SL1527-2021 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL1527-2021 Radicación n.°67572 Acta nº. 09 Bogotá, D. C., diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por, NAYIB GUSSEN ABDALA MANOTAS, FENICIA MANOTAS TORRES, SUHAD MAY ABDALA MANOTAS, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy PORVENIR S.A y COLMENA ARP, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013), en el proceso que promovió FENICIA MANOTAS TORRES, SUHAD MAY ABDALA MANOTAS y NAYIB GUSSEN ABDALA MANOTAS contra el BBVA HORIZONTE PENSIONES Y hoy PORVENIR S.A y COLMENA ARP del que hizo parte NADIN JESÚS ABDALA como interviniente Ad excludendum.

Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Fenicia Manotas Torres, Suhad May Abdala Manotas y Nayib Gussen Abdala Manotas promovieron demanda ordinaria laboral contra Colmena ARP y el BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías hoy Porvenir S.A, a fin de que se declare «en firme el dictamen proferido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez que consta en el acta No. 030 de julio 12 de 2005» y, en consecuencia, de ordene a la «ARP» liquidar y pagar la pensión de invalidez por 25 días del mes de noviembre de 2005 y, a partir de dicha data la «pensión de sobrevivientes en favor de los demandantes en proporción de ley».

Así mismo solicitaron que, se ordene a Horizonte Pensiones y Cesantías hoy Porvenir S.A., liquidar y pagar «la pensión de invalidez por riesgo común en favor de [N.A]», desde el 25 de noviembre de 2005 y posterior a dicha calenda la de «sobrevivientes a los demandantes en proporción de ley»; además que las convocadas al proceso sean condenadas a cancelar los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones señalaron, que N. A. G, prestó sus servicios en favor de la Fiscalía General de la Nación desde el 6 de octubre de 1992 hasta septiembre de 2005; que durante su relación laboral sufrió un «trastorno de estrés post traumático y transformación permanente de la personalidad posterior a experiencia catastrófica», suceso que fue calificado como una enfermedad de origen profesional por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez y que, de manera Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 3 paralela se le diagnosticó un «cáncer prostático que finalmente le causó la muerte el 25 de noviembre de 2005».

Afirmaron que aquel, durante toda su vida convivió con Fenicia Manotas Torres, unión de la que nacieron Suhad May y Nayib Gussen Abdala Manotas. Anotaron que, durante su relación laboral con la Fiscalía estuvo afiliado a Horizontes Pensiones y Cesantías, a Café Salud EPS y a la entonces ARP Colmena; que mediante dictamen proferido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, se le determinó una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, por los padecimientos de salud descritos en párrafos precedentes; que las obligadas al reconocimiento de las pensiones por invalidez de origen común y profesional las negaron, motivo por el cual, el causante de la pensión interpuso una tutela, la que fue concedida, razón por el cual se le ordenó a la Colmena ARP a pagarle la pensión de invalidez de origen laboral, la que se canceló hasta el momento de su deceso.

Indicaron que, ante la suspensión del pago de la pensión de invalidez que se había reconocido como consecuencia de la acción constitucional, en calidad de beneficiarios de la prestación de sobrevivencia, interpusieron otra tutela, en virtud de la cual se «ordenó como mecanismo transitorio, el pago de la pensión, con la obligación de iniciar un proceso ordinario laboral para el reconocimiento definitivo del derecho pensional».

Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 4 Por otro lado, acotaron que Horizontes Pensiones y Cesantías, no había reconocido la pensión de invalidez de origen común y posteriormente la de sobreviviente con ocasión al deceso de Nayid Abdala Gutiérrez (fls.86—90). BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. hoy Porvenir S.A., aceptó las pretensiones relativas al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen profesional, oponiéndose frente a las demás; respecto a los hechos en que se soportaron las peticiones de la demanda, aceptó como ciertos los relativos a que Nayid Abdala Gutiérrez fue afiliado a la entidad durante su vínculo laboral con la Fiscalía General de la Nación, donde sufrió un trastorno de estrés post traumático y transformación permanente de la personalidad, que fue calificado de origen profesional por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez; que se le determinó una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, para lo cual se tuvo en cuenta igualmente del diagnóstico de cáncer de próstata; que la interposición de las acciones de tutela y ante el fallecimiento del pensionado, Colmena ARP suspendió el pago de la prestación; frente a los demás supuestos en que se soportaron las reclamaciones, dijo no constarle, no ser ciertos o no tratarse de tales.

En su defensa, propuso como excepción previa la de indebida acumulación de pretensiones y, como de fondo las que denominó: inexistencia de la obligación por ausencia de requisitos, ausencia de derecho sustantivo, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y compensación (fls.125-132). Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 5 Colmena ARP, se opuso a las pretensiones relativas al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen laboral; respecto a los supuestos fácticos afirmados en el escrito genitor, aceptó como ciertos los atinentes al diagnóstico de cáncer prostático y a las acciones constitucionales interpuestas; frente a los otros hechos señalados en la demanda, indicó que no se admitían, que no eran ciertos o que no le constaban.

Alegó en su defensa, como excepción previa la de inepta demanda y, de fondo la de inexistencia de la obligación, pago, prescripción, cobro de lo no debido, compensación y la genérica (fls.170-184). Además de lo anterior, Colmena ARP, presentó demanda de reconvención, mediante la cual solicitó que se declare que la pérdida de la capacidad laboral sufrida por el señor N.A.G, es de origen común; que por ello no está obligada al pago de la pensión por invalidez que a través de acción de tutela le fue ordenada; que tampoco debe cancelar la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de aquel; que los pagos que ha efectuado por las aludidas prestaciones no tienen sustento en las normas del Sistema General de Riesgos Laborales, por lo que no estaba obligada a ello; que el derecho pensional por invalidez y sobrevivencia estaba a cargo del Sistema General de Pensiones y, que en consecuencia, se condene a Fenicia Manotas, Suhad y a Nayib Abdala Manotas, a reintegrarle todas las sumas canceladas debidamente indexadas.

Las pretensiones se fundamentaron en que, N.A.G fue afiliado en riesgos profesionales a Colmena ARP por parte de Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 6 la Fiscalía General de la Nación; que aquel padecía como «novedad de salud un carcinoma prostático metastático, trastorno depresivo mayor, disfunción eréctil e incontinencia urinaria»; que dicha situación fue calificada como de origen común por Cafesalud EPS, lo que fue ratificado mediante comunicado del 6 de septiembre de 2004.

Anotó que, la EPS remitió la documentación del caso a Colmena ARP, para que en segunda instancia se calificara el origen del padecimiento, donde se ratificó que su causa era común (carta dirigida a CAFESALUD del día 27 de septiembre de 2004); que el afiliado presentó apelación por lo que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, mediante dictamen proferido el 10 de febrero de 2005, calificó la novedad como «ENFERMEDAD COMÚN», en el que además se determinó una pérdida de capacidad laboral equivalente al 66,92%, decisión que fue impugnada, motivo por el cual la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, el 12 de julio de 2005, confirmó que «tanto el "CANCER PROSTÁTICO METASTÁSICO" como la "DISFUNCIÓN ERÉCTIL" corresponden a la calificación de enfermedad común, pero califica como enfermedad profesional el "TRASTORNO DE ESTRÉS POSTRAUMÁTICO" y la "TRANSFORMACIÓN PERSISTENTE DE LA PERSONALIDAD POSTERIOR A EXPERIENCIA CATASTRÓFICA"»; que allí no se determinó ningún porcentaje de pérdida de capacidad laboral «originado en las novedades de orden profesional, pues como ella misma lo señala, no era objeto del recurso» de manera que, «el porcentaje del 66.92% asignado a la pérdida de capacidad laboral […] correspondía al que generaron las novedades de salud de origen común», el que resulta suficiente para que generar el derecho a la pensión de invalidez de origen común. Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 7 Informó, que el causante de la pensión interpuso demanda constitucional contra la ARL, a fin de que se le reconociera la pensión de invalidez, la cual fue concedida por el Juzgado 21 Penal Municipal de Bogotá, mediante decisión del 7 de octubre de 2005, la que fue confirmada en segunda instancia. Memoró, que el 25 de noviembre de 2005, el señor Abdala falleció (certificado de defunción No. 5704904) y, que teniendo en cuenta que la orden de tutela otorgó una protección transitoria, se suspendió el pago de la pensión de invalidez.

Que los demandados Fenicia Manotas, Suhad y Nayib Abdala Manotas, presentaron ante el Juzgado 36 Penal Municipal de Bogotá, una acción de tutela a fin de que la ARL, les reconociera la pensión de sobrevivientes, concediéndose el amparo constitucional «hasta tanto "la jurisdicción ordinaria en lo laboral emita una decisión de fondo con la ocasión (sic) de la impugnación», decisión que fue confirmada en segunda instancia, motivo por el cual la entidad se ha visto obligada a cancelar inicialmente la pensión de invalidez y posteriormente la de sobrevivientes a Fenicia Manotas Torres, Suhad May y Nayib Gussen Abdala Manotas (fls.272- 282).

Al contestar la demanda de reconvención, Fenicia Manotas Torres, Suhad May y Nayib Gussen Abdala Manotas se opusieron a todo lo pretendido en su contra; señalaron Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 8 que no eran ciertos los hechos relativos a que todos los padecimiento del causante de la pensión fueron de origen común; que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, no se pronunció respecto del porcentaje de pérdida de capacidad laboral, porque el punto sometido a su conocimiento era el de determinar el origen de las enfermedades; los demás supuestos fácticos expuestos en el escrito genitor fueron aceptados como ciertos.

(fls.419-420). Por su parte, Nadin Jesús Abdala, quien se hizo parte del proceso como interviniente Ad excludendum, en su condición de hijo de N.A.G, solicitó ser reconocido como «cobeneficiario de la pensión de sobrevinientes» pretendida en el proceso y que había venido siendo reconocida a los otros demandantes en virtud de una orden de tutela; que por tanto, además, se les ordene reintegrar los dineros recibidos «por ellos de mala fe de COLMENA RIESGOS PROFESIONALES», y que le correspondían en condición de heredero(fl.608-610).

Al dar respuesta a la referida demanda, Fenicia Manotas Torres, Suhad May y Nayib Gussen Abdala Manotas, se opusieron a todo lo pretendido y aceptaron los hechos expuestos en la demanda (fls.648-649). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral de Descongestión de Bogotá, mediante sentencia dictada el diez (10) de agosto de dos mil doce (2012), absolvió a las demandadas Horizonte Pensiones y Cesantías S.A hoy Porvenir S.A. y a Colmena ARP Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 9 de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra, condenó a los demandados en reconvención a reintegrar a Colmena ARP, todas y cada uno de las mesadas pagadas en su favor, a partir del mes de noviembre de 2005; así mismo, declaró demostradas las excepciones propuestas por las llamadas a juicio y condenó a aquellos en costas (fls.692-699).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013), al resolver el recurso de apelación interpuesto por los demandantes y por Colmena ARP, revocó la providencia de primer grado y, en su lugar, condenó a BBVA Horizontes Pensiones y Cesantías hoy Provenir S.A., a reconocer y pagar en favor de Fenicia Manotas Torres, Suhad May y Nayib Gussen Abdala Manotas, como beneficiarios del N.A.G, la pensión de sobrevivientes desde el 25 de noviembre de 2005; de igual forma, los absolvió de lo pretendido en la demanda de reconvención y no impuso costas para esa instancia. Para arribar a la aludida decisión, el Tribunal estableció como problemas jurídicos a resolver: i) «determinar la procedencia de las pretensiones formuladas por los recurrentes, tendientes a establecer el origen de la pérdida de la capacidad laboral, sufrida por el señor [N.A.G]», ii) valorar la pertinencia de ordenar la devolución de los dineros, cancelados por Colmena ARP a los sobrevivientes del señor ABDALA, en cumplimiento de la orden de tutela».

Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 10 Luego de memorar, que la invalidez puede tener origen en una enfermedad profesional o común y, que dependiendo de ello la prestación estaría a cargo del fondo de pensiones o de la ARL, conforme a los criterios legales establecidos en los artículos 40 de la Ley 100 de 1993 y 10 de la Ley 776 de 2002, señaló que, conforme a los elementos materiales probatorios allegados al plenario, «tales como el dictamen para la calificación de la pérdida de la capacidad laboral y determinación de la invalidez, emitido por la Junta Regional de Calificación (Folios 54 a 56), acta de Julio 12 de 2005 (folio 38), dictamen para calificación de la pérdida de la capacidad laboral y determinación de la invalidez, emitido por la Junta Nacional de Calificación de invalidez (folios 548 a 551)», se infería que en el caso bajo estudio la pérdida de la capacidad laboral era «de origen COMÚN».

Así las cosas, consideró necesario hacer referencia a la definición de invalidez, para lo cual acudió a las reglas establecidas en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, el 5° de la Ley 776 de 2002 y 2º del Decreto 917 de 1999-Manual Único para la Calificación de la Invalidez, conforme a los cuales: «Se considera como inválida, la persona que por cualquier causa, de cualquier origen, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el 50% o más de su capacidad laboral».

En ese sentido y atendiendo el porcentaje establecido en «el dictamen para calificar la pérdida de la capacidad laboral y la determinación de la invalidez» consideró que era dable «considerarlo como una persona inválida, por riesgo común». Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 11 Advirtió que, si bien en el caso bajo análisis se presentaba una diferencia en cuanto al origen de las enfermedades presentadas por el causante del derecho, debido a que una tenía origen común y la otra profesional, lo cierto era que, conforme a las entidades idóneas y facultadas para proferir los dictámenes de pérdida de capacidad laboral, que además no habían sido objeto de controversia «el origen de las patologías sufridas por el señor NAYIB, era derivado de un RIESGO COMÚN, calificado, con un porcentaje del 66.92%».

En atención a lo anterior, determinó que el fallo de primera instancia sería revocado y, en su lugar, se condenaría «a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, como aseguradora encargada del cubrimiento de los riesgos de carácter común, a la cual se encontraba afiliado el causante al momento de su deceso, a pagar a los demandantes en la proporción legal el valor correspondiente a la pensión de sobrevivientes del señor [N.A.G], ello de conformidad con los parámetros jurídico probatorios allegados al plenario, emitidos por la Junta Regional y Nacional de Calificación, los cuales permiten determinar sin lugar a dudas el origen común de la incapacidad acaecida al de cujus».

En relación con la procedencia de la restitución de las sumas canceladas por Colmena ARP, el Tribunal señaló que resultaba necesario acudir a lo establecido por el artículo 83 de la Constitución Nacional y al numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso, además de lo señalado por la Corte Constitucional entre otras en la sentencia CC T-475 de 1992, conforme a lo cual indicó que: Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 12 […] en virtud al principio de la buena fe el cual conserva un origen constitucional y es predicable frente a las actuaciones entre la administración y sus administrados, en concordancia con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, los dineros recibidos de buena fe, no son susceptibles de ser devueltos por tanto solo de contemplar el caso contrario, es decir, de probar la mala fe en el promotor de la acción que le dio origen al derecho, será este obligado a restituir los dineros recibidos. […] los dineros recibidos de buena fe no son susceptibles de ser devueltos por tanto solo de contemplar el caso contrario, es decir, de probar la mala fe en el promotor de la acción que le dio origen al derecho, será este obligado a restituir los dineros recibidos.

Bajo el anterior panorama, y al descender al caso en concreto el Tribunal estimó, que dado que en el plenario no se demostró la mala fe de los accionados en reconvención, pues los dineros por ellos recibidos, lo fue en virtud de una orden de tutela, no era posible condenarlos a su restitución; «ello debido a que en su accionar no se encuentra reproche alguno y frente a los dineros recibidos no puede desconocerse lo preceptuado en el artículo 83 de la Constitución Política, en cuanto a que los particulares no pueden ser sometidos a soportar los errores de la administración cuando de buena fe reciben beneficios otorgados mediante pronunciamientos, en este caso fallo judicial a través del cual se reguló una actuación jurídica particular y concreta».

IV. RECURSO DE CASACIÓN PARTE DEMANDANTE Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se formuló en los siguientes términos: Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 13 Se pretende que l. Honorable Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia case el numeral primero de la sentencia recurrida y constituida en Sala de Instancia declare en firme el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez que determina de origen profesional el estrés postraumático y transformación permanente de la personalidad posterior a experiencia catastrófica y, en consecuencia, se: a) condene a Colmena ARP a liquidar y pagar el valor de la pensión de invalidez por los veinticinco (25) días del mes de noviembre de 2005 y la pensión de sobrevivientes en favor de los demandantes a partir del 25 de noviembre de 2005 en la proporción legal; b) condene a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías a liquidar y pagar el valor de la pensión de sobreviviente en favor de los demandantes a partir del 25 de noviembre de 2005, en la proporción legal; c) condene a las demandadas a pagar la mora en el pago de las pensiones de invalidez y de sobreviviente a la tasa prevista en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, procediendo la Sala a resolverlos de manera conjunta dado que ambas acusaciones presentan falencias de orden técnico que resulta insuperables y que conducen a su no prosperidad. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia dictada por el Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del: artículo 42 de la ley 100 de 1993, en relación con las siguientes disposiciones: el artículo 43 de la Ley 100 de 1993, con el inciso primero del artículo 9, los numerales 1 y 2 del artículo 10 y el artículo 11 de la Ley 776 de 2002, con el artículo 53 de la Constitución Nacional, y con el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 14 Para demostrar el cargo alega que, el Tribunal se equivocó al definir el origen de la pérdida de capacidad laboral con sustento en el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, sin tener en cuenta que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, lo modificó «para darle valor de enfermedad profesional, al estrés postraumático y transformación permanente de la personalidad posterior a experiencia catastrófica, que origina la pérdida de capacidad laboral».

Aduce que la Ley 100 de 1993, ordena que la calificación de la pérdida de capacidad laboral y el origen, se haga bajo los parámetros del Manual de Calificación de Invalidez y por un organismo especializado e independiente de las partes; que la creación y las funciones de dicha entidad, están establecidas en los artículos 42 y 43 de la Ley 100 de 1993; que la primera de las disposiciones citadas establece a « las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez como organismo de primera instancia que determina el origen y grado de incapacidad», mientras que la segunda dispone a «la Junta Nacional de Calificación de Invalidez como el organismo de segunda instancia para resolver las controversias que surjan sobre los dictámenes tomados en primera instancia por una Junta Regional».

Señala, que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, dictaminó en primera instancia, que el origen de la incapacidad del señor Abdala Gutiérrez era común; que al haberse controvertido, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez « revoca el dictamen de primera instancia y determina como de origen profesional, el trastorno por estrés postraumático, transformación persistente de la personalidad posterior Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 15 a experiencia catastrófica y de origen común, el cáncer prostático, como se determina en los folios 38 39 y 556/557».

Critica el hecho de que la sentencia del Tribunal, le hubiese dado mayor valor al dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, que estableció que la pérdida de capacidad laboral es producto de una enfermedad común, sin tener en cuenta lo determinado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez que, como segunda instancia revocó lo establecido por la primera, de manera que lo concluido por esta perdió «su efectividad como si no hubiese existido y no puede tener efecto jurídico la calificación de origen dictaminada por la primera instancia».

Insiste, en que ha debido ser la decisión de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la base para resolver el caso controvertido, pues en aquel se reconoció «la existencia concomitante de dos enfermedades con distinto origen, causantes de la pérdida de capacidad laboral, sin manifestar cuál de ellas fue la primera en afectar la salud del señor Abdala Gutiérrez […] ni qué porcentaje influyó en la pérdida de capacidad laboral».

Además, pone de presente que en la «declaración del Doctor Héctor Hernán Gutiérrez Bernal, folios 466 a 468, [explicó] en su condición de integrante de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez que en razón a que la apelación se limitó a una revisión del origen, sin un dictamen sobre cuanto porcentaje afectaba cada enfermedad en la pérdida de capacidad laboral».

Bajo el anterior contexto, plantea que ante la «confusión» que se presenta, el Tribunal ha debido aplicar el principio de Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 16 favorabilidad, previsto en el artículo 21 del CST, en consonancia con el 53 de la CN y de esa manera favorecer al «trabajador priorizando el origen profesional del trastorno por estrés postraumático, transformación persistente de la personalidad posterior a experiencia catastrófica sobre el cáncer prostático porque resulta de mayor favorabilidad para el grupo familiar beneficiario de la pensión de sobreviviente que el responsable sea Colmena ARP por ser de mayor valor el monto de las mesadas».

Recuerda, que las acciones de tutela que se interpusieron antes de iniciar el proceso ordinario, calificaron el padecimiento del causante de la prestación, como de origen profesional, asignándole a Colmena ARP, la obligación sufragar la respectiva pensión de invalidez y posteriormente la de sobrevivientes. VII. LA RÉPLICA -COLMENA ARP- Pone de presente, que el alcance de impugnación se planteó de manera confusa sin que sea posible determinar cuál debe ser el proceder de la Corte, ya que «en sede de casación se pide que se case el aparte de la decisión del Ad quem por el cual se condenó a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías al pago de la pensión de sobrevivientes por muerte de origen común y en la actuación como Tribunal de Instancia se le pide que se condene a dicha demandada al pago de la misma pensión»; también considera, que el alcance de la impugnación resulta contradictorio « porque cada una de las dos pensiones que solicita la parte actora tiene orígenes distintos y opuestos [además de] excluyentes y mal se puede aceptar que concurran en una misma persona», pero que, además no se indicó a la Corte cuál debe ser el proceder de la Sala frente a la Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 17 sentencia de primera instancia, si revocarla, modificarla o adicionarla; así mismo, que la parte recurrente solicitó que se «declare en firme el dictamen de la Junta Nacional de Calificación», pero que un pronunciamiento en ese sentido no resulta procedente, toda vez que « dicho dictamen no es el objeto del proceso y, por tal motivo, dicha Junta ni sus integrantes fueron convocados al proceso».

También indicó la parte opositora, que la alusión que se hace al artículo 42 de la Ley 100 de 1993, en la proposición jurídica planteada en el cargo, no tiene ningún nexo con el alcance de la impugnación señalado; que en aquella no se indicó algún concepto de violación de la ley sustancial de manera que no se estableció cuál es la falencia jurídica que se le atribuye al Tribunal, lo que resulta primordial cuando el ataque se endereza por la vía directa; que tampoco se hizo referencia a ninguna de las normas que expresa o tácitamente utilizó el Tribunal para sustentar su condena al pago de la pensión de sobrevivientes por muerte de origen común, pues solamente se hizo mención a preceptivas relacionadas con los riesgos laborales, por lo que al no atacar los fundamentos del fallo objeto de reproche aquellos quedan incólumes.

Pone de presente, que a pesar de que el cargo se dirigió por la vía directa, el desarrollo de este tiene «gran proporción de contenido probatorio pues se remite a unos dictámenes de las juntas de calificación de invalidez y también, impropiamente, a una prueba no Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 18 calificada como es la testimonial». En cuanto al fondo del ataque, considera que el distanciamiento del recurrente desde el punto de vista jurídico con la sentencia dictada por el Tribunal, es la infracción directa de los artículos 21 del CST y el 53 de la CN, en cuanto a que dicho juzgador no aplicó el principio de favorabilidad, lo que a juicio del opositor no resulta admisible porque «en este caso el Tribunal no señala que hubiera tenido alguna duda sobre el origen de la muerte que da lugar al reconocimiento de la pensión que se pretende.

Simplemente vio el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez que dice que ese origen es común y así lo declaró y condenó al reconocimiento de la pensión […], pero por ninguna parte aparece que en el fallo acusado hubiera mediado alguna ambigüedad que diera lugar a la aplicación del mencionado principio». Adicionalmente anota, que el fundamento del fallo fustigado fue eminentemente fáctico, por lo que el presente cargo «se encuentra totalmente alejado del contenido de la sentencia que es materia del recurso de casación de la parte actora»; que el desarrollo del cargo parte de un supuesto equivocado, como lo es, considerar que el Tribunal se apoyó en el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, cuando ello no fue así, dado que dicho juzgador para proferir su decisión tuvo en cuenta «el dictamen que aparece entre los folios 548 a 551 y el mismo es proferido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez y no por una junta regional» Considera desafortunado, que la parte recurrente ciña su actuar a las «decisiones impartidas por unos jueces de tutela, no solo porque la Sala Laboral de esta Corporación es la máxima autoridad Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 19 en asuntos laborales y de seguridad social, sino porque en esas tutelas se indicó que las decisiones adoptadas correspondían a un mecanismo transitorio supeditado a lo que dijera la jurisdicción ordinaria laboral».

VIII. LA RÉPLICA- BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A hoy AFP PORVENIR S.A- Pone de presente, que el cargo esta llamado al fracaso habida cuenta de que a pesar de que fue dirigido por la vía directa, el desarrollo de este se fundamente en aspectos fácticos y probatorios del proceso; que si se entendiera que el ataque se encauzó por la senda indirecta, tampoco cumple con los presupuestos que la misma exige, pues además la prueba testimonial no es calificada, por lo que no resulta idónea para edificar un yerro fáctico en el recurso extraordinario de casación. En lo que tiene que ver con el fondo del cargo, aduce que el recurrente no explicó en qué consistió la aplicación indebida de las normas enlistadas en la proposición jurídica, pues se limitó a trascribirlas; que además, lo que pretende la censura es que se le otorgue la pensión de sobrevivientes tanto de origen común, como profesional no resulta procedente toda vez que «se estaría desconociendo que una y otra pensión tienen orígenes distintos y excluyentes, por lo que no es procedente su reconocimiento por un mismo hecho a saber, la muerte del causante».

Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 20 IX. SEGUNDO CARGO Acusa a la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 42 y 43 de la Ley 100 de 1993, lo que señala se debió a la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de sobrevivientes se causó por el fallecimiento del señor [N.A.G], a consecuencia del cáncer prostático, desconociendo que en vida se había causado una pensión de invalidez por pérdida de la capacidad laboral superior al 50% por una enfermedad profesional dictaminada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que previo al fallecimiento del señor [N.A.G] por el cáncer prostático padecido, el señor [N.A.G], recibía una pensión de invalidez por riesgo profesional dictaminada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez y, por consiguiente, a cargo de Colmena ARP. Para sustentar la acusación, la parte recurrente aduce que el Tribunal se equivocó al determinar que el origen de la pérdida de capacidad laboral del causante de la prestación era común, lo que considerada erróneo habida cuenta de que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez había establecido que esa pérdida de capacidad laboral era de origen profesional.

Acepta que, si bien la causa de la muerte del señor N.A.G fue de origen común, lo cierto es que, la pérdida de capacidad laboral que le ocasionó la invalidez fue profesional conforme al dictamen emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez; que si bien la regional había establecido que la referida invalidez tenía como causa una Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 21 enfermedad común, dicha decisión fue revocada (fls. 38-39 y 556-557).

Refiere que, conforme a la experticia elaborada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la invalidez que padeció el causante de la prestación «es compartida por dos enfermedades de distinto origen sin determinar de ellas cuál fue primero o la cuota parte con que cada enfermedad contribuyó a la pérdida de capacidad laboral». Alega, que como en el presente asunto quien murió era titular de una pensión de invalidez de origen profesional, por cuanto así se estableció en el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, «entonces la pensión de sobreviviente debe continuar a cargo de la entidad que venía cancelando la pensión de invalidez».

Señala, que el Tribunal ha debido centrar su atención únicamente en el dictamen de la Junta Nacional, por ser dicha entidad la segunda instancia y por cuanto al haber revocado la decisión de la Regional, esta «pierde su efectividad como si no hubiese existido y no puede tener efecto jurídico la calificación de origen dictaminada por la primera instancia»; que «el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez […] contiene el germen del conflicto al reconocer la existencia de dos enfermedades, con distinto origen, causantes de la pérdida de capacidad laboral, sin manifestar cuál de ellas fue la primera en afectar la salud del [N.A.G].

Esta simultaneidad, porque no existe un parámetro que las separe como factor determinante de la pérdida de capacidad laboral, no señala cuál y en qué porcentaje influyó en la pérdida de capacidad laboral, no permite una decisión que incline por una de ellas». Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 22 Frente al anterior panorama anota, que el juez de apelaciones ha debido darle aplicación al principio de favorabilidad «priorizando el origen profesional […] porque resulta de mayor favorabilidad para el grupo familiar beneficiario de la pensión de sobreviviente que el responsable sea Colmena ARP por ser de mayor valor el monto de las mesadas», tal y como lo determinaron los jueces de tutela, cuando resolvieron las acciones constitucionales que se presentaron previamente al proceso ordinario.

X. RÉPLICA-COLMENA ARP- Manifiesta, que el cargo adolece de diferentes fallas técnicas que comprometen su prosperidad, tales como, que en la proposición jurídica las normas que señala como mal aplicadas no regulan un tema que realmente haya sido objeto del debate, no se cuestiona la aplicación de las normas que consagran la pensión de sobrevivientes por muerte de origen común siendo estas la columna vertebral del fallo cuestionado; que no se singularizan las pruebas cuya falta de apreciación errada estima la censura pudieron conducir a los supuestos yerros fácticos que se denuncian en el cargo; que si bien en su demostración se hace mención a algunas pruebas, no se precisó cuál es la falencia en la que incurrió el juez de segundo grado; que los errores de hecho que se denuncian no fueron ni siquiera materia de pronunciamiento por parte del Tribunal, pues este «no dijo si la causa de la muerte Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 23 del Sr. Abdala fue el cáncer o el estrés postraumático».

Frente al fondo del ataque expresa, que los errores fácticos que se le endilgan al Tribunal, ni si quiera corresponden a un tema dilucidado en el proceso «aunque estuvo latente en las instancias. Ese tema es si la muerte del Sr. [N.A.G] se originó en el cáncer que padeció con sus consecuencias o si tuvo origen en el estrés postraumático que igualmente lo afectó»; que si bien en el cargo se trata de plantear que como al «Sr. Abdalá se le reconoció una pensión de invalidez por razón del estrés su muerte igualmente debe considerarse originada en tal causa, pero tal planteamiento no tiene soporte probatorio y contundente, por lo que el aserto que se incluye en el numeral 1° de los desatinos denunciados, en realidad carece de fundamento».

Asevera, que en el desarrollo del cargo el recurrente se duele de que el Tribunal no hubiese proferido su decisión con fundamento en el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, «cuando la realidad es que el punto neural de su decisión es, precisamente, el dictamen de dicha Junta Nacional ubicado entre los folios 548 y 551 del expediente.

Esto supone que el cargo, en realidad, está de acuerdo con el contenido del sustento probatorio que utilizó el Ad quem». Resalta, que el dictamen que obra entre los folios 548 y 551 «es contundente al señalar que la verdadera causa de las afecciones que sufrió el Sr. Abdala fue el cáncer con sus secuelas, lo que convierte en contundente el origen común de la enfermedad que dio lugar a la muerte del señalado señor, y como este dictamen fue el último de los varios que se recogieron y respecto del mismo no obra huella de objeción Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 24 alguna, debe concluirse que el Tribunal acertó al apoyarse en el mismo».

XI. RÉPLICA-BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A hoy AFP PORVENIR S.A- Destaca, que el cargo no está llamado a prosperar, habida cuenta de que presenta graves falencias de orden técnico que comprometen su prosperidad, tales como que, carece de proposición jurídica, en la medida en que las normas que en ella se enlistaron sólo hacen referencia al funcionamiento de las juntas regionales y nacionales de calificación de invalidez, así como a los impedimentos, recusaciones y sanciones, lo que no fue objeto del proceso, por lo que se debió hacer referencia las normas que regulan la pensión de invalidez de origen laboral, común y la de sobrevivientes, pero además, no se señalaron cuáles de los elementos probatorios que hicieron parte del plenario fueron los que condujeron al Tribunal a cometer los errores de hecho de los que se le acusa.

XII. CONSIDERACIONES Resulta necesario advertir que los cargos con que se pretenden sustentar una demanda de casación deben cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sean susceptibles de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales de nuestro ordenamiento laboral, debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 25 cumplirse puede conducir a que el ataque resulte infructuoso.

Además, debe entenderse, como en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte se limita a enjuiciar la sentencia, con el objeto de establecer si el juez de apelaciones, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Así, es necesario que el recurrente, además de formular clara o coherentemente el alcance de su impugnación, indique el precepto legal sustantivo de orden nacional que estime vulnerado y el concepto de violación, esto es, si lo fue por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea; y en caso de que considere que la infracción ocurrió como consecuencia de errores de derecho o de hecho al apreciar o dejar de valorar las pruebas, debe singularizarlas y expresar la clase de desatino que estima se cometió. Las deficiencias a las que se alude se detallan a continuación: El alcance de la impugnación planteado por el recurrente, además de que resulta confuso y contradictorio, no precisa cómo debía actuar la Sala como Tribunal de instancia, esto es, si el fallo de primer grado, debe ser confirmado, modificado o revocado, lo cual, imposibilita la adopción de cualquier Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 26 determinación en sede de instancia respecto de esta sentencia, dado el carácter estrictamente rogado del recurso; pues como bien se ha sostenido, el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda de casación y sin su adecuada formulación no le es posible a la Corte estudiar la demanda, pues ello le impide delimitar el ámbito de su actuación. Ahora bien, si con amplitud se pudiera entender que lo pretendido por el petente es que, una vez se case el numeral primero de la sentencia dictada por el Tribunal, en sede de instancia, se revoque el fallo proferido en por el juzgado y, en su lugar, se condene a Colmena ARP, a cancelarle a los demandantes la pensión de sobrevivientes causada por el deceso de N.A.G, ello a nada conduciría, pues lo cierto es que en la formulación de los cargos, también se incurre en desaciertos técnicos que hacen imposible su estudio de fondo, como pasa a explicarse.

Pues bien, encuentra la Sala que el primer ataque propuesto se dirigió por la vía directa, la cual presupone una total y completa conformidad con las situaciones fácticas y probatorias deducidas por el sentenciador de alzada, sin embargo, la censura termina cuestionándolas, lo cual constituye una irregularidad que impide el estudio sobre el fondo del asunto debatido.

Lo anterior, por cuanto en la demostración del cargo lo que finalmente termina controvirtiendo la parte recurrente, es que el Tribunal le hubiese dado mayor valor al dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, que Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 27 estableció que la pérdida de capacidad laboral era producto de una enfermedad común, sin tener en cuenta lo determinado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, por lo que considera que lo decidido por esta última entidad ha debido ser la base para resolver el caso controvertido.

Adicionalmente, hace referencia a la «declaración del Doctor Héctor Hernán Gutiérrez Bernal, folios 466 a 468, [explicó]», lo que denota una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, pues a renglón seguido, echa de menos que el Tribunal ante la «confusión» presentada no hubiese dado aplicación al principio de favorabilidad, previsto en el artículo 21 del CST, en consonancia con el 53 de la CN, olvidando que las aludidas sendas de transgresión de la ley son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su análisis diferente, y su formulación por separado.

Ahora no sobra advertir, en torno a la aplicación del principio de favorabilidad solicitada por el demandante, que esta no es una figura jurídica que permita al juez hacer una búsqueda de normas para llegar a aquella que le reporte mayor beneficio a quien pretende su aplicación, sino que para que sea puesto en funcionamiento por el operador judicial, se requiere «la coexistencia de dos interpretaciones sólidas contrapuestas (CSJ SL16794-2015 y CSJ SL11233-2016).

Significa esto que no es cualquier colisión interpretativa la que da lugar a aplicar la favorabilidad, sino aquella originada a partir de dos o más interpretaciones firmes y bien fundamentadas, que ponen al juez en un Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 28 genuino dilema hermenéutico», situación que a su vez solo da lugar a recurrir al mismo, en caso de duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo y de la seguridad social, tal como lo adoctrinado esta Sala entre otras, en las providencia (CSJ SL3845–2019), lo que no aconteció el en sub judice.

Por su parte, en el segundo cargo propuesto el promotor del proceso, aduce que el sentenciador de segundo grado incurrió en yerros de orden fáctico; sin embargo, en su discurso argumentativo, no especificó si ello se debió a la falta de valoración o la equivocada apreciación por parte del Tribunal del material probatorio que denuncia, el que además observa la Sala no constituye prueba apta en casación para estructurar un error de hecho capaz de quebrar la sentencia que está siendo cuestionada como pasa a explicarse.

Pues bien, se tiene que en el desarrollo del embate enderezado por el sendero de los hechos, solo se limitó a hacer alusión de manera específica a los dictámenes emitidos por las Juntas de Calificación de Invalidez Regional y Nacional; no obstante, debe señalarse que como con profusión lo ha sostenido esta Sala, tal probanza no es un medio calificado en casación laboral para estructurar un desacierto de linaje fáctico, como tampoco lo es la declaración del «Doctor Héctor Hernán Gutiérrez Bernal, folios 466 a 468», a la que se hizo referencia en el ataque.

Al respecto, debe rememorarse lo dicho por la Corte, en sentencia CSJ SL653-2018, en donde se precisó: Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 29 En efecto, se advierte que en el cargo se menciona como erradamente apreciada, la prueba del dictamen pericial proferido por la Junta de Calificación de invalidez de Bogotá, que como bien es sabido, y lo ha sostenido de manera reiterada la Sala, no es apta o idónea para estructurar sobre ella, un error de hecho manifiesto en casación laboral, tal y como lo establece el artículo 7º de la L. 16/69, pues solo lo son la confesión judicial, el documento auténtico y la inspección ocular.

Sobre el particular, esta Sala se pronunció en la sentencia CSJ SL, 18 may. 2005, rad. 24017, en donde puntualizó: Para socavar la sentencia del ad quem, el recurrente propone un cargo por la vía indirecta en el que endilga al Tribunal la comisión de varios errores de hecho derivados básicamente de la apreciación equivocada del dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander (folios 153 a 155) y de su aclaración visible a folios 161 y 162.

Es sabido que, en virtud de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, el legislador puede limitar los medios probatorios capaces de generar dislates fácticos atacables por intermedio de aquel mecanismo de impugnación. En el ámbito laboral tal demarcación se produjo a través del artículo 7º del artículo 23 de la Ley 16 de 1968, modificado por el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, que consagró “El error de hecho será motivo de casación laboral solamente cuando provenga de falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial, o de una inspección ocular…” Quiere decir lo anterior, sin que sea necesario ahondar demasiado en el asunto, que no es posible estructurar un cargo en casación a partir de errores derivados de la pretermisión o distorsión de pruebas diferentes a la expresamente previstas en la norma transcrita, por ejemplo en los indicios, el dictamen pericial o la declaración de testigos, entre otras, porque estos medios de convicción no son idóneos para ese propósito, aunque se ha aceptado su acusación, pero eso sí siempre que previamente se demuestre el error con prueba calificada y en aquellos casos en que el fallo recurrido se apoya también en alguna de aquellas probanzas.

La misma situación se presenta frente a la declaración del «Doctor Héctor Hernán Gutiérrez Bernal, folios 466 a 468», respecto de la cual la Sala queda relevada de su estudio, por cuanto reiteradamente también se ha sostenido, que ese medio de convicción tampoco es prueba calificada en casación laboral Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 30 y, por ende, no constituye un elemento de juicio apto e idóneo para estructurar un error de hecho manifiesto, tal y como lo establece el ya citado artículo 7º de la Ley 16 de 1969, pues conforme al mismo, se itera solo lo son la confesión judicial, el documento auténtico y la inspección ocular; si bien se ha admitido el análisis de dichas probanzas, ello ocurre siempre y cuando se demuestre la ocurrencia de protuberantes y evidentes yerros fácticos, con elementos de convicción hábiles en el recurso extraordinario, lo que en este caso no ocurre.

(Ver sentencia CSJ SL del 22 de nov. 2011, rad. 41076, reiterada en la CSJ SL038-2018) Ahora no sobra recordar que, como en innumerables oportunidades lo ha dicho esta Corte, en tratándose de una acusación por la senda de los hechos, no es cualquier desacierto en el que incurra el juez colegiado, el que conduce al quiebre de la sentencia confutada, sino que los yerros que se le endilguen a esta, deben tener el carácter de manifiestos, evidentes u ostensibles, que permitan derruir la presunción de acierto y legalidad de que está revestido el fallo impugnado y quebrantarlo, sin que sea suficiente, hacer un discurso pedagógico, así sea razonado, sino que le corresponde demostrar con argumentaciones serias y coherentes y concretas los desaciertos que le endilga a la decisión. Sobre estos aspectos se pronunció la Sala en la sentencia CSJ SL038-2018, en la que reiteró la SL544-2013, asentando: Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 31 En este orden de ideas, del escrito que contiene el recurso, de manera diáfana se observa que, los argumentos no se dirigen a criticar la valoración probatoria y acreditar con razonamientos serios los supuestos desaciertos de esa Corporación, dado que la recurrente se limitó simplemente a enlistar una serie de pruebas testimoniales de las que transcribe apartes y documentales respecto de las que solo señaló que hubo una indebida interpretación o que no fueron apreciadas, omitiendo hacer la confrontación entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, así como su incidencia en la decisión atacada.

En punto de debate, la Sala se pronunció en la sentencia CSJ SL544-2013, puntualizando: Como es suficientemente sabido, cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la mala valoración de las pruebas, debe el impugnante, si quiere que su acusación quede debidamente fundada, exponer en forma clara lo que la prueba acredita y en qué consiste la errónea apreciación del juzgador; demostración que debe hacer mediante un análisis razonado y crítico de los medios probatorios, confrontando la conclusión que se deduzca de este proceso intelectual de argumentación con las conclusiones acogidas en la resolución judicial.

Esta tarea de razonamiento que incumbe exclusivamente a quien acusa la sentencia, implica para él hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal. Si el impugnante omite llevar a cabo esta confrontación, la Corte no puede suplir su omisión y deducir el error evidente que pueda tener el efecto de desquiciar los soportes de la sentencia, que, es igualmente sabido, llega al recurso amparada con la presunción de legalidad y acierto que debe ser plenamente destruida por quien pretenda su casación. Finalmente cabe agregar, que el hecho de que el juzgador de alzada haya edificado su decisión en un determinado caudal probatorio, tampoco conduce a que con ello incurra en un error de hecho; debe recordarse que esta Sala ha sostenido reiteradamente, que los jueces de instancia, al encontrarse en presencia de varios elementos probatorios que conduzcan a conclusiones disímiles, tienen la facultad, conforme a lo dispuesto en el artículo 61 del CPTSS, de apreciar libremente los diferentes medios de Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 32 convicción, en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica, pudiendo escoger dentro de las probanzas allegadas al informativo, aquellas que mejor los persuadan, sin que esa circunstancia, por sí sola, tenga la virtualidad para constituir un evidente yerro fáctico; al respecto puede traerse a colación lo puntualizado en la providencia CSJ SL18578-2016, reiterada en la CSJ SL4514-2017, en donde se dijo: Al respecto, resulta pertinente traer a colación lo afirmado en sentencia de 27 de abril de 1977, inédita, que fue ratificado por la Sala, entre otras, en sentencia de 5 de noviembre de 1998 (Radicación 11.111).

"El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.

Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. "Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada.

"La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 33 verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho".

Corresponde es los juzgadores de instancia la facultad de establecer el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el mentado artículo 61 del Código Procesal Laboral les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que hace que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal mientras ella no lo lleve a decidir contra le evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso.

Así las cosas y dado que la parte recurrente no cumplió con la carga que supone la sustentación del recurso extraordinario de casación, los cargos se desestiman. XIII. RECURSO DE CASACIÓN -AFP HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PORVENIR S.A Interpuesto por AFP Horizonte Pensiones y Cesantías hoy Porvenir S.A, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

XIV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la parte recurrente que la sentencia dictada por el Tribunal se case parcialmente «en cuanto condenó a mi representada al pago de la pensión de sobrevivientes, y en sede de instancia CONFIRME la decisión del A quo en cuanto absolvió a mi representada de las pretensiones y CONDENE a la ARL COLMENA S.A. al pago de la pensión de sobrevivientes».

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica. Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 34 XV. CARGO ÚNICO Acusa a la providencia dictada por el juez plural de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 39 y 69 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° Ley 860 de 2003, «lo condujo a inaplicar el artículo 11 del Decreto 1295 de 1994».

Manifiesta que, le transgresión de ley sustancial denunciada se debió a que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1.- No dar por demostrado, estándolo, que en el dictamen proferido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez en Acta 12 de julio de 2005 a folios 185 a 188 calificó el trastorno de estrés postraumático del causante como enfermedad de origen profesional 2.- No dar por probado, estándolo, que en el dictamen proferido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez en Acta de 12 de julio de 2005 a folios 185 a 188, calificó la enfermedad de transformación persistente de la personalidad posterior a experiencia catastrófica como enfermedad profesional.

Explica, que lo anterior se debió a que el juez plural apreció erradamente: 1. Dictamen proferido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez en Acta 30 de 12 de julio de 2005, a folios 185 a 188. 2. Dictamen proferido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez a folios 548 а 551. Para demostrar el ataque pone de presente que, dada la orientación fáctica del cargo, no se discuten «los discernimientos jurídicos que efectuó el Tribunal sobre el concepto de enfermedad profesional o enfermedad común según corresponda»; que el Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 35 distanciamiento con la sentencia de segundo grado es que, allí se determinara que «la incapacidad laboral que conllevó a la muerte el causante [tenía un] origen común».

Anota, que el juez plural para arribar a su decisión, pasó por alto lo consignado en el «Acta 30 de 12 de julio de 2005, a folios 185 a 188, remitida por la ARL COLMENA S.A. donde se le practicó directamente al causante un examen clínico orientado en las tres esferas, anda sin dificultad, ansioso, logorreico, con alteración del comportamiento por agresividad, roles social y familiar con alteraciones, observando la JNCI que la Junta Regional lo calificó con un PCL de 66.92%, origen común y FE el 10 de agosto de 2004, que fue apelado por el paciente ante la Junta Nacional»; que conforme se observa en dicho documento, la Junta Nacional solicitó una nueva evaluación por siquiatría, «la cual fue reportada el día 9 de junio del mismo año»; que en la misma se dejó la siguiente constancia: […] el siquiatra, se basó en una impresión diagnóstica de trastorno por estrés postraumático crónico y transformación persistente de la personalidad posterior a experiencia catastrófica.

Señaló el médico siquiatra tratante que ese cuadro es considerado como un estado crónico de secuelas irreversibles del estrés postraumático, en donde es evidente -agrega el diagnóstico-, la asociación del estrés y la aparición de los síntomas, los eventos traumáticos fueron de tal intensidad que no se requiere para el diagnóstico tener en cuenta la vulnerabilidad personal previa, ni como precipitante ni como explicación complementaria, porque el efecto del trauma continuado fue tan profundo y evidente sobre la personalidad que opaca cualquier patología previa.

Explica que: […] por esas razones que en cuanto al cáncer prostático metastásico y la consecuente disfunción eréctil fueron calificados como enfermedad común; pero, el referido al hecho desencadenante de las ulteriores enfermedades prostáticas que le sobrevinieron, fueron la transformación persistente de la personalidad posterior a experiencia catastrófica, fueron Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 36 calificadas como enfermedad profesional.

Y, se pregunta: ¿Cuál la razón para llegar a esa conclusión de la transformación de la personalidad persistente sobreviniente a experiencia catastrófica? Anota que, si se observa detalladamente el dictamen del médico siquiatra a folios 187 y 188, se evidencia que fue el entorno del trabajo donde desarrolló sus labores el causante, ya que se desempeñaba como Fiscal en «una región y localidad azotada por la violencia donde recibió amenazas de muerte, es decir, un ambiente hostil, que le exigía portar armas para su defensa personal, permanecer largas jornadas laborales y fuera de ella encerrado para su protección y en condiciones extremadamente precarias, que le generó una tendencia al consumo de alcohol, a un desinterés por la sexualidad, que le conllevó a sobrevenir el cáncer de próstata como consecuencia de ese ambiente hostil y de permanente zozobra laboral».

Resalta entonces, que el causante de la pensión en vida padeció dos enfermedades con orígenes diferentes «una de origen profesional que conllevó a la otra calificada como común, pero donde la primera fue la causante de la segunda». Indica que, al apreciarse atentamente los dos diagnósticos que reposan a folios 185 a 188 y a folios 548 a 551, se evidencia «por la misma JNCI que los recuentos históricos del paciente causante son coincidentes, mas no sus conclusiones, pues en el último, fue calificada la enfermedad como de origen común, mientras que en el primero evaluado por el médico siquiatra, fue calificada la enfermedad desencadenante por el trastorno por estrés postraumático crónico y transformación persistente de la personalidad posterior a Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 37 experiencia catastrófica».

Resalta, que conforme al resumen que se hace en el capítulo del dictamen solicitado por el Juzgado 12 Laboral de Bogotá (folios 549 a 550), el Tribunal debió entender que «esa enfermedad calificada como común (cáncer de próstata) fue la consecuencia de aquel trastorno por estrés postraumático», se duele de que dicho juzgador no haya efectuado una valoración pormenorizada del material probatorio, que de haberlo examinado de una forma detallada « esas páginas de recuento de la evolución de la enfermedad por estrés postraumático con episodios psiquiátricos, hubiera concluido que ese estrés era de origen profesional».

XVI. RÉPLICA- COLMENA ARP Anota que, el alcance de la impugnación se planteó de manera confusa, en la medida en que no se solicitó nada en relación con Colmena ARL, lo que quiere decir, que la parte recurrente dejó intacta la absolución que se le impartió a dicha entidad en primera instancia, por lo que resulta contradictorio que se pretenda una condena cuando la Corte actué como tribunal de instancia, más cuando no se solicitó la revocatoria de la absolución dada por al juzgado.

Pone de presente igualmente, que dado a que no se cuestionaron las conclusiones jurídicas a las que arribó el Tribunal y que hacen parte del fundamento esencial de la sentencia por él dictada, el mismo se conserva intacto, y por tanto resulta imposible el quiebre del fallo; que a lo largo de la acusación, sólo se cuestiona la apreciación que realizó el Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 38 Tribunal frente a los dictámenes de folios 185-188 y 548 a 551, dejando de un lado los que se encontraban a folios 38, 54 y 56, que también sirvieron de soporte para que, el juez plural dictara su providencia; que además, los medios probatorios sobre las cuales se edifica la acusación no son pruebas calificadas, por tanto no sirven para configurar un yerro fáctico capaz de quebrar la decisión que está siendo cuestionada y que, la demostración del cargo se asemeja más a un alegato de instancia, pues no se identifica en qué consistió la equivocada apreciación del acervo probatorio señalado por la parte recurrente.

En relación con el fondo de ataque manifiesta que, conforme al dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca (fl.54 y SS), se «lee claramente en la calificación del origen de la enfermedad que en el mismo se valora es una “ENFERMEDAD COMÚN”», situación que por sí sola impide que se esté ante un yerro fáctico ostensible y protuberante; que además en el documento de folios 38 y 39 «se califican por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez unas novedades de salud del Sr. Abdala como de origen común y otras como de origen profesional, sin que se puede saber cuál pudo ser la que le causó la muerte, por lo que el resultado del estudio de tal documento es incierto en lo que toca con la pensión de sobrevivencia y en tales condiciones, no puede sustentar un error de hecho que pueda alcanzar la necesaria condición de evidente».

Anota que, si bien en el documento de los folios 548 a 551, se observan las consideraciones expuestas por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, estas deben ser interpretadas en armonía con el documento de folio 552, que Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 39 constituye la síntesis de lo «expuesto en los folios anteriores y en la parte de atrás de tal folio claramente se lee que el origen de la enfermedad que sufrió el [N.A.G] es común».

Indica, que el documento de folios 185 a 188, es una repetición del que obra en los folios 38 y 39, por lo que los argumentos que se expusieron respecto de este, resultan aplícales frente a aquel, el que fue denunciado por el recurrente como mal apreciado Finalmente señala que, comparando los términos de la sentencia acusada con el ataque propuesto en casación, se evidencia que «en sentido estricto no hay por parte de la última un solo cuestionamiento fundamentado que pueda tener receptividad en casación laboral».

XVII. LA RÉPLICA- DEMANDANTES Aduce que no se presenta ningún reparo frente a la solicitud que hace BBVA Horizontes pensiones y cesantías hoy Porvenir Pensiones y Cesantías S.A., de que se condene a la ARL al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes; sin embargo, señala que se distancia de la solicitud de ratificación de la absolución impartida en primera instancia frente a dicha entidad, puesto que en el recurso extraordinario de casación no se expuso ningún argumento que justifique ese actuar, una vez la Corte quiebre la sentencia fustigada.

Que el causante de la pensión, una vez se le reconoció Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 40 la prerrogativa pensional por invalidez de origen laboral, cesó de aportar al subsistema de pensiones, de manera que, en su favor quedó un capital «ahorrado y acumulado», que no se traslada para el pago de las mesadas del derecho pensional que le fue reconocido.

Esgrime que: La sentencia de primera instancia y por la cual da la absolución a BBVA HORIZONTES, hoy PORVENIR no tiene viabilidad porque la sentencia de segunda instancia la revoca en su totalidad y, en consecuencia, pierde efecto jurídico la absolución a BBVA HORIZONTES, hoy PORVENIR. Buscar revivir la absolución contenida en la sentencia de primera instancia, revocada en la segunda instancia y, por ende, sin efecto jurídico, debe ser justificada en la demanda de casación formulada por BBVA HORIZONTES, hoy PORVENIR.

Y, pone de presente que: La demanda de casación presentada por la parte demandante busca un pronunciamiento dirigido a que la afiliación y constitución de un capital en el régimen de ahorro individual con solidaridad cumpla en propósito pensional. XVIII. CONSIDERACIONES El fundamento fáctico de la sentencia dictada por el Tribunal, giró en torno a que conforme al acervo probatorio allegado al proceso especialmente «el dictamen para la calificación de la pérdida de la capacidad laboral y determinación de la invalidez, emitido por la Junta Regional de Calificación (Folios 54 a 56), acta de Julio 12 de 2005 (folio 38), dictamen para calificación de la pérdida de la capacidad laboral y determinación de la invalidez, emitido por la Junta Nacional de Calificación de invalidez (folios 548 a 551)», la Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 41 pérdida de la capacidad laboral del causante de la pensión tenía un « origen COMÚN», pues si bien aquel padecía dos enfermedades que tenían causas diferentes (común y laboral), lo cierto era que conforme a las entidades idóneas y facultadas para proferir los dictámenes de pérdida de capacidad laboral, que además no habían sido objeto de controversia «el origen de las patologías sufridas por el señor NAYIB, era derivado de un RIESGO COMUN, calificado, con un porcentaje del 66.92%».

Por su lado, la parte recurrente sostiene, que si el Tribunal hubiese valorado adecuadamente el dictamen proferido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez en Acta 30 de 12 de julio de 2005, a folios 185 a 188 y el que reposa a folios 548 а 551, habría determinado que el origen de la enfermedad que padecía el causante de la prestación fue de orden laboral, debido a que la causa de la misma fue el entorno del trabajo donde desarrolló sus labores el causante del derecho, ya que se desempeñaba como Fiscal en «una región y localidad azotada por la violencia donde recibió amenazas de muerte, es decir, un ambiente hostil, que le exigía portar armas para su defensa personal, permanecer largas jornadas laborales y fuera de ella encerrado para su protección y en condiciones extremadamente precarias, que le generó una tendencia al consumo de alcohol, a un desinterés por la sexualidad, que le conllevó a sobrevenir el cáncer de próstata como consecuencia de ese ambiente hostil y de permanente zozobra laboral».

Así las cosas, se observa que en el desarrollo del cargo, encausado por la senda de los hechos, únicamente se critica la valoración que el Tribunal hizo frente al dictamen proferido por Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 42 la Junta Nacional de Calificación de Invalidez en Acta 30 de 12 de julio de 2005, a folios 185 a 188 y el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez a folios 548 а 551, medios probatorios frente a los cuales tal y como se advirtió al resolver el recurso casación presentado por la parte demandante, no resultan ser probanzas aptas en el recurso extraordinario de casación capaces de estructurar un yerro fáctico que conduzca al quiebre de la sentencia dictada por el Tribunal (ver sentencia CSJ SL4808-2020).

Sobre las descritas circunstancias, la Sala advierte dos aspectos a saber: i) No resulta procedente analizar si el Tribunal incurrió o no en los errores de hecho que le endilga la censura, en la medida que previamente no quedó acreditado ningún yerro fáctico en relación con alguna de las pruebas que se consideran como calificadas en el recurso extraordinario de casación en materia laboral, como lo son, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, conforme a la preceptiva contenida en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, norma que no sobra advertir fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-140 de 29 de marzo de 1995. ii) En tratándose de una acusación por la senda de los hechos, no es cualquier desacierto en el que incurra el juez colegiado, el que conduce al quiebre de la sentencia confutada, sino que los yerros que se le endilguen a esta, deben tener el carácter de manifiestos, evidentes u Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 43 ostensibles, que permitan derruir la presunción de acierto y legalidad de que está revestido el fallo impugnado, lo que no ocurren en el presente asunto, por cuanto como se dejó dicho en párrafos precedentes, tanto en el dictamen proferido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez en Acta 30 de 12 de julio de 2005, a folios 185 a 188, como en el que reposa a folios 548 а 551, se constata que el origen del padecimiento del causante de la prestación era común. Sobre este aspecto se pronunció la Sala en la sentencia CSJ SL038-2018, en la que reiteró la SL544-2013, asentando: Como es suficientemente sabido, cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la mala valoración de las pruebas, debe el impugnante, si quiere que su acusación quede debidamente fundada, exponer en forma clara lo que la prueba acredita y en qué consiste la errónea apreciación del juzgador; demostración que debe hacer mediante un análisis razonado y crítico de los medios probatorios, confrontando la conclusión que se deduzca de este proceso intelectual de argumentación con las conclusiones acogidas en la resolución judicial.

Además de todo lo anterior, se reitera igualmente como se sostuvo al resolver el recurso de casación presentado por la parte demandante, que el hecho de que el juez colegiado haya edificado su decisión en un determinado caudal probatorio, conduce a que con ello el Tribunal incurra en un error de hecho, puesto que al encontrarse en presencia de varios elementos probatorios que conduzcan a conclusiones disímiles, el juzgador tiene la facultad, conforme a lo dispuesto en el artículo 61 del CPTSS, de apreciar libremente los diferentes medios de convicción, en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica, pudiendo escoger dentro de las probanzas allegadas al informativo, aquellas que mejor los persuadan, sin que esa circunstancia, por sí sola, tenga la virtualidad para constituir un evidente yerro fáctico; además se insiste, en que no se acredita que las conclusiones a las que arribó el Tribunal sean contrarias a la realidad procesal que se deriva de las diferentes pruebas en que cimentó su decisión (CSJ SL1854-2018).

Al efecto, resulta pertinente memorar lo sostenido en la providencia CSJ SL18578-2016, reiterada en la CSJ SL4514- 2017, en donde se dijo: Al respecto, resulta pertinente traer a colación lo afirmado en sentencia de 27 de abril de 1977, inédita, que fue ratificado por la Sala, entre otras, en sentencia de 5 de noviembre de 1998 (Radicación 11.111).

Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 45 "El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.

"La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho".

Por todo lo dicho, el ataque no prospera. Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 46 XIX. RECURSO DE CASACIÓN-COLMENA ARP Interpuesto por Colmena ARP, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. XX. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia fustigada, en cuanto «por el numeral segundo de la parte resolutiva absolvió a los demandados en reconvención de todas las pretensiones formuladas» para que, en sede de instancia, se confirmen las «condenas en reconvención que se impusieron en los numerales segundo y cuarto de su parte resolutiva», del fallo dictado por el juzgado, «se revoque el numeral sexto de la misma consignado en la providencia fechada el 11 de septiembre de 2012, se precise el numeral segundo de la decisión de a quo expresada en la misma providencia […], para indicar que la pensión causada y a la que condenó a la devolución de mesadas a los demandados en reconvención es la pensión de sobrevivientes que la que han recibido a partir de noviembre de 2005 y se resuelva sobre las costas de acuerdo con el resultado del proceso».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y que pasa la Corte a resolver a continuación XXI. CARGO ÚNICO Manifiesta que, la sentencia del Tribunal violó la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de «los artículos 83 de la Constitución Política y 136 del Código Contencioso Administrativo (anterior), lo que condujo a la Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 47 infracción directa de los artículos 1494 del Código Civil; 34 de la Ley 57 de 1887; y por aplicación indebida de los artículos 11 de la Ley 776 de 2002; 46, 48, 73 de la Ley 100 de 1993».

Para sustentar el ataque pone de presente, que el Tribunal cuando analizó las pretensiones de la parte demandante en reconvención, se centró exclusivamente en un tema que no fue planteado ni debatido en el proceso, como lo fue que quienes fueron inicialmente los promotores del proceso actuaron de buena fe; indica que tal circunstancia no fue puesta en tela de juicio; que el fundamento del escrito de reconvención se encuentra en el hecho de la carga pecuniaria que se le impuso por una orden de tutela «en contra de lo que realmente correspondía como se ha visto por el resultado de este proceso, la obligación de pagar una pensión de sobrevivientes en tanto se definía por la justicia laboral si el origen de esa pensión era una enfermedad de origen común o una de origen profesional».

Pone de presente, que como administradora de riesgos laborales, solo está obligada a reconocer pensiones de sobrevivencia cuando el origen de la muerte es laboral, y como en este proceso se determinó por parte del juez de apelaciones que la muerte del causante de la prestación tuvo su causa en una enfermedad de origen común, resulta evidente que los pagos que se efectuaron a quienes promovieron el presente proceso carecen de fundamento, de manera que los mismos deben ser restituidos sin que para ello resulte relevante si la conducta de quienes han percibido las mesadas pensionales estuvo o no revestida de buena fe.

Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 48 Resalta, además, que el origen de la enfermedad que condujo a la muerte del causante de la pensión fue determinado por las juntas de calificación de invalidez, regional y nacional, por lo que no puede existir duda alguna sobre dicha circunstancia; que el pago que se ha venido efectuado fue en cumplimiento de una orden constitucional «claramente errada que, […] no se impartió como definitiva sino como provisional y supeditada a lo que finalmente concluyera la justicia laboral».

Resalta, que el Tribunal condenó a BBVA Horizontes Pensiones y Cesantías, a pagar la pensión de sobrevivientes a partir del 25 de noviembre de 2005, data desde que en cumplimiento de la orden de tutela los promotores del proceso han percibido las mesadas provenientes de la pensión de sobrevivientes establecida en dicha instancia, lo que da como resultado que los demandados en reconvención perciban dos pensiones por el mismo suceso y como cubrimiento del mismo riesgo, lo que genera un enriquecimiento sin causa.

En síntesis, alega que «el Tribunal [consideró] que como los demandados en reconvención actuaron de buena fe, adquirieron un derecho a quedarse con unos dineros que carecen de causa y que representan para tales demandados, percibir dos pensiones por un único evento de Fallecimiento». Señala que, el argumento del Tribunal relativo a que la buena fe es un principio constitucional que «es predicable frente a las actuaciones entre la administración y sus administrados» no le es aplicable ya que, la entidad recurrente tiene naturaleza privada Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 49 independiente del Estado, de manera que «no cabe en la noción de administración y frente a la cual los demandados en reconvención no tienen la condición jurídica de administrados».

Anota, que el mismo juzgador de segundo grado precisó, que el hecho generador «de la prestación a cargo de COLMENA ARP», había desaparecido, con lo cual «está reconociendo que el pago hecho por mi mandante careció de causa». Así las cosas manifiesta, que lo procedente es que se restituyan los dineros cancelados, más aún cuando con dicho acontecer no se genera ningún perjuicio a los promotores del proceso, toda vez que, aquellos en virtud del fallo dictado por el Tribunal, van a recibir las mesadas que debe cancelar BBVA Horizontes Pensiones y Cesantías, sin que en «ningún momento vayan a sufrir la ausencia de pago de las mesadas propias de la pensión de sobrevivencia originada en la muerte del [N.A.G]».

Insiste en que, si no se restituye lo cancelado, el efecto práctico de ello sería que los promotores del juicio terminen percibiendo un doble pago, lo que además conduce a un enriquecimiento sin causa, en los términos en los que la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia lo tiene definido desde 1940, «cuando señaló que tal figura es verdadera fuente de obligaciones que, precisamente, es el apoyo en el cual mi mandante funda lo pretendido en su demanda de reconvención».

XXII. RÉPLICA-AFP HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS HOY AFP PROVENIR S.A- Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 50 En lo que tiene que ver con la oposición al cargo presentado, refiere que la argumentación vertida en el ataque propuesto no tiene vocación de prosperidad, toda vez que el sustento del fallo dictado por el Tribunal fue lo dispuesto en los artículos 83 de la CN y 136 numeral 2 del CCA anterior, que se refieren al principio de buena fe en las actuaciones entre los particulares y las autoridades y que lo mismo se encuentra conforme a derecho.

XXIII. RÉPLICA-DEMANDANTES- Pone de presente que, las acciones de tutelas que se interpusieron de manera previa al proceso ordinario se debieron a que la ARL le «nega[ó] el valor al dictamen emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez que calificó de profesional la pérdida de capacidad laboral superior al 50%», del causante de la prestación, y por ende no reconoció la respectiva pensión. En lo que tiene que ver con la réplica al cargo presentado, asevera que el mismo no resulta viable, en la medida en que el sustento del fallo fustigado, giró en torno a los demandantes actuaron de buena fe, en la medida en que fue el juez constitucional el que ordenó la protección del grupo familiar al condenar al pago de la prestación; que además el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez que «declara profesional la enfermedad sufrida por el Doctor Abdala, no fue atacado por la ARL ante la jurisdicción laboral […], por lo que se torna de obligatorio cumplimiento, reconocer y pagar la prestación Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 51 por invalidez y la pensión de sobrevivientes por invalidez».

Insiste en que, el titulo con sustento en el cual se le ordenó el pago a la ARL de la pensión de sobrevivientes es legítimo, ya que proviene de una orden constitucional. XXIV. CONSIDERACIONES El distanciamiento de la entidad recurrente con la sentencia de segunda instancia, gira fundamentalmente en torno a que dicho juzgador aplicó indebidamente las reglas que orientan el principio de buena fe que rige en las actuaciones entre los particulares y las autoridades públicas y, el postulado del enriquecimiento sin causa, pues a su juicio, con la sentencia que profirió el Tribunal, se revocó el sustento del pago de las mesadas pensionales con ocasión de la orden del juez constitucional, de manera que dicho juzgador se equivocó al abstenerse de condenar a los promotores del proceso a restituir los dineros pagados a estos en acatamiento de la condena en sede de tutela.

Por su parte, los demandados y la AFP Horizonte Pensiones y Cesantías hoy Porvenir S.A, consideran que no hay lugar a la restitución de suma alguna habida cuenta de que, los dineros percibidos tuvieron como sustento jurídico, Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 52 legítimo y legal la orden dada por el juez constitucional. Ahora, dada la vía por la que se orientó el cargo, no son hechos discutidos en el proceso que, (i) al señor N.A.G se le dictaminó por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, (ii) ante la negativa de la administradora de riesgos laborales y de la administradora de pensiones de reconocerle la pensión con ocasión a la invalidez declarada, aquel interpuso una acción de tutela, la que fue resulta de forma favorable el 7 de octubre de 2005, por el Juzgado 21 Penal Municipal de Bogotá, otorgándose la protección constitucional de manera transitoria y ordenándole a Colmena ARP, que le reconociera la pensión de invalidez al accionante, a quien le impuso la carga de acudir ante la jurisdicción ordinaria para que de manera definitiva se definiera sobre su derecho (fl.198);

(iii) la referida entidad impugnó la sentencia, por lo que el Juzgado 41 Penal del Circuito de Bogotá, revocó el numeral tercero del fallo cuestionado y, en su lugar, señaló que la orden de tutela se mantenía hasta tanto la jurisdicción laboral «se pronuncie con ocasión de la impugnación que oportunamente presente COLMENA ARP, contra el dictamen de la Junta Nacional de Calificación» (fl.27-37);

(v) la ARL cumplió con el pago de la prestación, conforme a la orden dada por el Juez constitucional, pero suspendió su reconocimiento una vez el beneficiario de la prestación falleció, lo que acaeció el 25 de noviembre de 2005 (fl.220); (vi) ante la descrita circunstancia, los beneficiarios del señor N.A.G promovieron un demanda constitucional a fin de que se les protegiera sus Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 53 derechos al mínimo vital, salud, educación y, seguridad social, la que fue resuelta por el Juzgado 36 Penal Municipal con funciones de Garantías de Bogotá, quien concedió la tutela instaurada «como mecanismo transitorio», por lo cual ordenó a la ARP Colmena «RECONOCER Y CANCELAR las mesadas adeudadas por la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES a los demandantes […], desde la fecha del fallecimiento […] y hasta tanto la jurisdicción ordinaria en lo laboral emita un decisión de fondo con ocasión de la impugnación que oportunamente presente Colmena ARP contra el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez» (fls. 234-247);

(vii) la ARL impugnó la decisión, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado 15 Penal del Circuito de Bogotá, quien por pronunciamiento del 13 de junio de 2006, modificó la sentencia de primera instancia, en el sentido de señalar que «corresponde a la señora Fenicia del Socorro Manotas, iniciar dentro del término legal-4 meses- la acción ordinaria correspondiente ante la jurisdicción laboral» (fl.252-259), lo que fue cumplido con la interposición del escrito genitor que dio lugar al presente proceso.

Bajo el panorama que antecede, y en torno a la aplicación del principio de buena fe y la figura jurídica de enriquecimiento sin causa, lo primero que advierte la Sala, es que en materia laboral no existe una norma expresa que regule el enriquecimiento sin causa, por lo que, en aplicación del principio de integración normativa, previsto en el artículo 145 del CPTSS, se debe acudir a los señalado en el artículo 831 del Código de Comercio, que dispone «Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro».

Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 54 Ahora, sobre dicha figura jurídica, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Civil que tiene como propósito, «[…] remediar aquellos desplazamientos patrimoniales que pueden existir cuando quiera que la ventaja que una parte obtiene carece de un fundamento jurídico que la preceda y justifique»; que para que se configure se requiere que concurran los siguientes presupuestos (CSJ SC, 7 oct. 2009, rad. n.° 2003-00164- 01,): ‘1) Que exista un enriquecimiento, es decir, que el obligado haya obtenido una ventaja patrimonial, la cual puede ser positiva o negativa.

Esto es, no sólo en el sentido de adición de algo sino también en el de evitar el menoscabo de un patrimonio’. ‘2) Que haya un empobrecimiento correlativo, lo cual significa que la ventaja obtenida por el enriquecido haya costado algo al empobrecido, o sea que a expensas de éste se haya efectuado el enriquecimiento. Es necesario aclarar que la ventaja del enriquecido puede derivar de la desventaja del empobrecido, o, a la inversa, la desventaja de éste derivar de la ventaja de aquél’. ‘Lo común es que el cambio de la situación patrimonial se opere mediante una prestación hecha por el empobrecido al enriquecido, pero el enriquecimiento es susceptible de verificarse también por intermedio de otro patrimonio’. ‘El acontecimiento que produce el desplazamiento de un patrimonio a otro debe relacionar inmediatamente a los sujetos activo y pasivo de la pretensión de enriquecimiento, lo cual equivale a exigir que la circunstancia que origina la ganancia y la pérdida sea una y sea la misma’. ‘3) Para que el empobrecimiento sufrido por el demandante, como consecuencia del enriquecimiento del demandado, sea injusto, se Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 55 requiere que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin causa jurídica’. ‘En el enriquecimiento torticero, causa y título son sinónimos, por cuyo motivo la ausencia de causa o falta de justificación en el enriquecimiento, se toma en el sentido de que la circunstancia que produjo el desplazamiento de un patrimonio a otro no haya sido generada por un contrato o un cuasi-contrato, un delito o un cuasi- delito, como tampoco por una disposición expresa de la ley’. ‘4) Para que sea legitimada en la causa la acción de in rem verso, se requiere que el demandante, a fin de recuperar el bien carezca de cualquiera otra acción originada por un contrato, un cuasi- contrato, un delito, un cuasi-delito, o de las que brotan de los derechos absolutos’ (negrilla fuera de texto). ‘Por lo tanto, carece igualmente de la acción de in rem verso el demandante que por su hecho o por su culpa perdió cualquiera de las otras vías de derecho.

Él debe sufrir las consecuencias de su imprudencia o negligencia’. ‘5) La acción de in rem verso no procede cuando con ella se pretende soslayar una disposición imperativa de la ley’ (G. J. T. XLIV, págs. 474 y 474.). […] Ahora, aplicando los anteriores planteamientos al caso bajo estudio, se tiene que los demandados en reconvención, obtuvieron una ventaja patrimonial; que la ARL al cancelar las mesadas pensionales sufrió un correlativo empobrecimiento, pero es claro que ese desequilibrio patrimonial que se presentó, tuvo una causa jurídica, como lo fue la decisión judicial proferida al resolver la acción de tutela interpuesta por aquellos y además, la ARL contaba con un acción idónea para remediar el perjuicio causado, como lo era la impugnación del fallo constitucional y la posibilidad de acudir a la justicia ordinaria.

Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 56 En este orden, el juez de apelaciones para negar lo pretendido en la demanda de reconvención, básicamente señaló, que conforme al artículo 83 de la CN, el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo y la sentencia CC T-475 de 1992 «los dineros recibidos de buena fe, no son susceptibles de ser devueltos por tanto solo contemplar el caso contrario, es decir, de probar la mal fe en el promotor de la acción que el dio origen al derecho, será este obligado a restituir los dineros recibidos», de manera que como «en el plenario no se mostró la mala fe de los accionados en reconvención, se genera la imposibilidad […] de establecer condena a fin de que estos restablezcan las sumas de dinero», situación fáctica que vale la pena resaltar la propia recurrente advirtió no se discutía. En consecuencia, y conforme a lo explicado, se tiene que si bien el obrar o no de buena fe no es una exigencia requerida para que se configure el enriquecimiento sin causa, tal y como lo advirtió la parte recurrente en su ataque, lo cierto es que como quedo visto, el pago que la ARL le efectuó a los demandados en reconvención no carecía de una causa jurídica, sino que como quedo visto, tuvo sustento en una sentencia judicial, de manera que el Tribunal no se equivocó al denegar lo pretendido por dicha entidad.

No obstante lo anterior, no puede dejar de lado la Sala, que tal y como lo advierte la parte recurrente, el Tribunal condenó a BBVA Horizontes Pensiones y Cesantías, a pagar Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 57 la pensión de sobrevivientes a partir del 25 de noviembre de 2005, data desde que, en cumplimiento de la orden de tutela los promotores del proceso han percibido las mesadas pensionales provenientes de la pensión de sobrevivientes establecida en dicha instancia, lo que daría como resultado que los demandados en reconvención percibieran dos pensiones por el mismo suceso.

Sobre dicho cuestionamiento, encuentra la Sala que el Tribunal al ordenar el pago de la prestación desde el 25 de noviembre de 2005, ajustó su decisión a la regla general de causación de la pensión de sobrevivientes, como lo es que, dicho derecho se origina en la data en que ocurre la muerte de la causante, a pesar de lo cual observa la Sala, que dicho juzgador no advirtió las circunstancias particulares y especialísimas del presente asunto, teniendo en cuenta que desde esa misma calenda, la ARL como consecuencia de la orden de tutela impartida por el juez constitucional, viene reconociendo la pensión de sobrevivientes a quienes fueron demandados en reconvención. Bajo este horizonte, y dado que el derecho pensional origen de la presente controversia solo surge de manera certera en virtud de la actuación llevada a cabo por el juez de segunda instancia, ello hace inviable ordenar el pago de manera retroactiva de la prestación en los términos dispuestos por el Tribunal, pues ello sí conllevaría a un enriquecimiento sin causa de los promotores del proceso (CSJ SL392-2019), quienes percibieron el 100% de la pensión por parte de la ARL, desde el 25 de noviembre de Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 58 2005, lo que su vez iría en detrimento del patrimonio de esa entidad, motivo por el cual la Sala concluye que, si bien la prestación nació a la vida jurídica desde el deceso del causante, el pago efectivo de la misma solo se debería ordenar a favor de los demandantes a partir de la ejecutoria de esta providencia. En el anterior contexto, resulta necesario casar parcialmente la sentencia dictada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, únicamente en cuanto a que condenó a BBVA Horizontes Pensiones y Cesantía hoy Porvenir S.A., a efectuar el reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes a partir del 25 de noviembre de 2005.

Para mejor proveer y poder dictar la sentencia de instancia, se dispone oficiar a COLMENA ARP, para que en un término de quince (15) días, remita con destino a este proceso certificación de todos los pagos realizados a los demandantes a título de pensión de sobrevivientes, con su respectivo comprobante hasta la fecha, ya que la última certificación que reposa en el expediente, tiene como data de expedición el 15 de agosto de 2008 (fl.520).

Una vez recibida la respuesta, para que sea controvertida, póngase en conocimiento de las partes, por un término de cinco (5) días. Cumplido lo anterior, vuelva el proceso al Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 59 Despacho, para proferir la sentencia de instancia que en derecho corresponda. Sin costas en el recurso en cuanto a la demanda de casación que interpuso COLMENA ARP, dada la prosperidad de este.

En cuanto al recurso extraordinario que propuso AFP HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PORVENIR S.A, las costas serán a cargo de esta parte recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.800.000.oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

Las costas del recurso de casación que interpuso la parte demandante, dada su no proseridad y en virtud a que hubo réplica, se impone a dicha parte. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.400.000.oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XXV.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 60 Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FENICIA MANOTAS TORRES, SUHAD MAY Y NAYIB GUSSEN ABDALA MANOTAS contra COLMENA ARP y BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS Y PENSIONES CESANTÍAS PORVENIR S.A., únicamente en cuanto a que dicho juzgador dispuso que la pensión a cargo de la última de las entidades mencionadas debía pagarse a partir del 25 noviembre de 2005, no la casa en lo demás. Para mejor proveer y poder dictar la sentencia de instancia, se dispone que por secretaria se oficie a COLMENA ARP, para que en un término de quince (15) días, remita con destino a este proceso certificación de todos los pagos realizados a los demandantes a título de pensión de sobrevivientes, con su respectivo comprobante hasta la fecha.

Costas en casación como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese y, cúmplase. Presidente de la Sala Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 61 IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 67572 SCLAJPT-10 V.00 62