SL15272-2016 — Corte Suprema

SL15272-2016Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2016

Magistrado ponente: Gerardo Botero Zuluaga

De qué trata

Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL » COMPETENCIA » CONTROVERSIAS DERIVADAS DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD, CONTRATO REALIDAD - Cuando el demandante reclama derechos que se adquieren antes y después de la escisión del ISS en la cual el trabajador cambia su naturaleza, pasando de trabajador oficial a empleado público se debe acudir tanto a la jurisdicción ordinaria como a la contenciosa administrativa Tesis: «Pues bien, de entrada debe decir la Sala que si encontrara algún error de puro derecho o defecto de valoración probatoria por parte del juez colegiado, en torno a los dos aspectos de inconformidad planteados por el recurrente, el acto jurisdiccional controvertido no sería quebrado, ya que tales inadvertencias, aunque fueran notorias, no serían trascendentes, es decir, carecerían de la virtualidad de variar el resultado de su decisión, porque la Corte, prontamente, en sede de instancia, observaría que siendo la fecha de retiro de la actora el 30 de junio de 2003, aspecto no controvertido, es claro que por virtud de la escisión del Instituto de Seguros Sociales que se ordenó mediante Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 publicado en el Diario Oficial 45.230 de la misma fecha, la demandante que prestaba servicios en la Clínica Carlos Lleras Restrepo pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, tal como se desprende de la certificación de fl. 1 del cuaderno principal y el contrato No. 1381 de fls. 194 a 197 del cuaderno Anexo 2, teniendo esta última calidad para el momento de la desvinculación y, por ende, cualquier diferendo que se presentara con posterioridad al 26 de junio de 2003, como es el caso de las consecuencias de la ruptura del nexo contractual, sería la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para conocerlo y definirlo. En igual sentido se pronunció esta Corte en sentencia CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 26892, reiterada en múltiples ocasiones, cuando al estudiar un asunto de una persona que venía siendo trabajadora oficial del ISS y adquirió la condición de empleada pública a partir de la vigencia del citado Decreto 1750 de 2003, así: "[...] Desde la arista en precedencia y descendiendo al caso bajo examen, el cual se torna en peculiar, la actora necesariamente debe acudir tanto a la jurisdicción ordinaria como a la contenciosa administrativa para que le diriman su conflicto por lo siguiente: 1º) Ya se dejó visto que es el juez laboral el competente para declarar la existencia de un contrato de naturaleza laboral, y como con el presente asunto se pretende ello, no podía el juez de apelación, so pretexto de que a la terminación del vínculo la actora ostentaba la calidad de empleada público, desconocer que durante el periodo comprendido entre el 20 de noviembre de 1996 (fecha a partir de la cual la Corte Constitucional mediante sentencia C- 579/96 declaró inexequible los artículos 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2º del artículo 3º del Decreto 1651 de 1977, que catalogaba a la actora como funcionaria de la seguridad social) y el 26 de junio 2003 fue trabajadora oficial y omitir de paso declarar los derechos que no solamente había causado la actora sino que también para la fecha en que se produjo la escisión (junio 26 de 2003) eran perfectamente exigibles. 2º) Ahora, como la demandante continuó laborando después de la escisión, es claro que pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública, sin que su relación sufriera solución de continuidad, y en virtud del artículo 18 del citado decreto se deben respetar los derechos adquiridos a la fecha de la mencionada escisión. Entonces, cualquier diferendo que se presente con posterioridad al 26 de junio de 2003, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para conocer de ello , se itera, pues a partir de allí ostentó la calidad de empleada pública. Se impone precisar que, en aquellos eventos en los que una persona venía siendo trabajadora oficial y en virtud del Decreto 1750 de 2003 su calidad se transforma a empleada pública, el juez competente para conocer de cualquier diferencia es el contencioso administrativo porque la norma no escinde la relación laboral y respeta los derechos adquiridos. Pero, se reitera, que siendo el presente un caso “sui generis” porque para que la actora pudiese ser beneficiaria de lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, que establece que “Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto”, era necesario acudir a la jurisdicción ordinaria, para que, por vía judicial, se declarara que tenía la calidad de servidora pública, más concretamente de trabajadora oficial. De ahí la importancia de asistir previamente al juez del trabajo, para que una vez declarado su estatus como trabajadora oficial, pueda conocer la contenciosa administrativa por efectos del cambio al de empleada pública”"». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - Sólo es viable si se verifica la terminación del contrato y no cuando, sin solución de continuidad, el trabajador cambia su naturaleza, pasando de trabajador oficial a empleado público -escisión del ISS- Tesis: «Entonces, mutatis mutandi, lo expresado en la precedente providencia resulta pertinente en este caso por tratarse de un asunto en el cual las circunstancias de orden jurídico y fáctico relevantes resultan sustancialmente iguales. También ha de recordarse lo asentado por esta Sala en sentencia CSJ SL 705-2013, 2 oct. 2013, rad. 43833, en cuanto a que en los eventos en que en virtud de la escisión operada en el Instituto de conformidad con el Decreto 1750 de 2003, el trabajador oficial pasa a la E.S.E. como empleado público sin solución de continuidad, como aquí ocurrió, la relación laboral no termina por expresa disposición legal y no es procedente la condena a indemnización moratoria, toda vez que se trata de una acreencia exigible a la finalización del vínculo laboral. En sentencia CSJ SL de 13 de mar.2013, rad. No. 39753, reiterada entre otras en la de 31 de julio de ese año, SL 519-2013, rad. No. 43983, se razonó:[...]». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - Alteración del petitum de la demanda inicial CONSIDERECIONES I En lo que atañe a la absolución de la sanción moratoria, el Tribunal sostuvo que la conducta del empleador demandado para el momento de la ruptura de la relación de carácter laboral, estuvo revestida de buena fe, puesto que actuó bajo el convencimiento de que el demandante se encontraba vinculado a través de contratos de prestación de servicios regidos por la ley de contratación estatal, que no generan el pago de prestaciones sociales, y no mediante un contrato de trabajo, lo cual únicamente se vino a esclarecer con esta acción judicial. Como palmariamente se desprende de los cargos, el recurrente pretende acreditar que el juez de segunda instancia se equivocó porque el Instituto llamado a juicio actuó de mala fe, por tanto debe ser condenado a reconocerle y pagarle la sanción moratoria. Pues bien, de entrada debe decir la Sala que si encontrara algún error de puro derecho o defecto de valoración probatoria por parte del juez colegiado, en torno a los dos aspectos de inconformidad planteados por el recurrente, el acto jurisdiccional controvertido no sería quebrado, ya que tales inadvertencias, aunque fueran notorias, no serían trascendentes, es decir, carecerían de la virtualidad de variar el resultado de su decisión, porque la Corte, prontamente, en sede de instancia, observaría que siendo la fecha de retiro de la actora el 30 de junio de 2003, aspecto no controvertido, es claro que por virtud de la escisión del Instituto de Seguros Sociales que se ordenó mediante Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 publicado en el Diario Oficial 45.230 de la misma fecha, la demandante que prestaba servicios en la Clínica Carlos Lleras Restrepo pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, tal como se desprende de la certificación de fl. 1 del cuaderno principal y el contrato No. 1381 de fls. 194 a 197 del cuaderno Anexo 2, teniendo esta última calidad para el momento de la desvinculación y, por ende, cualquier diferendo que se presentara con posterioridad al 26 de junio de 2003, como es el caso de las consecuencias de la ruptura del nexo contractual, sería la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para conocerlo y definirlo. En igual sentido se pronunció esta Corte en sentencia CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 26892, reiterada en múltiples ocasiones, cuando al estudiar un asunto de una persona que venía siendo trabajadora oficial del ISS y adquirió la condición de empleada pública a partir de la vigencia del citado Decreto 1750 de 2003, así: “(…) Para abordar el segundo tema, esto es, ¿cuál es el juez llamado a dirimir un conflicto jurídico suscitado entre una persona que fungió como trabajador oficial y que en virtud del Decreto 1750 de 2003, que permitió la escisión en el Instituto de Seguros Sociales, mutó su calidad a empleado público, condición que tenía al momento de la desvinculación?, se impone hacer algunos cometarios previos en torno al decreto en mención. El Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, por medio del cual el gobierno nacional dispuso escindir del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria y creó 7 Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidades públicas descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social; empezó regir en esa misma data, 26 de junio de 2003. El artículo 16, en cuanto al carácter de sus servidores, determinó una regla general para quienes presten los servicios en dichas instituciones considerándolos como empleados públicos, . Con el artículo 17 se pretende que las relaciones laborales vigentes para el momento en que empezó en vigor el decreto, no sufrieran solución de continuidad, garantizando de esta forma la estabilidad en el empleo. Sobre la hermenéutica de este precepto, en decisión reciente del pasado 4 de abril, radicación 26895, la Sala razonó: . Por su parte el artículo 18 dispuso que . Los apartes resaltados y subrayados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-314 de 1º de abril de 2004, vale decir, con posterioridad a la fecha en que fue desvinculada la demandante del servicio de la Empresa Social del Estado, ocurrida el 29 de julio de 2003. De los textos normativos traídos a colación, estima la Corte puede colegirse de manera palmaria que las finalidades del Decreto 1750 de 2003, entre otras, son: (i) escindir del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria; (ii) establecer como régimen general de sus servidores el de los empleados públicos; (iii) garantizar la estabilidad laboral materializada a través de la continuidad de la prestación del servicio, es decir, sin que se produzca solución de continuidad; y (iv) el respeto total y absoluto de los derechos adquiridos por parte de los trabajadores. Desde la arista en precedencia y descendiendo al caso bajo examen, el cual se torna en peculiar, la actora necesariamente debe acudir tanto a la jurisdicción ordinaria como a la contenciosa administrativa para que le diriman su conflicto por lo siguiente: 1º) Ya se dejó visto que es el juez laboral el competente para declarar la existencia de un contrato de naturaleza laboral, y como con el presente asunto se pretende ello, no podía el juez de apelación, so pretexto de que a la terminación del vínculo la actora ostentaba la calidad de empleada público, desconocer que durante el periodo comprendido entre el 20 de noviembre de 1996 (fecha a partir de la cual la Corte Constitucional mediante sentencia C- 579/96 declaró inexequible los artículos 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2º del artículo 3º del Decreto 1651 de 1977, que catalogaba a la actora como funcionaria de la seguridad social) y el 26 de junio 2003 fue trabajadora oficial y omitir de paso declarar los derechos que no solamente había causado la actora sino que también para la fecha en que se produjo la escisión (junio 26 de 2003) eran perfectamente exigibles. 2º) Ahora, como la demandante continuó laborando después de la escisión, es claro que pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública, sin que su relación sufriera solución de continuidad, y en virtud del artículo 18 del citado decreto se deben respetar los derechos adquiridos a la fecha de la mencionada escisión. Entonces, cualquier diferendo que se presente con posterioridad al 26 de junio de 2003, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para conocer de ello , se itera, pues a partir de allí ostentó la calidad de empleada pública. Se impone precisar que, en aquellos eventos en los que una persona venía siendo trabajadora oficial y en virtud del Decreto 1750 de 2003 su calidad se transforma a empleada pública, el juez competente para conocer de cualquier diferencia es el contencioso administrativo porque la norma no escinde la relación laboral y respeta los derechos adquiridos. Pero, se reitera, que siendo el presente un caso “sui generis” porque para que la actora pudiese ser beneficiaria de lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, que establece que “Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto”, era necesario acudir a la jurisdicción ordinaria, para que, por vía judicial, se declarara que tenía la calidad de servidora pública, más concretamente de trabajadora oficial. De ahí la importancia de asistir previamente al juez del trabajo, para que una vez declarado su estatus como trabajadora oficial, pueda conocer la contenciosa administrativa por efectos del cambio al de empleada pública”. Entonces, mutatis mutandi, lo expresado en la precedente providencia resulta pertinente en este caso por tratarse de un asunto en el cual las circunstancias de orden jurídico y fáctico relevantes resultan sustancialmente iguales. También ha de recordarse lo asentado por esta Sala en sentencia CSJ SL 705-2013, 2 oct. 2013, rad. 43833, en cuanto a que en los eventos en que en virtud de la escisión operada en el Instituto de conformidad con el Decreto 1750 de 2003, el trabajador oficial pasa a la E.S.E. como empleado público sin solución de continuidad, como aquí ocurrió, la relación laboral no termina por expresa disposición legal y no es procedente la condena a indemnización moratoria, toda vez que se trata de una acreencia exigible a la finalización del vínculo laboral. En sentencia CSJ SL de 13 de mar.2013, rad. No. 39753, reiterada entre otras en la de 31 de julio de ese año, SL 519-2013, rad. No. 43983, se razonó: “Al respecto se ha de precisar que el Decreto Ley 1750 de 2003 que dispuso la escisión del Instituto de Seguros Sociales y creó las Empresas Sociales del Estado para la atención de los servicios de salud que antes estaban a cargo de la entidad primeramente indicada, previó una situación especial para aquellas personas que si bien venían desempeñándose en el Instituto como trabajadores oficiales pasaron automáticamente a formar parte de las ESEs, recién conformadas, pero en calidad de empleados públicos. Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades ‘sin solución de continuidad’ como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se da el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal”. Puestas así las cosas, los cargos se desestiman. CONSIDERACIONES II: Tiene razón el opositor en advertir que el recurrente altera el marco del petitum del pleito, toda vez que en manera alguna pidió en aquél que se condenara a la demandada al pago de la sanción moratoria estatuida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 A propósito, la Corte Suprema de Justicia tiene adoctrinado lo siguiente: La demanda inicial de un proceso debe contener, entre otros requisitos, las pretensiones del actor y los fundamentos de hecho en que se apoyan. Es ahí donde se señala el derrotero del proceso, que a su vez debe ser replicado por la parte demandada si así lo estima. Excepcionalmente, dentro de la oportunidad prevista para corregirla, adicionarla o enmendarla, la demanda puede variar ese marco, pero de igual manera la contraparte, a quien igualmente se le debe enterar esa variación, está facultado para controvertirla. Pero, una vez agotadas esas etapas, es decir la de la demanda y la de su contestación, el marco procesal queda delimitado por la posición que cada una de las partes enfrentadas ha expuesto. Y ese marco, en principio, debe ser respetado por el juez laboral de única o primera instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, salvo cuando decida ejercer la facultad extra o ultra petita, según se lo permite el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. El primero de los citados preceptos, dispone que el juez debe fallar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las oportunidades permitidas por la ley y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. El segundo le permite al juez laboral de única o de primera instancia, fallar por fuera de lo pedido, siempre y cuando los hechos que lo causen hayan sido discutidos y estén debidamente probados, así como dar más de lo solicitado cuando aparezca que las sumas que corresponden al trabajador son inferiores a las que corresponden de acuerdo con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas. No puede la parte actora, a su arbitrio, disponer por fuera del marco que el mismo en principio señaló al juez laboral, como tampoco le es posible al demandado apoyar su defensa en hechos distintos de los que expuso en la contestación a la demanda. Una variación de lo uno o de lo otro, implica vulneración del principio constitucional del debido proceso y el desconocimiento del derecho de defensa que le asiste a cada una de las partes. En el recurso extraordinario de casación, las anteriores apreciaciones cobran mayor fuerza, dado su carácter dispositivo en tanto se juzga la legalidad de la sentencia. Por tanto, si en las instancias, una vez agotadas las etapas de ley, no es posible variar el marco del proceso, mucho menos podrá hacerse en sede extraordinaria, que es lo que jurisprudencialmente se ha denominado como medios nuevos que por sí mismos conllevan al fracaso del recurso de casación por resultar inadmisibles. Ni siquiera el concepto de orden público, que es el sustento de la censura, posibilita la modificación abrupta de los límites dentro de los cuales se desenvuelve un proceso, pues si ese orden público fuera vulnerado o desconocido por un empleador en el desarrollo de un contrato de trabajo que implique el desconocimiento de los derechos subjetivos del trabajador, habrá que ponerse en marcha el aparato jurisdiccional para el restablecimiento o satisfacción de esos derechos, y desde el inicio esos aspectos deben ser puestos en conocimiento del juez, como es obvio (sentencia SL602-2013, 21 agos. 2013, rad. No. 38906). Entonces, como lo que propone el recurrente en esta sede casacional no formó parte de las súplicas imploradas en el escrito inaugural del proceso y, por ende, no fue objeto de estudio de los juzgadores de instancia, es razón suficiente para que se desestime el cargo, porque, se reitera, el recurso extraordinario no es la etapa pertinente para que se reforme el libelo genitor, pues tiene enseñado la Corte que en este nivel están vedados tanto los medios como las pretensiones nuevas. Siendo consecuentes con lo explicado, el cargo se rechaza. Las costas en el recurso extraordinario, estarán a cargo de la parte demandante, como agencias en derecho se fija la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000.oo), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Radicado n°45502 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL15272-2016 Radicación n.° 45502 Acta 39 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la señora MARTHA LUCÍA CARO CHAPARRO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en descongestión, calendada 30 de noviembre de 2009, en el proceso que la recurrente le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En cuanto a los memoriales obrantes a folios 97 y 98 del cuaderno de la Corte, y teniendo en cuenta que en este proceso el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación, actúa como empleador y no como administrador del régimen de prima media, en consecuencia se niega la sucesión procesal, en los términos del artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, y demás normas concordantes.

ANTECEDENTES La accionante mencionada demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se declare que existió un contrato de trabajo (contrato realidad) como trabajadora oficial en el cargo de «AUXILIAR ENFERMERÍA», del 28 de julio de 1997 hasta el 30 de junio de 2003, sin solución de continuidad. Consecuencialmente, para que fuera condenado a reconocerle y pagarle, por todo el tiempo laborado, las vacaciones, cesantía y sus intereses, prima de servicios, la diferencia salarial «entre un trabajador oficial que ejerce el mismo cargo año por año con los respectivos intereses», y la indemnización moratoria.

Igualmente solicitó la devolución de las sumas de dinero pagadas por concepto de aportes al sistema de seguridad social, en pensión y salud, retención en la fuente y primas por las pólizas que respaldaron el «supuesto contrato de prestación de servicios con los intereses»; que el demandado realice el «cómputo actuarial y las sumas que debe cancelar a las cotizaciones a pensión y salud del periodo laborado»; lo que resulte probado extra o ultra petita; y las costas del proceso.

Subsidiariamente, para que sea reintegrada «a sus trabajos habituales con un cargo igual o de mejor categoría» y, por ende, sea condenado a pagarle los salarios dejador de percibir desde el día que desvinculada hasta que «realmente sean cancelados los dineros». Como fundamento de tales peticiones adujo, en resumen, que laboró para el Instituto demandado, como auxiliar de enfermería clínica, en el período comprendido entre el 28 de julio de 1997 y 30 de junio de 2003; que prestó servicios personales en forma ininterrumpida y bajo la continua subordinación del ISS; que recibía órdenes e instrucciones; que el horario de trabajo era de 7 p.m. a 7 a.m. de lunes a viernes y esporádicamente los fines de semana; que el último salario devengado fue de $972.020; que la «cobija el acuerdo integral», y que agotó el trámite gubernativo.

La parte convocada al proceso dio contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones; en relación con los hechos, admitió la vinculación de la actora, aclarando que lo fue en la modalidad de contrato de prestación de servicios; propuso como excepciones la inexistencia de la obligación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia a través de la sentencia del 28 de mayo de 2007, en la que condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar a favor de la demandante las siguientes sumas: $5.295.425,oo por prima de servicios; $5.837.400,oo por concepto de cesantía, lo absolvió de las restantes súplicas; declaró no probadas las excepciones propuestas; e impuso las costas a la parte vencida.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron las partes y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en descongestión, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2009, dispuso modificar la decisión de primer grado, en el sentido de condenar al demandado a pagar a la actora la suma de «$169.892 por concepto de la devolución de lo pagado por las pólizas de cumplimiento.

Se absuelve de las demás pretensiones de la demandada». No impuso costas. En lo que rigurosamente concierne al recurso extraordinario, la Sala sentenciadora luego de tener por acreditado: (i) la naturaleza jurídica de la relación que ató a las partes en contienda; y (ii) que el contrato de trabajo estuvo vigente desde el 28 de julio de 1997 al 30 de junio de 2003, asentó que frente a la indemnización moratoria reclamada por la accionante «tal y como lo ha reiterado la jurisprudencia, no es de aplicación automática, sino que en aras de su imposición se debe tener en cuenta la buena fe con la que actuó la demandad.

Así las cosas, es evidente para la Sala que el I.S.S. ciñó su conducta bajo el convencimiento de la existencia de un contrato de prestación de servicios, es decir, hubo una discusión razonable acerca de la existencia de la naturaleza del vínculo jurídico, razón por la cual el empleador estuvo asistido de la creencia que estaba bajo una relación de naturaleza distinta a la laboral, lo que permite ubicar su comportamiento en el campo de la buena fe, y en consecuencia desvirtuar la condena deprecada».

IV. RECURSO DE CASACIÓN La parte demandante persigue con el recurso extraordinario, que se case parcialmente la sentencia impugnada para una vez se constituya en sede de instancia se «declare probado que el INSTITUTO DE LOS (sic) SEGUROS SOCIALES debe pagar a favor de MARTHA LUCIA CARO CHAPARRO las dos indemnizaciones que son: Sanción moratoria contenida en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949 y la descrita en el artículo 99, numeral 3 de la ley 50 de 1990 por cuanto la entidad demandada no cancelo (sic) a la finalización de la relación laboral las prestaciones sociales causadas y además incumplió sin justa causa la liquidación y entrega al FONDO NACIONAL DEL AHORRO de las Cesantías generadas durante toda la relación laboral a favor de la demandante señora MARTHA LUCIA CARO CHAPARRO.

Actuando durante toda la relación laboral de mala fe como lo demostrare contundentemente y notoriamente con las pruebas recaudadas y por último se condene al pago de costas y gastos del proceso en todas las instancias al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES». Con ese propósito invocó la causal primera de casación laboral, contemplada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, y formuló tres cargos que merecieron réplica.

V. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por vía indirecta, «por error de hecho respecto de los artículo 1 del decreto 797 de 1949, artículos 1, 11, 17 de la Ley 6 de 1945, articulo 2 de la Ley 64 de 1946, artículos 1,2,3,11,17, 18,20 y 25 del decreto 2127 de 1945; artículo 1 de la Ley 65 de 1946; artículos 1,3 y 4 del decreto 1160 de 1947; artículo 3 del decreto 3118 de 1968; artículo 8, 17, 25, 30 y 45 del decreto 1045 de 1968; artículos 3,4, 14, 18,20, 21 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo; decreto 1848 de 1969; artículo 32, numeral 3 del Decreto Ley 80 de 1993 y el artículo 122 de la Constitución Nacional de Colombia».

Relaciona como errores de hecho: 1. - Dio por demostrado sin estarlo, que el INSTITUTO DE LOS (sic) SEGUROS SOCIALES adujo en el trasegar procesal motivos suficientes y razones justificables para ser exonerada de la sanción contenida en el artículo 1° del decreto 797 de 1949 " 2. - Dar por demostrado, sin estarlo que el INSTITUTO DE LOS (sic) SEGUROS SOCIALES actuó de buena fe. 3. - No dar por demostrado, a pesar de estarlo que el INSTITUTO DE LOS (sic) SEGUROS SOCIALES actuó de mala fe".

Denuncia que el Tribunal valoró inadecuadamente las siguientes probanzas: la justificación para acceder al cargo de auxiliar de enfermería (fl. 208), la certificación de disponibilidad presupuestal (fl. 206), los comprobantes de pago nómina (fls.11 al 14), los comprobantes de pago de autoliquidación mensual de aportes a salud (fls. 15 a 25), memorando emitido por la gerencia de la Clínica Carlos Lleras Restrepo (fl. 26), los memorandos de folios 27 a 31, 33 a 35, 37 a 39, 41, copia de la circular No. 390 (fl. 36).

Como prueba mal apreciadas relaciona los testimonios rendidos por Amparo Rengifo Buitrago, Magda Constanza Russi Cárdenas, Carlos Hugo Rivera Prieto. También reprocha el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal del demandado (fls.119 a 121), interrogatorio de parte absuelto por la demandante (fls. 119 a 121 y 125 a 127), El extenso cargo se puede sintetizar de la siguiente manera: 1º) Si el Tribunal hubiese valorado correctamente el haz probatorio, la consecuencia era condenar a la moratoria pedida, porque «son fiel reflejo de lo que realmente aconteció durante la relación laboral entre las partes», puesto que deja al descubierto que el I.S.S. no logró «acreditar una conducta leal, tendiente a dejar de pagar las prestaciones sociales al actor, que haga derivar la buena fe y que permita eximirlo de la indemnización moratoria». 2º) El cargo desarrollado por la actora de Auxiliar de Enfermería «crea una idea sine - quam de su propósito y las funciones inherentes de su cargo, génesis que trasciende a un campo social por razón de la referencia directa que la mayoría de los individuos perciben en que ejecute esa tarea». 3º) El Tribunal al no apreciar debidamente las pruebas «dio por sentada la buena fe de la demandada cuando realmente debió actuar bajo los parámetros de la Ley 6 de 1945 vinculando a la demandante por medio de un acto administrativo, pagándole, liquidándole oportunamente las prestaciones sociales, sus salarios como se los pagaba a los funcionarios que estaban vinculados directamente con el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, situación que no ocurrió por razones no entendibles ni justificables desde ningún punto de vista». 4º) En el campo de la contratación laboral para que exista buena fe «se tiene que demostrar cómo fue la contratación del trabajador, en concreto, la forma en que se revistieron las relaciones laborales en ese momento y lugar y que se tenía pleno convencimiento de que no se pretendía ocultar una relación subordinada, o los verdaderos sujetos de dicha relaciones, es decir, sin ocultar la verdad sobre la real forma de cómo se iba a ejecutar dicha contratación y demás desarrollarse y ejecutarse de esa misma manera». 5º) Se exonera erróneamente de la indemnización moratoria cuando «se ha aceptado como prueba de la buena fe el simple hecho de que se discuta ya dentro del proceso laboral la naturaleza del vinculo (sic) laboral por las partes, dado que realmente lo que debe probarse en estos casos es la conducta del empleador acorde con ese postulado, en el momento de dicha contratación y en la ejecución de la misma.

Lo contrario, es presumir que se actúo (sic) de esa manera por el solo hecho de discutirlo, La sola discusión y ésta se da ya en el proceso, pero resulta que la buena fe y su prueba es respecto de la época de negociación o en el desarrollo de la relación laboral, es decir, una cosa es que se discuta y otra que se prueben los acontecimientos con circunstancias de modo, tiempo y lugar». 6º) En el presente caso no se puede afirmar que la parte demandada no sabía o no tenía conocimiento de la ley laboral, «porque de una parte, la misma Ley establece que se presume su conocimiento y de otra parte, la misma Ley establece que se presume su conocimiento y de otra que la ignorancia no sirve de excusa y tampoco puede señalarse que se cometió un error de derecho, pues precisamente este, de acuerdo con la anterior norma constituye una presunción de mala que no admite prueba en contrario, pues lo contrario implicaría quitarle el carácter de la obligatoriedad a las normas que establecen como han de ser la forma correcta de contratación laboral». 7º) No fueron demostradas circunstancias que exoneren al demandado de dicha sanción pues, «por el contrario, se encuentra que la conducta de ese se oriento (sic) a sustraerse de sus obligaciones de índole laboral respecto de quien fuera su trabajador dependiente, subordinado y vinculado para ejecutar las labores a si servicio, tal como se demostró anteriormente, con lo cual se desvirtúa la buena fe». 8º) El empleador trató «de desdibujar la realidad que cobijó la relación laboral entre las partes, por ende, no es dable absolver a la accionada de esta pretensión, máxime cuando dentro de las normas que consagran los derechos laborales a favor de los trabajadores oficiales se encuentra establecida la indemnización moratoria sin otro miramiento que el no pago de las respectivas acreencias, que en el caso de autos brillan por su ausencia».

VI. SEGUNDO CARGO Se acusa la sentencia porque violó «INDIRECTAMENTE la ley sustancial por error de hecho, bajo el concepto de aplicación indebida, por ser violatoria del "Dto. 1045, arte. 1o, 5o, literales a), b, c), d), e), f), h), i), art. 10; Ley 6a de 1945, arts. 1o; Decreto 2127 de 1945, art. 1°, 2, 3; C.S.T., arts. 14, 20, 21, 23, 24, 127, 467 y 468;

Decreto 797 de 1949, art. 1o; Constitución Política, art. 13, 53; Decreto 1335 de 1990, art. 3o; Ley 80 de 1993, art. 32; Decreto 3135 de 1968, art. 5o; Ley 10 de 1990, art. 26; Constitución Política, arts. 13 y 53; Decreto 2148 de 1992, art. 1o". de los artículo 1 del decreto 797 de 1949, articulo 11 de la Ley 6 de 1945, articulo 2 de la Ley 64 de 1946, articulo 122 de la Constitución Nacional de Colombia».

Contiene planteamientos, errores de hecho y pruebas denunciadas similares a los del primer cargo por lo que estima la Corte que no es necesario su transcripción. VII.LA RÉPLICA DE LOS DOS CARGOS Al controvertir los ataques, afirma que habiendo el tribunal formado su convencimiento respecto de la buena fe del I.S.S. exclusivamente en la circunstancia de haber celebrado con la actora contrato de prestación de servicios, «en ninguno de los cargos que se confutan se singularizan los documentos que contienen dichos contratos entre diecinueve pruebas indicadas, pues las pruebas singularizadas corresponden a quince documentos (memorandos en su mayoría), los testimonios de (…) y los interrogatorios de parte absueltos por la demandante y el representante legal del Instituto de Seguros Sociales».

Agrega que no existió error alguno dado que la decisión del juzgador de segunda instancia tuvo los mismos argumentos expuestos por esta Corporación en sentencia del 19 de octubre de 2006, radicación 27.371. VIII. SE CONSIDERA En lo que atañe a la absolución de la sanción moratoria, el Tribunal sostuvo que la conducta del empleador demandado para el momento de la ruptura de la relación de carácter laboral, estuvo revestida de buena fe, puesto que actuó bajo el convencimiento de que el demandante se encontraba vinculado a través de contratos de prestación de servicios regidos por la ley de contratación estatal, que no generan el pago de prestaciones sociales, y no mediante un contrato de trabajo, lo cual únicamente se vino a esclarecer con esta acción judicial.

Como palmariamente se desprende de los cargos, el recurrente pretende acreditar que el juez de segunda instancia se equivocó porque el Instituto llamado a juicio actuó de mala fe, por tanto debe ser condenado a reconocerle y pagarle la sanción moratoria. Pues bien, de entrada debe decir la Sala que si encontrara algún error de puro derecho o defecto de valoración probatoria por parte del juez colegiado, en torno a los dos aspectos de inconformidad planteados por el recurrente, el acto jurisdiccional controvertido no sería quebrado, ya que tales inadvertencias, aunque fueran notorias, no serían trascendentes, es decir, carecerían de la virtualidad de variar el resultado de su decisión, porque la Corte, prontamente, en sede de instancia, observaría que siendo la fecha de retiro de la actora el 30 de junio de 2003, aspecto no controvertido, es claro que por virtud de la escisión del Instituto de Seguros Sociales que se ordenó mediante Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 publicado en el Diario Oficial 45.230 de la misma fecha, la demandante que prestaba servicios en la Clínica Carlos Lleras Restrepo pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, tal como se desprende de la certificación de fl. 1 del cuaderno principal y el contrato No. 1381 de fls. 194 a 197 del cuaderno Anexo 2, teniendo esta última calidad para el momento de la desvinculación y, por ende, cualquier diferendo que se presentara con posterioridad al 26 de junio de 2003, como es el caso de las consecuencias de la ruptura del nexo contractual, sería la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para conocerlo y definirlo.

En igual sentido se pronunció esta Corte en sentencia CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 26892, reiterada en múltiples ocasiones, cuando al estudiar un asunto de una persona que venía siendo trabajadora oficial del ISS y adquirió la condición de empleada pública a partir de la vigencia del citado Decreto 1750 de 2003, así: “(…) Para abordar el segundo tema, esto es, ¿cuál es el juez llamado a dirimir un conflicto jurídico suscitado entre una persona que fungió como trabajador oficial y que en virtud del Decreto 1750 de 2003, que permitió la escisión en el Instituto de Seguros Sociales, mutó su calidad a empleado público, condición que tenía al momento de la desvinculación?, se impone hacer algunos cometarios previos en torno al decreto en mención. El Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, por medio del cual el gobierno nacional dispuso escindir del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria y creó 7 Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidades públicas descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social; empezó regir en esa misma data, 26 de junio de 2003.

El artículo 16, en cuanto al carácter de sus servidores, determinó una regla general para quienes presten los servicios en dichas instituciones considerándolos como empleados públicos,. Con el artículo 17 se pretende que las relaciones laborales vigentes para el momento en que empezó en vigor el decreto, no sufrieran solución de continuidad, garantizando de esta forma la estabilidad en el empleo.

Sobre la hermenéutica de este precepto, en decisión reciente del pasado 4 de abril, radicación 26895, la Sala razonó: “Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.

Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.

No se discute en el recurso que los actores fueron incorporados a una de las Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto en comento, pues ellos mismos afirman en el libelo inicial que en virtud de la escisión dispuesta por esa normatividad pasaron del ISS a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta. Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada.

La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.

En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal. El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral.

La Corte Constitucional en sentencia C-349-04, dijo sobre el tema lo siguiente: “En el caso presente, la decisión de escindir el Instituto de Seguros Sociales no conlleva la pérdida del empleo para aquellos servidores públicos respecto de quienes se determina la incorporación automática y sin solución de continuidad a la planta de personal de las nuevas empresas sociales del Estado creadas a partir de la referida escisión. Esta categoría de trabajadores conserva su trabajo, circunstancia que les permite atender a sus necesidades básicas, así como ejercer su profesión y desarrollar su personalidad en la misma forma en la que venían haciéndolo.

La situación de estabilidad es lograda justamente por lo dispuesto por el legislador extraordinario al ordenar la incorporación ‘automática’ y ‘sin solución de continuidad’ a la nueva planta de trabajo. Precisamente los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 que se demandan en la presente oportunidad -y exactamente en los apartes impugnados- precaven la vulneración del derecho a la estabilidad laboral al disponer la continuidad de los servidores públicos en sus cargos, no obstante la escisión decretada.

“…… “Para la Corte la redacción de esta disposición es claramente indicativa de la voluntad del legislador extraordinario de mantener la estabilidad en el empleo, de manera tal que los servidores públicos afectados por la decisión de escisión no pierdan su puesto de trabajo ni la fuente de los ingresos para atender a sus necesidades; en tal virtud estima que no era procedente ordenar por vía legislativa la indemnización general por despido injustificado, teniéndose en cuenta la continuidad de la relación laboral>.

Por su parte el artículo 18 dispuso que. Los apartes resaltados y subrayados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-314 de 1º de abril de 2004, vale decir, con posterioridad a la fecha en que fue desvinculada la demandante del servicio de la Empresa Social del Estado, ocurrida el 29 de julio de 2003.

De los textos normativos traídos a colación, estima la Corte puede colegirse de manera palmaria que las finalidades del Decreto 1750 de 2003, entre otras, son: (i) escindir del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria; (ii) establecer como régimen general de sus servidores el de los empleados públicos;

(iii) garantizar la estabilidad laboral materializada a través de la continuidad de la prestación del servicio, es decir, sin que se produzca solución de continuidad; y (iv) el respeto total y absoluto de los derechos adquiridos por parte de los trabajadores. Desde la arista en precedencia y descendiendo al caso bajo examen, el cual se torna en peculiar, la actora necesariamente debe acudir tanto a la jurisdicción ordinaria como a la contenciosa administrativa para que le diriman su conflicto por lo siguiente: 1º) Ya se dejó visto que es el juez laboral el competente para declarar la existencia de un contrato de naturaleza laboral, y como con el presente asunto se pretende ello, no podía el juez de apelación, so pretexto de que a la terminación del vínculo la actora ostentaba la calidad de empleada público, desconocer que durante el periodo comprendido entre el 20 de noviembre de 1996 (fecha a partir de la cual la Corte Constitucional mediante sentencia C- 579/96 declaró inexequible los artículos 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2º del artículo 3º del Decreto 1651 de 1977, que catalogaba a la actora como funcionaria de la seguridad social) y el 26 de junio 2003 fue trabajadora oficial y omitir de paso declarar los derechos que no solamente había causado la actora sino que también para la fecha en que se produjo la escisión (junio 26 de 2003) eran perfectamente exigibles. 2º) Ahora, como la demandante continuó laborando después de la escisión, es claro que pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública, sin que su relación sufriera solución de continuidad, y en virtud del artículo 18 del citado decreto se deben respetar los derechos adquiridos a la fecha de la mencionada escisión. Entonces, cualquier diferendo que se presente con posterioridad al 26 de junio de 2003, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para conocer de ello, se itera, pues a partir de allí ostentó la calidad de empleada pública.

Se impone precisar que, en aquellos eventos en los que una persona venía siendo trabajadora oficial y en virtud del Decreto 1750 de 2003 su calidad se transforma a empleada pública, el juez competente para conocer de cualquier diferencia es el contencioso administrativo porque la norma no escinde la relación laboral y respeta los derechos adquiridos.

Pero, se reitera, que siendo el presente un caso “sui generis” porque para que la actora pudiese ser beneficiaria de lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, que establece que “Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto”, era necesario acudir a la jurisdicción ordinaria, para que, por vía judicial, se declarara que tenía la calidad de servidora pública, más concretamente de trabajadora oficial.

De ahí la importancia de asistir previamente al juez del trabajo, para que una vez declarado su estatus como trabajadora oficial, pueda conocer la contenciosa administrativa por efectos del cambio al de empleada pública”. Entonces, mutatis mutandi, lo expresado en la precedente providencia resulta pertinente en este caso por tratarse de un asunto en el cual las circunstancias de orden jurídico y fáctico relevantes resultan sustancialmente iguales.

También ha de recordarse lo asentado por esta Sala en sentencia CSJ SL 705-2013, 2 oct. 2013, rad. 43833, en cuanto a que en los eventos en que en virtud de la escisión operada en el Instituto de conformidad con el Decreto 1750 de 2003, el trabajador oficial pasa a la E.S.E. como empleado público sin solución de continuidad, como aquí ocurrió, la relación laboral no termina por expresa disposición legal y no es procedente la condena a indemnización moratoria, toda vez que se trata de una acreencia exigible a la finalización del vínculo laboral.

En sentencia CSJ SL de 13 de mar.2013, rad. No. 39753, reiterada entre otras en la de 31 de julio de ese año, SL 519-2013, rad. No. 43983, se razonó: “Al respecto se ha de precisar que el Decreto Ley 1750 de 2003 que dispuso la escisión del Instituto de Seguros Sociales y creó las Empresas Sociales del Estado para la atención de los servicios de salud que antes estaban a cargo de la entidad primeramente indicada, previó una situación especial para aquellas personas que si bien venían desempeñándose en el Instituto como trabajadores oficiales pasaron automáticamente a formar parte de las ESEs, recién conformadas, pero en calidad de empleados públicos.

Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades ‘sin solución de continuidad’ como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se da el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal”.

Puestas así las cosas, los cargos se desestiman. IX. TERCER CARGO Acusa la sentencia por vía directa, en la modalidad de infracción directa, «del Decreto 3118 de 26 de Diciembre de 1968, modificado por la Ley 41 de 1975 y el artículo 99 de la ley 50 de 1990». Dice que al ser declarada la existencia de un contrato de trabajo de manera inexorable ��se tiene que la demandante es elevado automáticamente a la categoría de trabajador oficial durante el tiempo que duro su vinculación para con el demandado, siendo ello así el Juzgador debió darle aplicación a las normas que hoy se duele el recurrente en su falta de aplicación completa, el Decreto 3118 de 1968, la Ley 41 de 1975 y el artículo 99 de la ley 50 de 1990».

Enseguida copia los artículos 1º,3º, 4º, 12, 13 y 47 del Decreto 3118 de 1968, y sostiene que «el INSTITUTO DE LOS (sic) SEGUROS SOCIALES incumplió sin justificación alguna con su obligación legal de "consignar oportunamente las cesantías de la demandante", lo que genera indiscutiblemente el reconocimiento y pago de la indemnización contenida en la Ley 50 de 1990 articulo 99 numeral 3o, pues la mala fe que se probo (sic) en todo la relación laboral no logran desvirtuar su negligencia» y a «pesar que dicha indemnización no fue pedida en demanda, el Juez de instancia en uso de las facultades ultra y extra petita las puede reconocer como aquí se pide, ya que probado está que teniendo la obligación de afiliar a la trabajadora oficial - hoy demandante - al FONDO NACIONAL DEL AHORRO no lo hizo por causas imputables exclusivamente al empleador».

X. LA RÉPLICA Aduce, en suma, que «dado que el recurso extraordinario de casación no está concebido para que los litigantes olvidadizos, descuidados o de mala fe modifiquen las pretensiones que adujeron al promover el juicio y el tribunal de casación no debe prohijar esta clase de comportamientos, no es más lo que debo decir para solicitar que sea desestimado el cargo».

XI. SE CONSIDERA Tiene razón el opositor en advertir que el recurrente altera el marco del petitum del pleito, toda vez que en manera alguna pidió en aquél que se condenara a la demandada al pago de la sanción moratoria estatuida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 A propósito, la Corte Suprema de Justicia tiene adoctrinado lo siguiente: La demanda inicial de un proceso debe contener, entre otros requisitos, las pretensiones del actor y los fundamentos de hecho en que se apoyan.

Es ahí donde se señala el derrotero del proceso, que a su vez debe ser replicado por la parte demandada si así lo estima. Excepcionalmente, dentro de la oportunidad prevista para corregirla, adicionarla o enmendarla, la demanda puede variar ese marco, pero de igual manera la contraparte, a quien igualmente se le debe enterar esa variación, está facultado para controvertirla.

Pero, una vez agotadas esas etapas, es decir la de la demanda y la de su contestación, el marco procesal queda delimitado por la posición que cada una de las partes enfrentadas ha expuesto. Y ese marco, en principio, debe ser respetado por el juez laboral de única o primera instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, salvo cuando decida ejercer la facultad extra o ultra petita, según se lo permite el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

El primero de los citados preceptos, dispone que el juez debe fallar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las oportunidades permitidas por la ley y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. El segundo le permite al juez laboral de única o de primera instancia, fallar por fuera de lo pedido, siempre y cuando los hechos que lo causen hayan sido discutidos y estén debidamente probados, así como dar más de lo solicitado cuando aparezca que las sumas que corresponden al trabajador son inferiores a las que corresponden de acuerdo con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas.

No puede la parte actora, a su arbitrio, disponer por fuera del marco que el mismo en principio señaló al juez laboral, como tampoco le es posible al demandado apoyar su defensa en hechos distintos de los que expuso en la contestación a la demanda. Una variación de lo uno o de lo otro, implica vulneración del principio constitucional del debido proceso y el desconocimiento del derecho de defensa que le asiste a cada una de las partes.

En el recurso extraordinario de casación, las anteriores apreciaciones cobran mayor fuerza, dado su carácter dispositivo en tanto se juzga la legalidad de la sentencia. Por tanto, si en las instancias, una vez agotadas las etapas de ley, no es posible variar el marco del proceso, mucho menos podrá hacerse en sede extraordinaria, que es lo que jurisprudencialmente se ha denominado como medios nuevos que por sí mismos conllevan al fracaso del recurso de casación por resultar inadmisibles.

Ni siquiera el concepto de orden público, que es el sustento de la censura, posibilita la modificación abrupta de los límites dentro de los cuales se desenvuelve un proceso, pues si ese orden público fuera vulnerado o desconocido por un empleador en el desarrollo de un contrato de trabajo que implique el desconocimiento de los derechos subjetivos del trabajador, habrá que ponerse en marcha el aparato jurisdiccional para el restablecimiento o satisfacción de esos derechos, y desde el inicio esos aspectos deben ser puestos en conocimiento del juez, como es obvio (sentencia SL602-2013, 21 agos. 2013, rad.

No. 38906). Entonces, como lo que propone el recurrente en esta sede casacional no formó parte de las súplicas imploradas en el escrito inaugural del proceso y, por ende, no fue objeto de estudio de los juzgadores de instancia, es razón suficiente para que se desestime el cargo, porque, se reitera, el recurso extraordinario no es la etapa pertinente para que se reforme el libelo genitor, pues tiene enseñado la Corte que en este nivel están vedados tanto los medios como las pretensiones nuevas.

Siendo consecuentes con lo explicado, el cargo se rechaza. Las costas en el recurso extraordinario, estarán a cargo de la parte demandante, como agencias en derecho se fija la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000.oo), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en descongestión, calendada 30 de noviembre de 2009, en el proceso promovido por la señora MARTHA LUCÍA CARO CHAPARRO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 22