SL1529-2023 — Corte Suprema

SL1529-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 1350 de 2003Ley 50 de 1990Ley 643 de 2001

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » CONTRATO CON COLOCADORES DE APUESTAS PERMANENTES - Los colocadores de apuestas permanentes tienen el carácter de dependientes o independientes; los primeros, son aquellos que han celebrado contratos de trabajo para desarrollar esa labor, con una empresa concesionaria; los segundos, las personas que se dedican por sus propios medios a la promoción o colocación de apuestas permanentes, sin dependencia de una empresa concesionaria, en virtud de un contrato mercantil Tesis: «Antes de proceder, para tal fin, con los medios de prueba calificados denunciados, y si hay lugar a ello con los no hábiles en el recurso extraordinario, la Sala advierte que sobre el tema de las relaciones contractuales que pueden configurarse con los colocadores de apuestas permanentes, esta Corporación ha reiterado, en sentencias tales como la CSJ SL3695-2021, lo siguiente: “1. La regulación de la venta de chance Pues bien, sea lo primero destacar que la colocación de apuestas se creó mediante la Ley 1.ª de 1982 como una clase de juego de azar, que comúnmente se conoce como venta de chance y se define como la actividad que sin ser rifa o lotería, permite a un apostador escoger un numero -no mayor a cuatro cifras- a través de un formulario preestablecido y obtener un beneficio en dinero conforme al plan de premios que establezca la ley, en caso que la apuesta coincida con los resultados ordinarios del premio mayor de la lotería- artículos 21 de la Ley 643 de 2001 y 3.º del Decreto 1350 de 2003. Dicha actividad a su vez corresponde a un monopolio rentístico en el que la titularidad para su operación la ostentan por regla general los departamentos, el distrito capital y los municipios, entidades que pueden autorizar en su jurisdicción territorial a terceros denominados operadores y concesionarios de apuestas para que ejecuten la venta de chance mediante contratos de concesión -artículos 2.º, 6.º, 7.º, 8.º, 9.º, 22 y 23 de la Ley 643 de 2001 y 2.º, 12, 13 del Decreto 1350 de 2003. Estos operadores se encargan de la explotación y comercialización de las apuestas permanentes a través de distintos canales como las agencias, los puntos fijos y los colocadores o vendedores de apuestas, conforme lo dispone el artículo 13 ibidem. […] Ahora, el régimen regulatorio de la venta de chance a través de personas naturales establece como requisitos para su operación que respecto a todo vendedor de chance, el operador de apuestas debe: (i) identificarlo adecuadamente mediante un carné; (ii) llevar un discriminado de sus ventas diarias; (iii) registrarlo ante la entidad concedente, y (iv) garantizar que los formularios o formatos oficiales dispuestos para la apuesta solo se entreguen a las personas debidamente registradas, sin que los riesgos de la operación “puedan ser trasladados al comercializador, agencia o punto de venta” -artículo 13 del Decreto 1350 de 2003. Asimismo, en relación con la identificación y registro de cada colocador de apuestas permanentes, el artículo 21 ibidem dispone que el vendedor de chance debe inscribirse en el registro público nacional de vendedores de juegos de suerte y azar y que en todas las vinculaciones de un vendedor con un empresario es obligatorio determinar y registrar cada una de las personas que intervendrán en la ejecución del contrato que entre ellos se suscriba -artículo 55 Ley 643 de 2001. En ese esquema, la persona natural que funge como colocador de apuestas es aquella que se dedica a la venta de chance, que una vez se inscribe en el registro público, obtiene una vinculación con un operador o concesionario habilitado para ejercer la explotación de tal actividad. Y ostentan la calidad de colocadores independientes aquellos que: (i) ejecutan la venta de chance por sus propios medios a través de un contrato mercantil en el que no existe exclusividad; (ii) son autorizados por el operador para la colocación de apuestas por sí mismos o por interpuesta persona, previamente establecida en el convenio entre el operador y el colocador, y (iii) están registrados por el operador ante el concedente. En síntesis, el operador de apuestas es aquel que está autorizado mediante un contrato de concesión para explotar la venta de chance y le asiste la obligación de registrar los agentes colocadores ante el concedente, carnetizarlos, controlar la actividad y definir en los contratos que suscribe con los citados vendedores si la colocación se realizará de manera personal o por interpuesta persona y, en caso de optar por esta última opción, también deberá hacer el registro de tales colocadores ante el ente territorial”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » CONTRATO CON COLOCADORES DE APUESTAS PERMANENTES » REQUISITOS - El régimen regulatorio de la venta de chance a través de personas naturales establece como requisitos para su operación que respecto a todo vendedor, el operador de apuestas debe: i) Registrar los agentes colocadores ante el concedente, ii) Identificar a través de carné, iii) Controlar la actividad mediante un discriminado de sus ventas diarias y iv) Garantizar que los formularios o formatos oficiales dispuestos para la apuesta solo se entreguen a las personas debidamente registradas, sin que los riesgos de la operación puedan ser trasladados al comercializador, agencia o punto de venta LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » COLOCADORES DE APUESTAS PERMANENTES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que la actividad de colocación de apuestas que ejecutó la actora fue subordinada, en tanto la misma se desarrolló de manera continua, en un punto fijo que asignó la recurrente, con las herramientas y materiales que esta suministró y respecto a la cual era a su vez la única beneficiaria del servicio; además la trabajadora se integró en la organización de la empresa, dadas las especiales condiciones que regulan la venta de chance Tesis: «La recurrente acusa como mal valorada la prueba documental consistente en el contrato de intermediación y distribución comercial (folios 20-21), y como dejada de apreciar el documento de folio 118, relacionado con la clasificación de vendedora ambulante y el de folio 108, que corresponde a su registro único tributario. La Corte advierte en lo referente a la vinculación como colocadora de apuestas que de los elementos de juicio referidos no se infiere que las labores de la demandante podían ser realizadas por cualquier persona, de modo que permanece en ellos la condición intuito personae, característica propia de la relación laboral. En efecto, del texto del contrato de intermediación no se desprende una condición que haga suponer que la intermediaria pudiera ejecutar la labor contratada a través de otras personas, ni que pudiera prestarla en las condiciones de tiempo, modo o lugar que ella libremente decidiera. Al contrario, lo pactado textualmente permite inferir la existencia de subordinación laboral permanente, en la medida en que la cláusula tercera, además de indicar que la intermediaria recibió de GANA S.A. la máquina y el rollo correspondiente, señaló que esta quedaba “[…] debidamente conectada al servidor central de GANA”, vale decir, que existía la posibilidad para la concesionaria de ejercer un continuo y permanente monitoreo sobre las labores de quien dijo, era una intermediaria independiente. Además, el parágrafo de la cláusula cuarta se encargó de precisar que GANA S.A. podía entregar también a la intermediaria “[…] otros productos o servicios para su comercialización”, es decir, se reservó la facultad de intervenir en la cantidad de trabajo que le encomendaba a la prestadora del servicio, con lo cual se puede concluir, sin duda, que ejecutaba el derecho al ius variandi propio de los empleadores y no de concesionarios o contratantes del área civil o comercial. Y en la cláusula décima quinta, en la que se declara la independencia del intermediario, se indica que puede abrir o utilizar puntos de venta “[…] cuando la empresa lo estime conveniente”, es decir, el contrato no hace más que recalcar la posición de superioridad o jerarquía del presunto concesionario, calidad que es propia de un empleador y no de quien contrata en igualdad de condiciones a su contraparte. La décima tercera, que establece de manera exclusiva en favor de este algunas causales de terminación unilateral del contrato, entre las que se encuentran el mal uso de los equipos, la falta de entrega oportuna de los dineros recaudados y el incumplimiento de metas de ventas, cuando en un mes ellas no superen los tres salarios mínimos mensuales legales vigentes. Entonces, además de pactarse una labor individual, que debía realizar la demandante de forma directa sin posibilidad de delegarla a ningún tercero, se incluyeron otros acuerdos que desdicen de la posición de la recurrente, que le achaca al Tribunal un error en la valoración de esta prueba. En la sentencia atrás citada, que resolvió una controversia de contornos semejantes a la presente, se dijo: “A su vez, se estableció a cargo de la vendedora de chance la obligación de ejercer sus actividades bajo los “reglamentos y procedimientos” que estableciera el concesionario o la ley, “mantener un promedio de ventas” de mínimo dos millones “semanales”, informar los días en que realizaría la venta de chance, y “permitir la inspección de registros y documentos” cuando lo dispusiera la entidad recurrente. […] Al respecto, es oportuno resaltar que si bien la vinculación autónoma de una persona no prohíbe fijar horarios, solicitar informes o establecer medidas de supervisión y vigilancia, y que incluso es válido impartir instrucciones en relación a la ejecución del servicio, pues “naturalmente al beneficiario de éstos le asiste el derecho de exigir el cumplimiento cabal de la obligación a cargo del prestador” (CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 40121), lo cierto es que dichas actividades no pueden desbordar su finalidad al punto de convertir la coordinación en la subordinación propia del contrato de trabajo. Lo anterior, porque en aquellos casos en los que esas instrucciones, fijación de horarios y supervisión o control de la labor se imparten en el marco de la inserción o disponibilidad del trabajador en la organización de la empresa, a tal punto que se limite su autonomía y autodeterminación de su tiempo de trabajo debido a los controles y seguimientos del empleador, deberá entenderse que se trata de una verdadera relación de trabajo subordinada. Téngase presente, además, que la Corte ha reconocido que en los casos en que la subordinación no encaja en la forma en que tradicionalmente se ha entendido, es importante tener en cuenta la Recomendación 198 de la Organización Internacional del Trabajo, que compila un haz de indicios que permite examinar de modo panorámico la relación fáctica laboral y determinar con meridiana certeza si entre las partes existió una relación laboral encubierta. (CSJ SL4479-2020 y CSJ SL1439-2021). Precisamente en la última providencia, la Sala recopiló varios indicios que la jurisprudencia ha identificado, que si bien no son reglas exhaustivas, dado el carácter dinámico y circunstancial de las relaciones de trabajo, se relacionan con los mencionados en el referido instrumento internacional, así: (...) la prestación del servicio según el control y supervisión de otra persona (CSJ SL4479-2020); la exclusividad (CSJ SL460-2021); la disponibilidad del trabajador (CSJ SL2585-2019); la concesión de vacaciones (CSJ SL6621-2017); la aplicación de sanciones disciplinarias (CSJ SL2555-2015); cierta continuidad del trabajo (CSJ SL981-2019); el cumplimiento de una jornada u horario de trabajo (CSJ SL981-2019); realización del trabajo en los locales o lugares definidos por el del beneficiario del servicio (CSJ SL4344-2020); el suministro de herramientas y materiales (CSJ SL981-2019); el hecho de que exista un solo beneficiario de los servicios (CSJ SL4479-2020); el desempeño de un cargo en la estructura empresarial (SL, 24 ag. 2010, rad. 34393); la terminación libre del contrato (CSJ SL6621-2017) y la integración del trabajador en la organización de la empresa” (CSJ SL4479-2020 y CSJ SL5042-2020). Por otra parte, la circunstancia de que en el documento de folio 118 (167 del expediente digital), la demandante informa que la categoría de la venta es como ambulante en el barrio Linares, y que en esa misma condición hubiera obtenido la expedición de su registro único tributario RUT, solo permite establecer que aquella cumplió con su obligación de registrar la actividad económica de juegos de azar ante su empleador y la entidad competente, lo que según el régimen que regula la colocación de apuestas aplica a todos los vendedores de chance, sin importar la naturaleza del vínculo mediante el que ejecuten su actividad (artículos 55 de la Ley 643 de 2001 y 21 del Decreto 1350 de 2003). Es decir, la información acerca de que la demandante era una vendedora ambulante, nada desdice de la posibilidad de celebrar verdaderos contratos de trabajo, y menos impide que a través de la valoración particular de los hechos que rodearon la ejecución de su labor, se declare por los jueces la existencia de un verdadero contrato subordinado, en desarrollo del principio de la primacía de la realidad sobre las formas contractuales , que para este caso serían el formulario de datos básicos y el RUT. En la mencionada sentencia de esta Sala, sobre este puntual aspecto se advirtió: “Nótese, además, que las propuestas de vinculación, los contratos suscritos, las actas de inicio y terminación de los mismos, al igual que las de entrenamiento, capacitación y conocimiento, no permiten concluir categóricamente que la actora era autónoma, como lo aduce la censura; tampoco que aquella conocía que la relación era comercial, en tanto realizó la propuesta y estimó su meta de ventas, entre otros aspectos, pues así se plasmó en los convenios mercantiles. Al revisar dichos medios de convicción, la Sala advierte que los mismos corresponden a formatos con manifestaciones preimpresas, en los cuales la actora solo diligenciaba unos pocos espacios en blanco, de lo cual se infiere el poco margen de negociación de aquella en torno al acuerdo negocial y que su poder dispositivo solo se limitaba a adherirse a dichos convenios; más aún, cuando dadas las particularidades de la actividad regulada en comento corresponde a los concesionarios definir la mayoría de los aspectos en la operación de estas actividades. A su vez, estos medios de prueba evidencian las instrucciones o criterios que el operador de apuestas puso de presente a la actora para la ejecución de sus labores adicionales, de venta de lotería y recargas de celulares, que además eran de obligatorio cumplimiento, so pena de la suspensión o terminación del contrato. Ahora, dadas las condiciones particulares de la accionante, quien la mayor parte de su vida se ha dedicado a la venta ambulante de chance, no podría aseverarse contundentemente que tenía el conocimiento pleno sobre tales acuerdos comerciales, así haya presentado una propuesta con detalles muy específicos, para lo cual se requiere experticia. Por lo anterior, no se derruyó por la empresa la presunción del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo menos en lo que tiene que ver con los documentos hábiles denunciados, pues quedó acreditado en el proceso que tal labor fue subordinada, en tanto se desarrolló de manera continua, con las herramientas y materiales que suministró el concesionario, quien era el único beneficiario del servicio; además, porque la trabajadora se integró en la organización de la empresa, dadas las especiales condiciones que regulan la venta de chance». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » COLOCADORES DE APUESTAS PERMANENTES - Que el trabajador realiza la actividad de vendedor ambulante, nada desdice de la posibilidad de celebrar verdaderos contratos de trabajo, y menos impide que a través de la valoración particular de los hechos que rodearon la ejecución de su labor, se declare por los jueces la existencia de un verdadero contrato subordinado, en desarrollo del principio de la primacía de la realidad sobre las formas contractuales LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - Para que no proceda la sanción moratoria cuando se discute la naturaleza del contrato de trabajo, contrato realidad, la oposición a la existencia del vínculo laboral debe ser seria y atendible, sin el ánimo del empleador de sustraerse del cumplimiento de las obligaciones laborales Tesis: «Por último y para dar respuesta al alcance subsidiario de la impugnación, se precisa, que las sanciones de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, son incompatibles con la noción de buena fe, pero no siempre que se discuta la naturaleza del contrato deben dejar de aplicarse, porque si así fuera, se abriría la puerta para que esos mandatos fueran defraudados. De allí, que solo en los eventos en que por razones serias que surjan de los hechos del litigio, la postura del empleador pueda tener carácter de realmente respetable para discutir la calidad de la vinculación, la indemnización no debe surtir efectos». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar acreditada la ausencia de buena fe del empleador por no cancelar las acreencias laborales, dado que quedó acreditado que la labor ejecutada por la convocante, no fue autónoma ni independiente Tesis: «Como el ataque subsidiario se soporta, básicamente, en las conclusiones del Tribunal en torno a que “[…] en efecto la relación se desarrolló de forma libre y autónoma” y “[…] la imposición de metas por sí sola, no configura una relación subordinante”, a las cuales ya se refirió la Sala en párrafos precedentes, es posible concluir que la conducta empresarial no estuvo revestida de buena fe y, por consiguiente, tampoco es viable casar la sentencia para revocar en este aspecto la de primera instancia. Lo anterior está acentuado por el hecho de que se haya acreditado que la labor ejecutada por la convocante, no fue autónoma ni independiente, y que por el contrario estuvo sometida desde su vinculación con GANA S.A. a los requerimientos y órdenes que le daban sus jefes inmediatos, se incrementó paulatinamente en relación con las actividades que debían desarrollarse y, simultáneamente, sufrió deterioros en la cuantía de la remuneración, aspectos que se manifestaron también a la extinción del vínculo, que en realidad obedeció al hurto de que fue víctima la demandante, porque no existía una circunstancia objetiva para terminarlo. En esos términos, considera la Sala que no se acreditó la buena fe y por ello el alcance subsidiario del recurso extraordinario, al igual que el principal, no resulta próspero». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - El ejercicio de la facultad de libre formación del convencimiento no constituye yerro fáctico Tesis: «La Sala considera oportuno señalar que los jueces laborales tienen libertad probatoria para formar su convencimiento de los hechos del proceso, de modo que el Tribunal no incurre en un error de hecho manifiesto cuando, en virtud del principio de libre formación del convencimiento establecido en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, basa su decisión en aquellas pruebas que le ofrecen mayor credibilidad en desmedro de otras (CSJ SL1927-2021)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el yerro fáctico debe ser manifiesto, ostensible y evidente para destruir la presunción de legalidad y acierto que ampara la sentencia Tesis: «Así mismo, que el error de hecho debe ser manifiesto, ostensible y evidente para destruir la presunción de legalidad y acierto que ampara la sentencia, para lo cual le corresponde demostrar con argumentaciones serias, coherentes y concretas los desaciertos que le atribuye a la decisión en la valoración o no apreciación de pruebas calificadas en casación (CSJ SL1474-2021)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «Por otra parte, como se afirma que no se discute que el Tribunal hubiera concluido que “[…] la prueba documental hace colegir, que, en efecto la relación se desarrolló de forma libre y autónoma” y que “[…] la imposición de metas por sí sola, no configura una relación subordinante”, cumple advertir que tales expresiones fueron descontextualizadas, pues a continuación de ellas se dieron las explicaciones pertinentes, que terminaron concluyendo lo contrario a lo entendido por la impugnante. En efecto, el Tribunal aseguró que “Hasta ahí la prueba documental hace colegir, que, en efecto la relación se desarrolló de forma libre y autónoma. Sin embargo, […]” y dio la explicación correspondiente. Y frente a la meta de ventas dijo “Y es que si bien, como la imposición de metas por sí sola, no configura una relación subordinante, también es cierto que […] “, concluyendo en forma diferente a la que asegura la recurrente que ocurrió. Lo anterior, para llamar la atención sobre la necesidad de efectuar citas que correspondan a la realidad de lo dicho y sean fieles a las expresiones utilizadas por los jueces, sin distorsionar su contenido y sin utilizarlas de modo parcial o incompleto. A juicio de la Sala, entonces, los elementos abordados no desvirtúan la subordinación y, por el contrario, corroboran su existencia ». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - En el recurso de casación el testimonio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles Tesis: «Frente a los testimonios, denunciados acertadamente como pruebas no hábiles, y el interrogatorio de parte, que sólo es hábil si contiene confesión, esta Sala tendrá que abstenerse de su estudio, porque el mismo solo se abre paso si previamente se demuestra el error evidente u ostensible de hecho a través de la prueba que tiene la condición de ser calificada en el recurso extraordinario (CSJ SL677-2020 y CSJ SL3957-2019)».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1529-2023 Radicación n.° 95548 Acta 21 Bogotá D.C., veinte (20) de junio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RÉDITOS EMPRESARIALES S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia el 30 de marzo de 2022, en el proceso que instauró en su contra CONSUELO DEICE VANEGAS VERA, y al que fue vinculada COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

ANTECEDENTES Consuelo Deice Vanegas Vera demandó a Réditos Empresariales S.A., con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo, entre el 17 de enero de 1994 y el 10 de agosto de 2019, dentro del cual se omitió por la empleadora el pago de todas las acreencias laborales y su afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral.

Radicación n.° 95548 SCLAJPT-10 V.00 2 Solicitó, en consecuencia, que se condenara a la empresa al pago del bono pensional entre los citados extremos, la indemnización por despido injusto de que trata el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, «[…] todos los pagos reconocidos en la relación laboral en favor de la demandante con la respectiva indexación», «[…] los intereses moratorios reconocidos en la relación laboral por todos los conceptos a que haya lugar hasta su cancelación total», y las demás sumas que extra o ultra petita resultaran probadas.

En sustento de sus pretensiones, manifestó que empezó a trabajar en Chigorodó (Antioquia), en la venta de chance manual con talonarios que eran entregados por la extinta empresa Apuestas Unidas de Urabá S.A., desde el 17 de enero de 1994; que cumplía un horario de trabajo de lunes a sábado, de 8:00 am a 8:00 pm y que su salario ascendía al 20% de las transacciones efectuadas, que se liquidaba y pagaba diariamente.

Explicó que recibía órdenes de Otilia Castañeda, administradora de la empresa, quien fijaba las metas de ventas, cuyo incumplimiento generaba la pérdida o devolución de los talonarios. Aseguró que tenía un promedio de ingreso de $20.000, es decir, un promedio mensual de $600.000; que la carnetizaron el 30 de enero de 1996;y que para el año 2000 la empresa cambió de razón social a Full Apuestas S.A., pero recibió información sobre su continuidad, bajo las mismas condiciones y salarios que se habían convenido con la empresa anterior.

Expuso que para ese momento las apuestas se hacían en máquinas electrónicas, para cuyo adecuado manejo recibió capacitación; que fue nuevamente carnetizada y que recibió como Radicación n.° 95548 SCLAJPT-10 V.00 3 «dotación», además de la máquina, una gorra y un chaleco que la identificaban como trabajadora de Full Apuestas S.A. Al tiempo, dijo, fue disminuido al 15% el valor de la comisión y que fue obligada a vender otros productos como los billetes de lotería. Informó que, en el año 2005, la empresa Full Apuestas S.A. se unió al Grupo Antioqueño de Apuestas – GANA, para el cual continuó laborando, también bajo las mismas condiciones y salario pactados, pero con un horario diferente, comprendido entre las 9:00 am y las 9:45 pm.

Agregó que los productos se incrementaron, pues se incluyeron «[…] doble gana, recargas a celular, recargas de energía, raspa y gana y soat obligatorio», los que tenían metas diarias independientes, que generaban un incentivo económico del 3% y que de no alcanzarse conllevaría amonestaciones verbales, con la «[…] amenaza de darle por terminado el contrato de trabajo verbal que venía desarrollando».

Adujo que durante el tiempo en que laboró para las diferentes empresas, recibió órdenes e instrucciones de los administradores y de los jefes de ventas, los cuales la buscaban para revisarle el trabajo realizado. Además, indicó que una vez finalizado el contrato, cuando citó a la empresa para una conciliación ante el Ministerio del Trabajo, se enteró de que nuevamente había cambiado su nombre, esta vez por el de Réditos Empresariales S.A. Considera que los hechos por los cuales se terminó su vínculo, se produjeron el 10 de agosto de 2019, cuando fue objeto de un hurto por valor de $630.000, producto de las ventas del Radicación n.° 95548 SCLAJPT-10 V.00 4 día anterior; que tras la denuncia radicada al día siguiente en la estación de policía de Chigorodó, fue citada para el 14 de agosto siguiente a la oficina de la empresa, con el fin de que suscribiera un documento en el que aceptara su error de apropiarse de ese dinero y se comprometiera a devolverlo, lo que no aceptó. Añadió que el 21 de agosto recogieron en su casa la «dotación» y los demás implementos de trabajo (máquina, suministros y kit publicitario) y le exigieron que firmara una renuncia, que se negó a suscribir.

Expresó que no le dieron más trabajo en la empresa, por lo que citó a una audiencia de conciliación administrativa, que resultó fallida porque la convocada se negó a llegar a un acuerdo, basada en que existía un vínculo «[…] a través de un contrato de intermediación y distribución comercial a término de seis meses», el cual firmó sin leer pues fue constreñida por los directivos de la empresa, para mantener su trabajo.

Al dar respuesta a la demanda, Réditos Empresariales S.A. se opuso a las pretensiones; y frente a los hechos, aceptó la conciliación realizada ante la Oficina del Ministerio de Trabajo el día 13 de septiembre de 2019, en la que expuso que el vínculo que hubo era uno de carácter comercial, en donde ella ejercía funciones de «[…] colocadora de apuestas de manera independiente», por lo que no había lugar a pagar las obligaciones de carácter laboral que reclamaba.

Aclaró que no tuvo ninguna relación con las empresas Apuestas Unidas de Urabá S.A., ni Full Apuestas S.A., y que el Grupo Antioqueño de Apuestas, hoy Réditos Empresariales S.A., Radicación n.° 95548 SCLAJPT-10 V.00 5 se constituyó el 19 de abril de 2006, mediante la escritura pública n.º 1594, otorgada en la Notaría 4ª de Medellín y registrada ante la Cámara de Comercio el 26 de los mismos mes y año. Reiteró que la relación que constituyó con la demandante fue de carácter independiente, regulada por el artículo 13 de la Ley 50 de 1990.

De igual forma, expuso que la actividad de colocación de apuestas permanente, de forma dependiente, implicaba «[…] la subordinación directa e indirecta al patrono», mientras que la independiente, que era la presente, carecía de la obligación de cumplir con horarios, por lo que podía prestarse el servicio cuando se deseara y los ingresos se derivaban de una comisión por ventas.

Argumentó que la demandante, en ejercicio de su actividad de colocadora independiente de apuestas permanentes, realizaba las ventas «[…] de manera libre y espontánea, sin control alguno por parte de la demandada, como tampoco era la demandada quien le asignaba los clientes, pues este los elegía a su libre albedrío sin un puesto de trabajo fijo, como lo evidencia el formulario de datos básicos del colocador independiente».

En su defensa, propuso las excepciones que denominó ineptitud de la acción, «temeridad y mala fe de la accionante», falta de legitimación en la causa por pasiva, «inexistencia de los elementos esenciales que dan lugar al surgimiento de la relación laboral o del contrato de trabajo» y de la obligación, cobro de lo no debido, pago, autonomía de la voluntad contractual, prescripción y compensación. Radicación n.° 95548 SCLAJPT-10 V.00 6 Mediante decisión proferida el 3 de noviembre de 2020, el juzgado de conocimiento ordenó integrar a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, sociedad en la cual figuraba como afiliada inactiva la demandante.

Al contestar la demanda, la administradora se opuso a las pretensiones, toda vez que ellas estaban dirigidas única y exclusivamente en contra de la empresa Réditos Empresariales S.A. En cuanto a los hechos, adujo que no le constaban. Propuso las excepciones que denominó «inexistencia de obligaciones en cabeza de Colfondos S.A.» y «[…] de relación laboral por el tiempo alegado por la demandante», buena fe, prescripción, pago y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Apartadó, mediante fallo del 19 de octubre de 2021, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre la señora CONSUELO DEICE VANEGAS VERA como trabajadora, y RÉDITOS EMPRESARIALES S.A. como empleadora, existió un contrato verbal a término indefinido entre el 01 de junio de 2006 al 10 de agosto de 2019.

SEGUNDO: CONDENAR a la empresa RÉDITOS EMPRESARIALES S.A. a pagar a la demandante por concepto de prestaciones sociales y vacaciones debidas desde el 16 de octubre de 2016 al 10 de agosto de 2019 la suma total de SEIS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL TREINTA Y NUEVE PESOS ($6'688.039) ello después de haber aplicado el término prescriptivo trienal.

TERCERO: SE CONDENA a la empresa RÉDITOS EMPRESARIALES S.A. a trasladar a la administradora del fondo de pensiones y cesantías COLFONDOS S.A. el título pensional por el período laborado por la demandante entre el 01 de junio de 2006 al 10 de agosto del año 2019, so pena de las acciones de cobro coactivo que válidamente pueda presentar COLFONDOS en su contra.

Radicación n.° 95548 SCLAJPT-10 V.00 7 CUARTO: SE CONDENA a RÉDITOS EMPRESARIALES S.A. a pagar a la demandante CONSUELO DICE VANEGAS VERA la sanción moratoria establecida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo la que, hasta la fecha, 19 de octubre de 2021 asciende a la suma de VEINTIÚN MILLONES NOVECIENTOS DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA PESOS ($21'917.470) sin perjuicio de la que se siga causando hasta la fecha en que se haga efectivo el pago.

QUINTO: SE CONDENA a RÉDITOS EMPRESARIALES S.A. a pagar a la demandante CONSUELO DICE VANEGAS VERA la sanción moratoria establecida en la ley 50 de 1990 por la falta de consignación oportuna anual de las cesantías en un fondo destinado para ello, la que asciende a la suma de CUARENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO SETENTA Y SIETE PESOS ($46'954.177)

SEXTO: SE CONDENA a RÉDITOS EMPRESARIALES S.A. a pagar la indemnización por despido injusto a la demandante en la suma de DOS MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y UN PESOS ($2'247.261). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la empresa demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante fallo del 30 de marzo de 2022, confirmó la sentencia proferida por el juzgado.

Como problema jurídico a resolver, consideró que debía definir i) si la decisión de primera instancia desconoció los preceptos del artículo 13 de la Ley 50 de 1990 que adicionó el artículo 97 del Código Sustantivo del Trabajo, así como los parámetros legales que diferencian una relación comercial de una laboral y ii) si fue acertada la valoración de la prueba testimonial y documental presentada por la empresa.

En lo referente a la relación laboral, recordó que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo enseña que «Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de Radicación n.° 95548 SCLAJPT-10 V.00 8 trabajo». Dicha presunción, dijo, se materializaba con la demostración de la actividad personal, y el beneficio que traía consistía en relevar a ese prestador del servicio de demostrar los demás elementos del contrato, esto es, la subordinación y la remuneración, pues si se desconocía su cuantía, se había concluido jurisprudencialmente que se tendría el salario mínimo legal mensual vigente, y en cuanto a la subordinación, la carga de desvirtuarla correspondía al beneficiario del servicio.

Aludió que el artículo 97A, adicionado por el artículo 13 de la Ley 50 de 1990, regula a los colocadores de apuestas permanentes y explicó que esta actividad, tal y como lo había mencionado esta Corporación en sentencia CSJ SL3695-2021, hacía parte de un monopolio rentístico, en poder de los departamentos, el distrito capital y los municipios, quienes «[…] pueden autorizar a terceros denominados operadores y concesionarios de apuestas para que ejecuten la venta de chance mediante contratos de concesión».

Dichos operadores, agregó, tenían a su cargo la explotación y comercialización de apuestas permanentes por medio de agencias, puntos fijos y colocadores o vendedores de apuesta, o conocidos como «vendedores de chance». Sostuvo que, conforme al artículo 13 del Decreto 1350 de 2003, el concesionario estaba obligado al cumplimiento de unos requisitos para la operación del juego de apuestas permanentes o chance y destacó que en su artículo 22, obligaba a los colocadores a portar el mencionado carné, utilizar adecuadamente los formularios oficiales, liquidar la apuesta en Radicación n.° 95548 SCLAJPT-10 V.00 9 forma precisa, y entregar al apostador o jugador copia del formulario.

En lo referente a los colocadores independientes, citando la misma sentencia de esta Sala, resaltó que: Y ostentan la calidad de colocadores independientes aquellos que: (i) ejecutan la venta de chance por sus propios medios a través de un contrato mercantil en el que no existe exclusividad; (ii) son autorizados por el operador para la colocación de apuestas por sí mismos o por interpuesta persona, previamente establecida en el convenio entre el operador y el colocador, y (iii) están registrados por el operador ante el concedente.

Expuso que el operador de apuestas, es quien estaba autorizado mediante un contrato de concesión para explotar la venta del chance y obligado a: […] registrar a los agentes colocadores ante el concedente, carnetizarlos, controlar su actividad y definir en los contratos que suscribe con estos si la colocación se hará de forma personal o por interpuesta persona y en este último caso deberá registrarlos ante el ente territorial, conforme lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 643 de 2001.

En el análisis del caso concreto, recordó que la apelante citó una decisión de esa Sala, en la que se había concluido que no se cumplían los requisitos para declarar la existencia de una relación laboral, y que si bien se encontraba identificada y carnetizada, no era más que el cumplimiento del operador de la normativa que regulaba su actividad, pues el servicio se desarrolló de forma libre o autónoma.

Consideró que tal decisión, sin embargo, no se podía tomar como un precedente horizontal, pues mientras en aquel caso la demandante aceptó que el contrato se desarrolló de manera ajena a la subordinación, en el presente ella fue enfática en afirmar que Radicación n.° 95548 SCLAJPT-10 V.00 10 cumplió los horarios, órdenes y directrices impuestos por la empresa demandada.

Por lo anterior, prosiguió con el análisis tendiente a establecer si la sociedad logró desvirtuar la presunción de subordinación contenida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, recordando en primer término que la demandada era concesionaria para la explotación del juego de apuesta permanente, en el departamento de Antioquia, pues así se acreditó mediante la concesión suscrita y aportada al proceso.

En segundo lugar, explicó que en el folio 38 se encuentra el contrato de intermediación y distribución comercial, donde el Grupo Antioqueño de Apuesta -GANA- (concesionario) entregó a la accionante (intermediaria), una máquina para la elaboración de pautas conectada al servidor central de la empresa, con la posibilidad pactada expresamente de entregarle otros productos para su comercialización y con la advertencia de que el intermediario era responsable del: […] mal uso que se pueda dar a los equipos, rollos, códigos encriptados, pines y valores recibidos; igualmente se hace responsable de cualquier juego que resultare ganador, que no sea entregado y aceptado por el concesionario antes del juego de la correspondiente lotería en los términos aquí contratados.

Agregó que este establecía también que podía ser terminado, entre otras causales, por «[…] la no entrega de los dineros recibidos a más tardar el día siguiente del recaudo» y «[…] cuando sus ventas sean inferiores en un mes a tres salarios mínimos mensuales legales vigentes». Radicación n.° 95548 SCLAJPT-10 V.00 11 Por otra parte, memoró que con la contestación de la demanda se anexó el comodato celebrado entre la demandante y GANA S.A., respecto de la máquina para cursar apuestas, su cargador y otros implementos.

Precisado lo anterior, concluyó: En el primer contrato mencionado, no se detalla que la actividad de colocación de [a]puestas pueda ser realizada por un tercero distinto a la accionante. Aunado a lo anterior si bien dispone que la colocadora podrá laborar en el horario y la modalidad en que mejor lo disponga e incluso podrá utilizar puntos de venta cuando lo estime conveniente (cláusula 15 del contrato), no es menos cierto que también se establece que su contrato podrá finalizarse si no cumple la meta mensual allí descrita, que para la época en que se suscribió el vínculo, 23 de octubre de 2008, ascendía a $1.384.500.

Aunque la prueba permitía suponer que la relación se desarrolló de manera libre y autónoma, aclaró que existían vacíos en el contrato de intermediación, en tanto que allí se reconocía que la demandante no estaba acreditaba como comerciante ante la Cámara de Comercio, pero que lo haría en caso de que así se le exigiera. De todas formas, agregó, no se demostró que el concesionario, en cumplimiento del artículo 13 del Decreto 1350 de 2003, hubiera efectuado el registro ante el ente territorial.

A continuación y en razón a que la apelante adujo que no fue correctamente valorada la prueba aportada, efectuó un análisis de aquella, empezando por el interrogatorio de parte de su representante legal: […] al absolver esta diligencia, no aporta información más allá de la que reafirma la tesis en la respuesta a la demanda. Sostiene que la demandante no estaba obligada a cumplir horarios, sino que reclamaba los formularios o rollos en la oficina cuando lo estimara conveniente y que los reclamaba a medida que los necesitaba para realizar la operación. Radicación n.° 95548 SCLAJPT-10 V.00 12 Negó la imposición de metas, sin embargo, esto no guarda relación con el formulario de intermediación, en el que se describe como causal de terminación no cumplir una meta mensual de 3smlmv (sic) información que riñe con el propio dicho del representante cuando afirma: «Realmente no se exigen metas al colocador, eh llamésmolo (sic) ese nivel de ventas dependerá de la ambición o del deseo de ese colocador de cuanta comisión va a recibir no se exige cumplimiento en metas».

Lo cual, contradice la prueba presentada y en la que se basa también la parte apelante para configurar la existencia de un vínculo ajeno al laboral, en tanto en el mencionado contrato si hay una imposición de metas, tanto así que su no cumplimiento es causal de finalización del vínculo. Analizó los testimonios de María Rubiela Zapata, Miller Parra Higuita y Julián Cabarcas Vargas.

De la primera, señaló que aunque expuso aspectos de su propio vínculo, se rescataba que «[…] la diferencia entre su relación y el de las trabajadoras dependientes, también llamadas administradoras, era básicamente que esta últimas tienen derecho a prestaciones laborales», precisando en materia funcional, que ella no recibía el pago de facturas de energía, agua o consignaciones.

Del segundo, destacaba que pretendía darle al vínculo laboral el alcance de «altruista», pues frente a una de las preguntas señaló que «La empresa lo que hace es darle la oportunidad a las personas que necesitan adquirir un ingreso. Si ellos se quedan en el caso de doña Rubiela había ocasiones que ella no trabajaba dos tres días no había problema», el cual, asegura, estaba en contraposición con el último testimonio, pues de este pudo extraer que la labor de la demandante sí estaba sujeta a un control e instrucciones propias de una subordinación laboral.

La conclusión, entonces, fue que si bien la imposición de metas por sí sola no configuraba una «relación subordinante», los Radicación n.° 95548 SCLAJPT-10 V.00 13 testimonios de Rubiela Zapata y Julián Cabarcas, así como el formulario que puso fin al vínculo, del cual extrajo que no obedeció a la propia voluntad de la demandante, pues su escaso nivel educativo no le permitía elaborarlo, sí permitían sostener que existió una relación subordinada, presunción que no fue derruida por la empresa demandada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Réditos Empresariales S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos en que es presentado y conforme a las limitaciones y alcance del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el juzgado, y en su lugar la absuelva de las pretensiones de la demanda inicial.

Subsidiariamente, persigue la casación parcial del fallo impugnado, en cuanto confirmó las condenas a indemnizaciones moratorias de los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990 y, en sede de instancia, revoque la providencia absolviéndola de tales condenas. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual no es replicado y se resuelve a continuación. Radicación n.° 95548 SCLAJPT-10 V.00 14 VI.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del: […] artículo 24 del CST, en relación con el artículo 97-A ibidem, en armonía con el art. 13 del decreto 1350 de 2003, por medio del cual se reglamenta la ley 643 de 2001, “en lo relativo a la modalidad del juego de apuestas permanentes o chance”, en relación con los artículos 65 del CST y art. 99.3 de la ley 50 de 1990.

Le atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. No obstante haber dado por demostrado que “en efecto la relación se desarrolló de forma libre y autónoma”, dar por demostrado, sin estarlo, que la accionante “estaba sujeta a un control e instrucciones propias de una subordinación laboral”. 2. No obstante haber dado por demostrado que “en efecto la relación se desarrolló de forma libre y autónoma”, dar por demostrado, sin estarlo, que, por el simple hecho de no estar acreditada como comerciante ante la cámara de comercio, “pero que lo haría en caso de que así se le exigiera”, concluir, por esa vía, que existían “vacíos en el contrato de intermediación que, resquebrajan su credibilidad”. 3.

No obstante haber dado por demostrado que “la imposición de metas por sí sola, no configura una relación subordinante”, dar por demostrado, que, ante el no cumplimiento de las metas pactadas en el contrato y ello constituir “causal de finalización del vínculo” se configuraba una relación laboral. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la accionada logró desvirtuar la presunción de subordinación contenida en el artículo 24 del C.S.T, y consecuencialmente, no dar por demostrado, estándolo, que la accionante realizaba una actividad comercial en calidad de colocadora de apuestas de manera independiente, a través de un contrato comercial de “Intermediación y Distribución Comercial”. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que la accionada actuó de buena fe bajo el convencimiento de la existencia de razones serias y objetivamente atendibles del carácter comercial de la contratación en calidad de colocadora independiente de la demandante. Este error, (se aclara), aplica para efectos del alcance de la impugnación subsidiario planteado.

Radicación n.° 95548 SCLAJPT-10 V.00 15 Como prueba erróneamente apreciada, señala el contrato de intermediación y distribución comercial, de folios 20 y 21 y 105 a 106 del expediente. Como dejadas de valorar individualiza: 1. Documento contentivo de la categoría de venta “ambulante”, obrante a folios 118 del expediente. 2. Registro único Tributario de la accionante, obrante a folios 108 del expediente.

Además, como pruebas valoradas erróneamente y no calificadas, menciona: 1. Testimonios de MARIA RUBIELA ZAPATA MARIA RUBIELA ZAPATA (sic), (minuto 37:34 a 57:00); MILLER PARRA HIGUITA (minuto 1:00 a 18:40); y JULIAN (sic) CABARCAS VARGAS (minuto 33:43 a 35:00). 2. Declaración de parte (no confesión) del representante legal ADRIAN (sic) CANO, (minuto 19:00 a 42:38). 3.

Preforma o documento no auténtico (sin firma alguna), obrante a folio 26 del expediente. Para la demostración, empieza por señalar que no es objeto de discusión que, (i) la demandada es concesionaria, para la explotación del juego de apuestas, del Departamento de Antioquia; (ii) está obligada a cumplir lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 1350 de 2003, donde resalta «[…] ejercer un estricto control sobre los colocadores»;

(iii) existió un contrato de intermediación y distribución comercial, siendo GANA S.A. el concesionario y la demandante la intermediaria; (iv) este podría ser terminado, entre otras causales, por la ausencia de entrega de dineros a más tardar al día siguiente de recaudados y por ser las ventas mensuales inferiores a tres salarios mínimos mensuales legales vigentes;

(v) existió un comodato entre GANA Radicación n.° 95548 SCLAJPT-10 V.00 16 S.A. y la demandante, a través del cual recibió la máquina para cursar apuestas, el cargador y otros insumos; (vi) la relación fue libre y autónoma y (vii) la imposición de metas no configura una relación subordinante. Luego, transcribe extensamente las consideraciones del Tribunal para señalar que el fundamento de su decisión fue considerar no derruida la presunción del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, por cuanto la demandante no estaba acreditada ante la Cámara de Comercio y existía una imposición de metas, lo que hacía dudar de la credibilidad del vínculo celebrado entre las partes.

Frente al primer argumento, expone que la expresión «[…] en caso de que así se exija», contrario a lo entendido por el Tribunal, significa que no era requisito para ejercer válidamente la actividad comercial como colocadora de apuestas, sino un asunto puramente formal, tal como se podía apreciar de la cláusula novena del contrato, que transcribió. Además, si se hubiera analizado el documento de folio 108, contentivo del RUT -registro único tributario- de la demandante, habría encontrado que su actividad principal era la 9242, relativa a actividades de juegos de azar, y la ocupación la 5341, correspondiente a vendedores ambulantes, lo cual concordaba con el otro documento dejado de apreciar (folio 118) que contenía los datos básicos de la colocadora independiente.

Destaca que debe considerarse que el artículo 97A del Código Sustantivo del Trabajo simplemente señala que tienen esta categoría las personas que por sus propios medios se Radicación n.° 95548 SCLAJPT-10 V.00 17 dediquen a la promoción o colocación de apuestas permanentes, sin dependencia de una empresa concesionaria, en virtud de un contrato mercantil.

Frente al segundo argumento, vale decir, la imposición de metas por el concesionario, manifiesta que el propio Tribunal concluyó que por sí sola no configuraba una relación subordinante y luego, contrariando su propia conclusión, adujo que como era una causa de terminación del vículo, implicaba la existencia de una relación laboral, y desconoció que era lógico entenderla como una condición mínima impuesta por el concesionario.

Reitera las razones por las que considera que la relación fue libre y autónoma, inferencia que le achaca al propio Tribunal, para terminar señalando que quedó derruida la presunción legal del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo. Añade que no puede asegurarse que vínculos jurídicos diferentes del contrato de trabajo no puedan incluir algunas reglas comerciales, como la de las ventas, pues ellos son sinalagmáticos que pueden contener obligaciones recíprocas, y que ello no es más que una coordinación comercial.

En apoyo, mencionó la cláusula 13 de aquel celebrado, que permitía la terminación del vínculo por la insuficiencia de la meta de ventas durante un período determinado. Por último y como quedó acreditado el error del Tribunal con la prueba calificada, procede a explicar lo que a su juicio en verdad expusieron los testigos Julian Cabarcas Vargas, María Rubiela Zapata y Miller Parra Higuita, así como el entendimiento Radicación n.° 95548 SCLAJPT-10 V.00 18 correcto que debe darse al interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la demandada.

En torno al alcance subsidiario del recurso, plantea un discurso en el que resalta la actuación de buena fe de la demandada, ante el convencimiento de la existencia de razones serias y objetivamente atendibles del carácter comercial de la contratación. En este punto, reitera los mismos argumentos utilizados para explicar por qué se desvirtuó la presunción legal sobre la existencia de un contrato de trabajo.

VII. CONSIDERACIONES La Sala considera oportuno señalar que los jueces laborales tienen libertad probatoria para formar su convencimiento de los hechos del proceso, de modo que el Tribunal no incurre en un error de hecho manifiesto cuando, en virtud del principio de libre formación del convencimiento establecido en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, basa su decisión en aquellas pruebas que le ofrecen mayor credibilidad en desmedro de otras (CSJ SL1927-2021).

Así mismo, que el error de hecho debe ser manifiesto, ostensible y evidente para destruir la presunción de legalidad y acierto que ampara la sentencia, para lo cual le corresponde demostrar con argumentaciones serias, coherentes y concretas los desaciertos que le atribuye a la decisión en la valoración o no apreciación de pruebas calificadas en casación (CSJ SL1474- 2021).

Se dice lo anterior, porque en este caso le corresponde a la Radicación n.° 95548 SCLAJPT-10 V.00 19 Sala, determinar si el Tribunal se equivocó al concluir que la relación existente entre las partes fue laboral y no de naturaleza civil o comercial, tal como desde la propia contestación de la demanda lo afirma la empresa demandada. Antes de proceder, para tal fin, con los medios de prueba calificados denunciados, y si hay lugar a ello con los no hábiles en el recurso extraordinario, la Sala advierte que sobre el tema de las relaciones contractuales que pueden configurarse con los colocadores de apuestas permanentes, esta Corporación ha reiterado, en sentencias tales como la CSJ SL3695-2021, lo siguiente: 1.

La regulación de la venta de chance Pues bien, sea lo primero destacar que la colocación de apuestas se creó mediante la Ley 1.ª de 1982 como una clase de juego de azar, que comúnmente se conoce como venta de chance y se define como la actividad que sin ser rifa o lotería, permite a un apostador escoger un numero -no mayor a cuatro cifras- a través de un formulario preestablecido y obtener un beneficio en dinero conforme al plan de premios que establezca la ley, en caso que la apuesta coincida con los resultados ordinarios del premio mayor de la lotería– artículos 21 de la Ley 643 de 2001 y 3.º del Decreto 1350 de 2003.

Dicha actividad a su vez corresponde a un monopolio rentístico en el que la titularidad para su operación la ostentan por regla general los departamentos, el distrito capital y los municipios, entidades que pueden autorizar en su jurisdicción territorial a terceros denominados operadores y concesionarios de apuestas para que ejecuten la venta de chance mediante contratos de concesión –artículos 2.º, 6.º, 7.º, 8.º, 9.º, 22 y 23 de la Ley 643 de 2001 y 2.º, 12, 13 del Decreto 1350 de 2003.

Estos operadores se encargan de la explotación y comercialización de las apuestas permanentes a través de distintos canales como las agencias, los puntos fijos y los colocadores o vendedores de apuestas, conforme lo dispone el artículo 13 ibidem. […] Ahora, el régimen regulatorio de la venta de chance a través de personas naturales establece como requisitos para su operación que respecto a todo vendedor de chance, el operador de apuestas debe: (i) identificarlo adecuadamente mediante un carné;

(ii) llevar un Radicación n.° 95548 SCLAJPT-10 V.00 20 discriminado de sus ventas diarias; (iii) registrarlo ante la entidad concedente, y (iv) garantizar que los formularios o formatos oficiales dispuestos para la apuesta solo se entreguen a las personas debidamente registradas, sin que los riesgos de la operación «puedan ser trasladados al comercializador, agencia o punto de venta» -artículo 13 del Decreto 1350 de 2003.

Asimismo, en relación con la identificación y registro de cada colocador de apuestas permanentes, el artículo 21 ibidem dispone que el vendedor de chance debe inscribirse en el registro público nacional de vendedores de juegos de suerte y azar y que en todas las vinculaciones de un vendedor con un empresario es obligatorio determinar y registrar cada una de las personas que intervendrán en la ejecución del contrato que entre ellos se suscriba -artículo 55 Ley 643 de 2001.

En ese esquema, la persona natural que funge como colocador de apuestas es aquella que se dedica a la venta de chance, que una vez se inscribe en el registro público, obtiene una vinculación con un operador o concesionario habilitado para ejercer la explotación de tal actividad. Y ostentan la calidad de colocadores independientes aquellos que: (i) ejecutan la venta de chance por sus propios medios a través de un contrato mercantil en el que no existe exclusividad;

(ii) son autorizados por el operador para la colocación de apuestas por sí mismos o por interpuesta persona, previamente establecida en el convenio entre el operador y el colocador, y (iii) están registrados por el operador ante el concedente. En síntesis, el operador de apuestas es aquel que está autorizado mediante un contrato de concesión para explotar la venta de chance y le asiste la obligación de registrar los agentes colocadores ante el concedente, carnetizarlos, controlar la actividad y definir en los contratos que suscribe con los citados vendedores si la colocación se realizará de manera personal o por interpuesta persona y, en caso de optar por esta última opción, también deberá hacer el registro de tales colocadores ante el ente territorial.

La recurrente acusa como mal valorada la prueba documental consistente en el contrato de intermediación y distribución comercial (folios 20-21), y como dejada de apreciar el documento de folio 118, relacionado con la clasificación de vendedora ambulante y el de folio 108, que corresponde a su registro único tributario. Radicación n.° 95548 SCLAJPT-10 V.00 21 La Corte advierte en lo referente a la vinculación como colocadora de apuestas que de los elementos de juicio referidos no se infiere que las labores de la demandante podían ser realizadas por cualquier persona, de modo que permanece en ellos la condición intuito personae, característica propia de la relación laboral.

En efecto, del texto del contrato de intermediación no se desprende una condición que haga suponer que la intermediaria pudiera ejecutar la labor contratada a través de otras personas, ni que pudiera prestarla en las condiciones de tiempo, modo o lugar que ella libremente decidiera. Al contrario, lo pactado textualmente permite inferir la existencia de subordinación laboral permanente, en la medida en que la cláusula tercera, además de indicar que la intermediaria recibió de GANA S.A. la máquina y el rollo correspondiente, señaló que esta quedaba «[…] debidamente conectada al servidor central de GANA», vale decir, que existía la posibilidad para la concesionaria de ejercer un continuo y permanente monitoreo sobre las labores de quien dijo, era una intermediaria independiente.

Además, el parágrafo de la cláusula cuarta se encargó de precisar que GANA S.A. podía entregar también a la intermediaria «[…] otros productos o servicios para su comercialización», es decir, se reservó la facultad de intervenir en la cantidad de trabajo que le encomendaba a la prestadora del servicio, con lo cual se puede concluir, sin duda, que ejecutaba el derecho al ius variandi propio de los empleadores y no de concesionarios o contratantes del área civil o comercial.

Radicación n.° 95548 SCLAJPT-10 V.00 22 Y en la cláusula décima quinta, en la que se declara la independencia del intermediario, se indica que puede abrir o utilizar puntos de venta «[…] cuando la empresa lo estime conveniente», es decir, el contrato no hace más que recalcar la posición de superioridad o jerarquía del presunto concesionario, calidad que es propia de un empleador y no de quien contrata en igualdad de condiciones a su contraparte.

La décima tercera, que establece de manera exclusiva en favor de este algunas causales de terminación unilateral del contrato, entre las que se encuentran el mal uso de los equipos, la falta de entrega oportuna de los dineros recaudados y el incumplimiento de metas de ventas, cuando en un mes ellas no superen los tres salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Entonces, además de pactarse una labor individual, que debía realizar la demandante de forma directa sin posibilidad de delegarla a ningún tercero, se incluyeron otros acuerdos que desdicen de la posición de la recurrente, que le achaca al Tribunal un error en la valoración de esta prueba. En la sentencia atrás citada, que resolvió una controversia de contornos semejantes a la presente, se dijo: A su vez, se estableció a cargo de la vendedora de chance la obligación de ejercer sus actividades bajo los «reglamentos y procedimientos» que estableciera el concesionario o la ley, «mantener un promedio de ventas» de mínimo dos millones «semanales», informar los días en que realizaría la venta de chance, y «permitir la inspección de registros y documentos» cuando lo dispusiera la entidad recurrente. […] Al respecto, es oportuno resaltar que si bien la vinculación autónoma de una persona no prohíbe fijar horarios, solicitar informes o Radicación n.° 95548 SCLAJPT-10 V.00 23 establecer medidas de supervisión y vigilancia, y que incluso es válido impartir instrucciones en relación a la ejecución del servicio, pues «naturalmente al beneficiario de éstos le asiste el derecho de exigir el cumplimiento cabal de la obligación a cargo del prestador» (CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 40121), lo cierto es que dichas actividades no pueden desbordar su finalidad al punto de convertir la coordinación en la subordinación propia del contrato de trabajo.

Lo anterior, porque en aquellos casos en los que esas instrucciones, fijación de horarios y supervisión o control de la labor se imparten en el marco de la inserción o disponibilidad del trabajador en la organización de la empresa, a tal punto que se limite su autonomía y autodeterminación de su tiempo de trabajo debido a los controles y seguimientos del empleador, deberá entenderse que se trata de una verdadera relación de trabajo subordinada.

Téngase presente, además, que la Corte ha reconocido que en los casos en que la subordinación no encaja en la forma en que tradicionalmente se ha entendido, es importante tener en cuenta la Recomendación 198 de la Organización Internacional del Trabajo, que compila un haz de indicios que permite examinar de modo panorámico la relación fáctica laboral y determinar con meridiana certeza si entre las partes existió una relación laboral encubierta.

(CSJ SL4479-2020 y CSJ SL1439-2021). Precisamente en la última providencia, la Sala recopiló varios indicios que la jurisprudencia ha identificado, que si bien no son reglas exhaustivas, dado el carácter dinámico y circunstancial de las relaciones de trabajo, se relacionan con los mencionados en el referido instrumento internacional, así: ( ) la prestación del servicio según el control y supervisión de otra persona (CSJ SL4479-2020); la exclusividad (CSJ SL460-2021); la disponibilidad del trabajador (CSJ SL2585-2019); la concesión de vacaciones (CSJ SL6621-2017); la aplicación de sanciones disciplinarias (CSJ SL2555-2015); cierta continuidad del trabajo (CSJ SL981-2019); el cumplimiento de una jornada u horario de trabajo (CSJ SL981-2019); realización del trabajo en los locales o lugares definidos por el del beneficiario del servicio (CSJ SL4344-2020); el suministro de herramientas y materiales (CSJ SL981-2019); el hecho de que exista un solo beneficiario de los servicios (CSJ SL4479-2020); el desempeño de un cargo en la estructura empresarial (SL, 24 ag. 2010, rad. 34393); la terminación libre del contrato (CSJ SL6621- 2017) y la integración del trabajador en la organización de la empresa (CSJ SL4479-2020 y CSJ SL5042-2020).

Por otra parte, la circunstancia de que en el documento de folio 118 (167 del expediente digital), la demandante informa que la categoría de la venta es como ambulante en el barrio Linares, y que en esa misma condición hubiera obtenido la expedición de su registro único tributario RUT, solo permite establecer que Radicación n.° 95548 SCLAJPT-10 V.00 24 aquella cumplió con su obligación de registrar la actividad económica de juegos de azar ante su empleador y la entidad competente, lo que según el régimen que regula la colocación de apuestas aplica a todos los vendedores de chance, sin importar la naturaleza del vínculo mediante el que ejecuten su actividad (artículos 55 de la Ley 643 de 2001 y 21 del Decreto 1350 de 2003).

Es decir, la información acerca de que la demandante era una vendedora ambulante, nada desdice de la posibilidad de celebrar verdaderos contratos de trabajo, y menos impide que a través de la valoración particular de los hechos que rodearon la ejecución de su labor, se declare por los jueces la existencia de un verdadero contrato subordinado, en desarrollo del principio de la primacía de la realidad sobre las formas contractuales, que para este caso serían el formulario de datos básicos y el RUT.

En la mencionada sentencia de esta Sala, sobre este puntual aspecto se advirtió: Nótese, además, que las propuestas de vinculación, los contratos suscritos, las actas de inicio y terminación de los mismos, al igual que las de entrenamiento, capacitación y conocimiento, no permiten concluir categóricamente que la actora era autónoma, como lo aduce la censura; tampoco que aquella conocía que la relación era comercial, en tanto realizó la propuesta y estimó su meta de ventas, entre otros aspectos, pues así se plasmó en los convenios mercantiles.

Al revisar dichos medios de convicción, la Sala advierte que los mismos corresponden a formatos con manifestaciones preimpresas, en los cuales la actora solo diligenciaba unos pocos espacios en blanco, de lo cual se infiere el poco margen de negociación de aquella en torno al acuerdo negocial y que su poder dispositivo solo se limitaba a adherirse a dichos convenios; más aún, cuando dadas las particularidades de la actividad regulada en comento corresponde a los concesionarios definir la mayoría de los aspectos en la operación de estas actividades.

A su vez, estos medios de prueba evidencian las instrucciones o criterios que el operador de apuestas puso de presente a la actora para Radicación n.° 95548 SCLAJPT-10 V.00 25 la ejecución de sus labores adicionales, de venta de lotería y recargas de celulares, que además eran de obligatorio cumplimiento, so pena de la suspensión o terminación del contrato.

Ahora, dadas las condiciones particulares de la accionante, quien la mayor parte de su vida se ha dedicado a la venta ambulante de chance, no podría aseverarse contundentemente que tenía el conocimiento pleno sobre tales acuerdos comerciales, así haya presentado una propuesta con detalles muy específicos, para lo cual se requiere experticia. Por lo anterior, no se derruyó por la empresa la presunción del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo menos en lo que tiene que ver con los documentos hábiles denunciados, pues quedó acreditado en el proceso que tal labor fue subordinada, en tanto se desarrolló de manera continua, con las herramientas y materiales que suministró el concesionario, quien era el único beneficiario del servicio; además, porque la trabajadora se integró en la organización de la empresa, dadas las especiales condiciones que regulan la venta de chance.

Por otra parte, como se afirma que no se discute que el Tribunal hubiera concluido que «[…] la prueba documental hace colegir, que, en efecto la relación se desarrolló de forma libre y autónoma» y que «[…] la imposición de metas por sí sola, no configura una relación subordinante», cumple advertir que tales expresiones fueron descontextualizadas, pues a continuación de ellas se dieron las explicaciones pertinentes, que terminaron concluyendo lo contrario a lo entendido por la impugnante.

En efecto, el Tribunal aseguró que «Hasta ahí la prueba documental hace colegir, que, en efecto la relación se desarrolló de forma libre y autónoma. Sin embargo, […]» y dio la explicación correspondiente. Y frente a la meta de ventas dijo «Y es que si bien, como la imposición de metas por sí sola, no configura una Radicación n.° 95548 SCLAJPT-10 V.00 26 relación subordinante, también es cierto que […] », concluyendo en forma diferente a la que asegura la recurrente que ocurrió. Lo anterior, para llamar la atención sobre la necesidad de efectuar citas que correspondan a la realidad de lo dicho y sean fieles a las expresiones utilizadas por los jueces, sin distorsionar su contenido y sin utilizarlas de modo parcial o incompleto.

A juicio de la Sala, entonces, los elementos abordados no desvirtúan la subordinación y, por el contrario, corroboran su existencia. Frente a los testimonios, denunciados acertadamente como pruebas no hábiles, y el interrogatorio de parte, que sólo es hábil si contiene confesión, esta Sala tendrá que abstenerse de su estudio, porque el mismo solo se abre paso si previamente se demuestra el error evidente u ostensible de hecho a través de la prueba que tiene la condición de ser calificada en el recurso extraordinario (CSJ SL677-2020 y CSJ SL3957-2019).

Por último y para dar respuesta al alcance subsidiario de la impugnación, se precisa, que las sanciones de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, son incompatibles con la noción de buena fe, pero no siempre que se discuta la naturaleza del contrato deben dejar de aplicarse, porque si así fuera, se abriría la puerta para que esos mandatos fueran defraudados.

De allí, que solo en los eventos en que por razones serias que surjan de los hechos del litigio, la postura del empleador Radicación n.° 95548 SCLAJPT-10 V.00 27 pueda tener carácter de realmente respetable para discutir la calidad de la vinculación, la indemnización no debe surtir efectos. Como el ataque subsidiario se soporta, básicamente, en las conclusiones del Tribunal en torno a que «[…] en efecto la relación se desarrolló de forma libre y autónoma» y «[…] la imposición de metas por sí sola, no configura una relación subordinante», a las cuales ya se refirió la Sala en párrafos precedentes, es posible concluir que la conducta empresarial no estuvo revestida de buena fe y, por consiguiente, tampoco es viable casar la sentencia para revocar en este aspecto la de primera instancia. Lo anterior está acentuado por el hecho de que se haya acreditado que la labor ejecutada por la convocante, no fue autónoma ni independiente, y que por el contrario estuvo sometida desde su vinculación con GANA S.A. a los requerimientos y órdenes que le daban sus jefes inmediatos, se incrementó paulatinamente en relación con las actividades que debían desarrollarse y, simultáneamente, sufrió deterioros en la cuantía de la remuneración, aspectos que se manifestaron también a la extinción del vínculo, que en realidad obedeció al hurto de que fue víctima la demandante, porque no existía una circunstancia objetiva para terminarlo.

En esos términos, considera la Sala que no se acreditó la buena fe y por ello el alcance subsidiario del recurso extraordinario, al igual que el principal, no resulta próspero. No se condenará en costas, porque a pesar de no salir avante el recurso, no se presentó oposición. Radicación n.° 95548 SCLAJPT-10 V.00 28 VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de marzo de dos mil dos mil veintidós (2022) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CONSUELO DEICE VANEGAS VERA contra RÉDITOS EMPRESARIALES S.A., al que fue vinculada COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

Sin costas, por lo explicado en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ