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 26 de febrero de 2010, dentro del proceso ordinario laboral seguido por él, contra la sociedad AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO - AVIANCA S.A. 1.
ANTECEDENTES El señor Gustavo Enrique Solano Escorcia, presentó demanda contra la sociedad Aerovías del Continente Americano, Avianca S.A., para procurar, en lo que interesa al recurso de casación, los siguientes conceptos: […] reajuste de la pensión plena de jubilación; […] pensión plena y completa de jubilación desde que aplicó el compartimiento con el ISS en forma vitalicia; […] mesadas retroactivas reconocidas en la Resolución 02819 del ISS; […] intereses corrientes a la tasa máxima legal; […] indexación. Como fundamento de sus pretensiones afirmó que, entró a laborar en la compañía Avianca desde el 16 de febrero de 1952; que en el año 1969, con más de 15 años de servicio, fue afiliado de manera obligatoria al Instituto de Seguros Sociales y cotizó para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte; la entidad demandada, a partir del 2 de junio de 1982, le reconoció la pensión de jubilación de conformidad con la cláusula 70 de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1980- 1982, por haber laborado más de 30 años al servicio de ésta.
Sostuvo, que la sociedad Avianca, le pagó la pensión de jubilación completa hasta el día 27 de julio de 1991, y a partir de esa fecha aplicó el compartimiento pensional, debido a que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez por haber cumplido los requisitos para la obtención de la misma. Expresó, que tiene derecho a que no se le aplique la compartibilidad pensional, debido a que, de conformidad con el Acuerdo 029 de 1985, las pensiones que debían compartirse, fueron las que se causaron con posterioridad al 17 de octubre de 1985.
La sociedad Avianca S.A., contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, aceptó que el accionante laboró para ella desde el 16 de febrero de 1952; que lo afilió al ISS en el año 1969; que le reconoció pensión convencional, pero, por mandato de la misma convención, cotizó al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de invalidez, vejez y muerte; que siempre pagó la pensión en forma completa; que la empresa quedaría subrogada cuando el ISS reconociese la pensión de vejez y tan sólo quedaría obligada a pagar el mayor valor.
Propuso las excepciones que llamó: subrogación por parte de Instituto de Seguros Sociales, excepción de inconstitucionalidad y prescripción.
1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del circuito de Barranquilla, profirió sentencia el 21 de septiembre de 2007, en la que absolvió a la demandada.
1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso interpuesto por la parte demandante, fue resuelto por la Sala Laboral Piloto de la Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, confirmando la de primera instancia. El Tribunal para decidir la alzada, expuso, frente al reajuste de la pensión de jubilación, que según el demandante no fue objeto de pronunciamiento por parte del a quo; que no es procedente acceder a dicha pretensión, como quiera que si bien el derecho a disfrutar la pensión es imprescriptible, no pasa lo mismo con los reajustes de la mesadas que no fueron debidamente objetadas en su momento de conformidad con lo establecido en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS; que teniendo en cuenta que la pensión de jubilación otorgada por Avianca S.A., data del 2 de junio de 1982, es evidente que el reajuste de las mesadas desde esa fecha, se encuentra prescrito, debido a que se excedió el plazo trienal de prescripción, si se observa que la demandada fue presentada el 24 de noviembre de 2005, siendo improcedente perseguir el reajuste después de 13 años de habérsele reconocido el derecho.
En cuanto a la compatibilidad y compartibilidad de las pensiones de jubilación y vejez, dijo la Corporación: La Compatibilidad de pensiones convencionales, voluntarias o extralegales reconocidas directamente por el empleador, con la de vejez reconocida por el I.S.S, opera respecto de éstas pensiones reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, salvo que la C.C. de T., laudo arbitral, acta de conciliación, pacto colectivo, exprese la compartibilidad de éstas.
Por el contrario, las pensiones convencionales, voluntarias o extralegales reconocidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, son compartibles con la de vejez reconocida por el I.S.S., salvo que la C.C. de T., laudo arbitral, acta de conciliación, pacto colectivo, exprese la compatibilidad de éstas. En el Art. 5° del Acuerdo 029 de 1985 se estipuló lo siguiente: “Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 de 1985: Artículo 5°.
Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación de la fecha de publicación (sic) del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono (subrayas fuera de texto) " La obligación de seguir cotizando el Seguro de Invalidez, Vejes (sic), y muerte de que (sic) trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros sociales.
Parágrafo: Lo dispuesto es este artículo no se aplicará cuando en la respectiva Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Institutito de Seguros Sociales (subrayas fuera de texto). Parágrafo 2°: Las pensiones de jubilación a que se refiere esta disposición, serán aquellas que se reconozcan las empresas que tengan un capital de ochocientos mil pesos ($800.000) moneda corriente o superior." De acuerdo a lo anterior, y atendiendo a que la pensión de jubilación otorgada por la demandada al demandante, data del 02 de junio de 1982 (fl. 13), habría lugar, por regla general, a considerar valida la compatibilidad entre la pensión de jubilación y la pensión de vejez que le otorgare el Instituto de Seguros Sociales, teniendo en cuenta que la primera fue en efecto, otorgada antes del 17 de octubre de 1985.
Sin embargo, si en la C.C.T., Pacto Colectivo, Laudo Arbitral, Acta de Conciliación, se plasma la compartibilidad de estas, es decir, si se establece la compartibilidad entre la pensión de jubilación otorgada por el empleador, y la de vejez otorgada por el I.S.S., sendas pensiones dejarán de ser compatibles, a pesar de haber sido concedida la pensión de jubilación, con anterioridad al 17 de octubre de 1985.
En el caso sub-judice le fue concedida a la parte demandante, una pensión de jubilación, a partir del 02 de junio de 1982 (fl. 13), con fundamento en la C.C.T. 1980 - 1982 (fl. 63 - 95), la cual, aunque carece de la constancia de depósito, le será reconocido su valor probatorio en lo que respecta al texto de la cláusula 70 de la misma, toda vez que el demandado, en la contestación de la demanda (fol. 113 118), específicamente en lo que respecta al hecho 3° expuesto por el demandante, acepta que, en efecto, le concedió a éste último, una pensión de jubilación de acuerdo a la cláusula 70 de la C.C.T. 1980 - 1982.
La cláusula 70 de la C.C.T. (fl. 88) en mención, establece que: "La empresa concederá pensión de jubilación a todos sus trabajadores que cumplan, durante la vigencia de la presente convención 30 años de servicios, continuos o discontinuos sin tener en cuenta su edad, de acuerdo con la ley. En estos casos la empresa continuará cotizando el Seguro de Vejez hasta que el jubilado cumpla la edad y le genere la pensión de vejez para los efectos del art. 60 del reglamento general de invalidez, vejez y muerte del Instituto de Seguros Sociales (subrayado fuera de texto) Quienes hayan cumplido tales requisitos bajo la convención anterior conservarán obviamente su derecho." Resulta claro entonces, que no hay lugar a declarar la compatibilidad entre la pensión de jubilación otorgada por la demandada, y la pensión de vejez otorgada al demandante por parte del I.S.S., (fl. 49), puesto que en la C.C.T., se expresó que la empresa continuaría cotizando el seguro de vejez, hasta cuando el jubilado llegare a la edad requerida para hacerse beneficiario de la pensión de vejez.
Entonces, al haber establecido la norma convencional la compartibilidad entre la pensión de jubilación y la pensión de vejez, no hay lugar a acceder a las pretensiones incoadas por la parte demandante, a pesar de que la pensión de jubilación concedida por la demandada, lo fue con anterioridad al 17 de octubre de 1985. […] Corolario de lo anterior, se confirmará la sentencia del a quo, por las razones previamente expuestas.
(Negrillas y subrayados son del texto original).
1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, por la cual se confirmó la proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito, para que, en sede de instancia «[…] case esta sentencia con respecto al punto 2°, de las pretensiones, esto es condenar a la empresa Aerovías del Continente Americano a reconocer y pagar al actor su pensión de jubilación en forma plena completa y no compartida con la pensión de vejez del I.S.S, desde el 27 de julio de 1991, en consecuencia revocar la sentencia de primer grado […].
Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación, los cuales no fueron objeto de réplica.
1. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia del Tribunal de quebrantar la ley sustancial, en forma indirecta por error de derecho, como quiera que se tuvo como prueba un documento inexistente jurídicamente como lo es la convención colectiva Avianca 80-82. En la exposición del cargo sostuvo, que el ad quem, reconoce que las pensiones de jubilación que se compartan de acuerdo con el artículo 5 del Acuerdo 029 aprobado por el Decreto 2879 de octubre 17 de 1985, son las que se causan a partir de esa fecha, salvo que en la convención colectiva o pacto se haya estipulado expresamente lo contrario.
Dijo que la Corporación, reconoce que la convención colectiva de trabajo no cumple con uno de los requisitos de forma o ad substantiam actus, establecido en el artículo 469 como es la constancia de depósito, lo que significa que para que la convención colectiva tenga validez, necesariamente la demandada tenía la obligación de aportar la constancia de depósito lo cual demostraba su autenticidad.
Luego expresó que a pesar de que el Tribual reconoce lo anterior, termina confirmando la sentencia de primera instancia, con el argumento de que el actor en el hecho 3 manifestó que se le otorgó la pensión de jubilación de acuerdo con la cláusula 70 de la convención colectiva de trabajo, y por esta razón le da valor probatorio. Arguyó que la convención colectiva de trabajo, no tiene validez probatoria, debido a que es la ley la que impone la forma en que deben llenarse dichos requisitos y la competencia para autenticarla en cabeza de las autoridades del trabajo, esto es, el Departamento Nacional de trabajo, que es la entidad encargada de expedir la constancia autenticada de depósito, y no el jubilado, puesto que se estaría invadiendo la órbita de una competencia que no le pertenece.
Finalmente afirmó, que el Tribunal reconoció que el demandante se pensionó antes de la entrada en vigencia del Acuerdo 029, resultando claro y notorio que goza del beneficio de compatibilidad pues así se demostró ipso facto en proceso «[…] y así lo reconoce el Tribunal […]»
1. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia impugnada de violar la ley sustancial, por vía indirecta, por error de hecho, al apreciar erróneamente el contenido del inciso 2 de la cláusula 70 de la Convención Colectiva de Trabajo, pues el Tribunal lo interpretó como si las partes hubieran convenido que las pensiones deben ser compartidas, pero que si se observa y se hace una interpretación correcta de dicha disposición convencional, la misma no dispone de manera clara y expresa que la pensión sea compartida a partir de que el trabajador cumpla con los requisitos mininos para pensionarse por vejez; dice, que si así hubiera sido, entonces debieron suspenderse las cotizaciones realizadas y el ISS negarse a recibir dichos aportes.
Sostuvo que el error del ad quem, está en creer que por el solo hecho de se reconozca la pensión de jubilación, y que la empresa deba seguir cotizando al I.S.S para que el trabajador se pensione por vejez, hay que darle efecto al artículo 60 del Acuerdo 224 aprobado por el decreto 3041 de 1966, en el entendido de que entran a compartir las pensiones.
Que ese no es el sentido expreso del inciso 2 de la cláusula 70 de la convención colectiva de trabajo, pues en la misma no se dijo de manera expresa que esta seria compartida. Dijo, que antes de entrar a regir el Acuerdo 029 aprobado por el Decreto 2879: […] se aplicaban dichas disposiciones: Ley 90 de 1946, artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966 […], pero no en el caso que incumbe al actor, pues este Acuerdo 029 de 1985, aclaró sus propios reglamentos, situación que se haría más explícita con el acuerdo 049 aprobado por el decreto 0758 de febrero de 1990.
Y continuó: Si analizamos el parágrafo 1° de los artículos 5° y 18 de los acuerdos 029 y 049 aprobados por los decretos 2879 de octubre 17 de 1985 y 0758 de febrero de 1990, manifiesta que “lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el ISS”.
No es difícil, entender -según las normas mencionadas- que también, así como se puede pactar la compatibilidad para las pensiones compartibles, a partir del 17 de octubre de 1985, también se puede pactar la incompatibilidad, para las que se reconocieron extralegalmente, antes del 17 de octubre de 1985, pero dicha estipulación debe ser expresa y clara, que no deje atisbo de duda en ese sentido.
Concluyó: […] que el inciso 2° de la cláusula 70 de la Convención Colectiva de Avianca 80-82, no fue clara, especifica e inequívoca y muchos menos patente, al determinar que fuera compartida, haciendo incurrir en un error de hecho, por interpretación errónea de dicha cláusula, y violándose por consiguiente por vía indirecta la Ley sustancial. 1.
CONSIDERACIONES La Corte estudiará conjuntamente los cargos, por cuanto vienen enderezados por la misma vía, y los errores que se endilgan al Tribunal los hacen derivar de la apreciación que hizo de la convención colectiva. La Sala reitera las exigencias técnicas que debe cumplir la demanda de casación, formalidades sobre las cuales se edifica la racionalidad del recurso para el planteamiento de los cargos y demostración de los mismos, cuando se presentan falencias en tal sentido que resulten insuperables para la Sala, es imposible la prosperidad de la censura que se haga a la sentencia. Adentrándonos en el estudio de los cargos, se observan las falencias técnicas que pasan a reseñarse.
Los dos cargos se formulan por la vía indirecta, en el primero no se indica el concepto de la infracción, en el segundo, se acusa por la apreciación errónea de una cláusula convencional, lo que no es una senda de posible escogencia por la vía indirecta, y en ambos cargos, la proposición jurídica no se integra en debida forma, porque no se denuncian las normas de carácter nacional que consagran los derechos sustanciales pretendidos en el proceso, es decir, las normas que crean, modifican o extinguen el derecho, que hayan constituido la base esencial del fallo impugnado.
Cuando se denuncia en casación el equivocado entendimiento del contenido de una convención colectiva, debe el recurrente incluir dentro del elenco normativo de la proposición jurídica violada, los artículos 467 y 476 del CST, que son las normas que constituyen la fuente de los derechos convencionales, normas de las cuales no hace ninguna referencia el censor, a pesar que la primera de ellas es la que define la convención colectiva de trabajo y les atribuye fuerza normativa a sus disposiciones.
Al respecto se ha pronunciado la Corte (CSJ SL17789-2016): Es por ello que la convención colectiva, como se dijo en precedencia, en sede de casación se proyecta en el plano eminentemente fáctico; de ahí, que resulte imperiosa su acusación por la vía indirecta, así como la expresa acusación de la violación de al menos uno de los artículos 467 o 476 del Código Sustantivo del Trabajo, que son los que consagran los derechos sustanciales derivados del acuerdo colectivo, disposiciones que también omitió el recurrente al formular la proposición jurídica en los dos primeros cargos.
La argumentación que hace el recurrente en los cargos es fundamentalmente jurídica, propia de la vía directa, cuando se escoge el sendero de los hechos y las pruebas, se deben indicar e individualizar los errores que se le imputan al Tribunal, la forma como se produce el yerro, si por falta de valoración o estimación errónea de pruebas calificadas, que deben individualizarse, y a partir de ellas, demostrar el yerro mediante un análisis razonado y crítico, que además de ser notorio o protuberante, debe tener incidencia en la decisión del ad quem.
A pesar de las falencias expuestas suficientes para la improcedencia del recurso, de manera particular se observa lo siguiente: En el primer cargo se trae un tema que no fue objeto de controversia en las instancias, porque habiéndose consignado en el hecho tres de la demanda, que: « 3. La compañía AVIANCA S.A., por convención colectiva 80-82 le reconoció con fundamento en la cláusula setenta (70) la pensión de jubilación, el día dos (2) de junio de 1982, por haber laborado más de treinta (30) años al servicio de la compañía», tal afirmación no fue controvertida por el demandado, es más, lo aceptó como cierto, y las peticiones del recurrente se soportaron, precisamente en la existencia y validez de la convención colectiva, lo que desde los albores del proceso quedó por fuera del debate probatorio, por lo que resulta inane adentrarse en este aspecto, por lo siguiente: a) Se trata de un hecho nuevo en casación, el cual no fue debatido en las instancias y altera la causa petendi de la demanda, desconociendo el derecho de contradicción y defensa del demandado. b) El recurso de casación no es una oportunidad adicional a las instancias, para que las partes formulen planteamientos novedosos, no debatidos ante juzgado y tribunal.
(CSJ SL 9013-2017) c) Le correspondía al demandante probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (art. 177 CPC) y al juez fallar en consonancia con las pretensiones y los hechos aducidos en la demanda (art. 305 ibídem), de tal forma que, siendo la fuente formal de las pretensiones de la demanda la convención colectiva de trabajo, al no cumplir con la solemnidad del depósito, los hechos que se pretendieron probar por otros medios no autorizados por la ley, no lograron serlo, por lo tanto la consecuencia no puede ser otra que la negación de las pretensiones de la demanda, de lo que resulta que el error de derecho en que hubiera podido incurrir el Tribunal no tendría incidencia en lo decidido en la parte resolutiva, pues seguiría siendo absolutoria.
En el segundo cargo –dirigido por la vía indirecta–, lo que realmente se plantea es un ataque directo por interpretación errónea de la cláusula 70, inciso 2º, de la convención colectiva de trabajo, incluso, el yerro que se le imputa al ad quem, no es un error de hecho, pues el censor lo hace derivar de la inteligencia que él particularmente le da a la norma convencional, sin ninguna referencia a los hechos y las pruebas, dijo textualmente el recurrente: El error del Ad quem, básicamente, está en creer que por el solo hecho de que una vez, que el jubilado se le reconozca la pensión de jubilación, la empresa como debe seguir cotizando al ISS para pensionarse por vejez, hay que darle efecto al artículo 60 del reglamento general de invalidez, vejez y muerte, esto es el acuerdo 224 aprobado por el decreto 3041 de 1966, en el entendido de que entran a compartirse sendas pensiones.
Ese no es el sentido expreso de la cláusula 70 inc. 2, de la Convención Colectiva Avianca 80-82, pues como ya lo he manifestado no se dijo de manera expresa que esta sería compartida, incurriéndose por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla en un yerro Estando claro que realmente el ataque que se hace en el segundo cargo se dirige por la vía de puro derecho, aunque formalmente se diga que es por la indirecta, se desconoce la jurisprudencia reiterada de la Corporación, que tiene sentado que, tratándose de un contrato, la denuncia en casación de un equivocado entendimiento del contenido de una convención colectiva debe formularse por la vía indirecta, al estar en el centro del debate el texto vertido en un documento (CSJ SL 4 mar. 2006, rad. n° 27.187).
Por otro lado, en el cargo se acusa la violación de la cláusula 70 inciso 2° de la convención colectiva, con lo cual se incurre en otro yerro, la Corte desde la sentencia SL 21 feb. 1990, rad. n.° 3362 tiene dicho que la misma no tiene el carácter de norma sustancial de alcance nacional porque no constituye una declaración de voluntad soberana de carácter general, la convención es en casación una prueba que no puede ser infringida como norma jurídica, las cláusulas convencionales solo pueden ser controvertidas como medios probatorios que son, no como normas nacionales de carácter sustancial, por las razones expuestas el impugnante incurre en una impropiedad al acusar como violada una norma convencional por apreciación errónea.
En consecuencia, los cargos no prosperan. Sin costas del recurso extraordinario, considerando que no se presentó oposición. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral Piloto de la Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintiséis (26) de febrero de dos mil diez (2010), en el proceso ordinario que GUSTAVO ENRIQUE SOLANO ESCORCIA, adelantó contra AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO AVIANCA S.A. Sin costas, como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00