Radicación n.° 58272 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL15265-2017 Radicación n.° 58272 Acta 33 Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por AMPARO JIMÉNEZ LÓPEZ, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 15 de febrero de 2012, dentro del proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, Amparo Jiménez López demandó al ISS para que fuera condenado a reconocerle y pagarle en su calidad de compañera permanente del asegurado Orlando de La Cruz Laverde Molina (q.e.p.d.) la pensión de sobrevivientes a partir del 20 de abril de 2007, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus pretensiones en que convivió con el señor Orlando de La Cruz Laverde Molina durante muchos años, compartiendo lecho, techo y mesa hasta el día 20 de abril de 2007, cuando falleció; que al momento de su deceso su compañero contaba con 819 semanas que cotizó para los riegos de IVM; que reclamó su pensión y el ISS se la negó a través de la Resolución nº 019323 de 2007; y que conforme a la jurisprudencia de esta Corte le asistía derecho a la pensión reclamada en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, por haber cotizado su compañero más de 300 semanas antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, adujo no constarle. Propuso las excepciones de no haber acreditado la demandante el lleno de los requisitos legales, buena fe, ausencia de causa para pedir o petición en abstracto, imposibilidad de condena en costas, y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 25 de noviembre de 2010, y con ella el juzgado decidió: Primero: Declarar que […] Amparo Jiménez López, […] en su calidad de compañera permanente del fallecido Orlando de la Cruz Laverde Molina, […] tiene derecho a que se le reconozca, liquide y pague la pensión de sobrevivientes desde el día 20 de abril de 2007, por parte del Instituto de Seguro Social.

Segundo: Condenar al Instituto de Seguro Social, en obligación de hacer, para que calcule y liquide el I.B.L de acuerdo a las cotizaciones del afiliado, en los términos previstos en el Art. 48 L.100/93, sin que pueda ser inferior a un salario MLMV. La pensión incluye las mesadas adicionales de junio y diciembre y los incrementos legales de los años subsiguientes o pensión mínima con afiliación al sistema de salud.

Tercero: Condenar al Instituto de los Seguros Sociales, a la liquidación y pago de la indexación e intereses moratorios del Art. 141 L. 100/93 de las sumas que se adeudadas en forma retroactiva, en obligación de hacer, exigibles desde el 26 de agosto de 2007, calculadas hasta el momento del pago o solución de las obligación. El cálculo debe ser a mes ser mes y con la fórmula usualmente usada por la jurisprudencia para corregir la devolución monetaria y los intereses moratorios certificados vigentes a la fecha de pago.

Cuarto: Autorizar al Instituto de los Seguros Sociales, que en caso que la señora Amparo Jiménez López hubiese recibido el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión, a descontar dicho valor recibido de las mesadas retroactivas. Cuarto (sic): Declarar no probadas las excepciones presentadas por el ISS. Quinto: Condenar al ISS en costas en un 100% a favor de la parte demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, el proceso subió a la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión de a quo, y en su lugar, absolvió al ISS de todas la pretensiones de la demanda, sin costas en la alzada.

El tribunal dio por acreditado que el asegurado Orlando de la Cruz Laverde Molina falleció el 20 de abril de 2007, y que cotizó al ISS entre el 28 de julio de 1975 y el 30 de septiembre de 1999, un total de 791 semanas, de la cuales 611,43 fueron con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. Seguidamente afirmó que frente al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, la fecha de fallecimiento del causante era la que determinaba la normatividad que gobernaba el asunto, y que aunque en algunos casos esta norma se dejaba de lado para dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa, esto se hacía en circunstancias especiales, como era en el transito legislativo del Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993, situación en la que no se encontraba el asegurado Laverde Molina (q.e.p.d.), «ya que en su caso si hay un cambio legislativo, pero se presenta entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, siendo otras las reglas introducidas por el legislador con la expedición de esta última norma»; por tanto, aplicar dicho principio en una situación causada en vigencia de la Ley 797 de 2003, implicaba la violación directa al principio del efecto general inmediato previsto en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden, como para la fecha del deceso del asegurado, esto es, 20 de abril de 2007, se encontraba vigente la Ley 797 de 2003, para causar el derecho pensional reclamado por la actora, el asegurado debió dejar acreditados los requisitos exigidos « por el artículo 12-2, los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando este hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años anteriores al fallecimiento, supuesto que en este evento no se cumple, pues de acuerdo con la historia laboral, la última cotización se realizó en el mes de febrero de 1998…».

Para el efecto, se apoyó en la sentencia de esta Sala CSJ SL 27 sep. 2001, rad. 37228, que en lo pertinente reprodujo. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que la Corte case la sentencia recurrida, y en sede de instancia, confirme la del a quo, que accedió a las pretensiones.

Con tal finalidad formula dos cargos por la vía directa, oportunamente replicados, que se resolverán conjuntamente a continuación, por la identidad de propósito que persiguen y la similitud en los argumentos. VI. CARGO PRIMERO Acusa la interpretación errónea del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1,2, 11, 12, 47 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993.

Y aplicación indebida de los artículos 9 de la Ley 797 de 2003, y 48 y 53 de la Constitución Política. En la demostración del cargo, advierte que esta por fuera de cualquier discusión que en el presente caso no opera la aplicación del principio de la condición más beneficiosa; sin embargo, no comparte con el tribunal el alcance que le dio al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que contemplaba varias hipótesis para que los causahabientes accedieran al derecho pensional solicitado, «vale decir, las 50 semanas y la fidelidad (ya fue declarada inexequible), y la contemplada en el parágrafo 1, que establece «Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley», lo que denota que el interpretó erróneamente esa norma, porque creyó encontrar en ella una sola hipótesis, cuando en realidad se contemplan al menos dos.

Señala que cuando la norma se refería a que el «afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento», indudablemente se está refiriendo al régimen del ISS, es decir, al Acuerdo 049 de 1990, que exige 500 semanas como densidad mínima de aportes para acceder a una pensión de vejez, porque con ese número de aportes se obtiene una pensión de vejez en el régimen de prima media, por lo menos hasta el año 2010 o hasta el 2014 según el caso, fecha ultima en que definitivamente feneció el régimen de transición pensional.

En ese orden, no era pertinente exigir, como lo hizo el tribunal, « la fecha de nacimiento del asegurado para ver si está en transición, ni si el fallecido era beneficiario del régimen de transición por la edad o tiempo de servicios, porque como atrás se puntualizó, el querer del legislador era recoger los pronunciamientos y decisiones de las altas Cortes sobre la condición más beneficiosa y pedir, como en efecto lo fue, que al menos el asegurado hubiere cotizado 500 semanas (número superior a 300 que aquel con el cual se venía condenado a satisfacer pensiones de sobrevivientes atendiendo el postulado Constitucional aludido), suficientes para acceder a una pensión en el riesgo de vejez», con lo que le restringió el alcance a la norma acusada, al no encontrar en ella sumergida la situación del asegurado, desconociendo los fines y objetivos que perseguía el derecho de la pensión de sobrevivientes.

TESIS DE LA CORTE Y SOLICITUD DE RECTIFICACIÓN. Aunque la Corte ha asentado la tesis jurisprudencial en el sentido que las 500 semanas que aporta el asegurado fallecido debieron haber sido aportadas por el asegurado fallecido en los 20 años anteriores al deceso (Ver sentencias del 24 de mayo de 2011, radicación interna No. 37951, en que se reitera lo dicho en las de radicación interna Nos. 42628 y 43218) considero que ello no fue lo que consignó la norma en comento, porque en esa disposición no se habló de que el asegurado estuviere en transición, ni que tuviese las 500 semanas en los últimos 20 años al deceso y menos en los 20 antes de las edades mínimas establecidas en la Ley, porque, se insiste, si así fuera, se trataría de un derecho adquirido que haya ( sic ) tutela en el artículo 58 de la Constitución Política como un derecho adquirido transmisible a sus causahabientes.

Así las cosas, no es pertinente en estos casos, pedir la fecha de nacimiento del asegurado, ni se el fallecido era beneficiario del régimen de transición, porque como atrás se puntualizó, el querer del legislador era recoger los pronunciamientos y decisiones de la altas Cortes sobre la condición más beneficiosa y pedir como en efecto lo fue, que al menos el asegurado hubiere cotizado 500 semanas (número superior a 300 que es aquel con el cual se venía condenando a satisfacer pensiones de sobrevivientes atendiendo el postulado Constitucional aludido) mínimas para acceder a una pensión en el Acuerdo 049 de 1990.

Por lo anterior, solicito de la Corte rectificación de la tesis doctrinaria contenida entre otras en la sentencia que a continuación se trascribirá y que ha sido el precedente de las sentencias emitidas en casos similares al de autos. Sobre esta temática se pronunció la Corte en sentencia del 24 de mayo de 2011, radicación interna No. 37951, en que se reitera lo dicho en las de radicación 42.628 y 43218, entre otras.

Colofón de lo dicho, es mi solicitud de que se CASE la sentencia gravada y se proceda como se pidió al fijar el alcance de la impugnación. Finaliza el cargo con las consideraciones que en instancia, a su juicio, debe seguir la Corte. VII. CARGO SEGUNDO Acusa por infracción directa (por falta de aplicación o rebeldía contra el precepto según reiterada jurisprudencia de esta Sala) el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 46, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993.

Artículos 48 y 53 de la C.N. En la demostración del cargo, al igual que en el anterior, está por fuera de cualquier discusión que en el presente caso no opera la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y además, que el asegurado no tenía 50 semanas en los tres (3) años anteriores a su deceso. Y a los argumentos expuestos en el desarrollo del cargo, que reitera en este, agregó que el tribunal echó de menos el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que posibilita acceder a la pensión de supervivientes cuando el asegurado haya cotizado por lo menos la densidad mínima de cotizaciones en el régimen de prima media en tiempo anterior a su deceso, sin haber recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

VIII. RÉPLICA Asevera, en términos generales, que la censura en ambos cargos solamente expresa las supuestas equivocaciones del sentenciador, sin argumentar concretamente en que consistieron estas, ni señalar como debió ser el correcto proceder del fallador. Y que aun en el evento de no haber incurrido en dichos dilates técnicos, en todo caso el proceder del tribunal fue atinado e incluso conforme con la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, sobre el tema debatido, pues el hecho de que el tribunal no hubiere accedido a las pretensiones de la actora, no significaba que hubiere en dislate alguno, máxime cuando al interior del proceso estaba demostrado que el asegurado Laverde Molina había fallecido en vigencia de la Ley 797 de 2003, por tanto al no haber acreditado 50 semanas en los tres (3) últimos años que antecedieron a su deceso no había lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

IX. CONSIDERACIONES Es cierto que el tribunal limitó el alcance del artículo 9 de la ley 797 de 2003, a la exigencia de que el asegurado que fallece debió haber cotizado cincuenta (50) semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento. Nada dijo acerca de la específica situación prevista en el parágrafo 1 del citado precepto.

Esa restricción del tribunal lleva implícita la infracción directa del parágrafo en mención, lo que hace fundada las acusaciones. No obstante, en instancia, la Corte llegaría a la misma conclusión del Tribunal, por lo siguiente: La Ley 797 de 2003, reformó algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, además de que adoptó unas previsiones sobre los regímenes especiales exceptuados.

Una de las disposiciones que de la Ley 100 de 1993 reformó, fue el artículo 33, precepto que en su redacción inicial estableció los requisitos para obtener la pensión de vejez, que fueron modificados por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. La Ley 100 de 1993, creó el Sistema de Seguridad Social Integral, y en materia de pensiones implementó uno nuevo con distintos regímenes, entre ellos, el Régimen solidario de prima media con prestación definida.

Para aminorar el impacto negativo frente a algunas personas que estaban cerca de obtener su beneficio jubilatorio y que pudieran ser afectados con las nuevas disposiciones, creó un régimen de transición que desarrolló en su artículo 36, con el que permitió a dichas personas que se pensionaran bajo el amparo de la legislación anterior, pero únicamente en cuanto a densidad de cotizaciones o tiempo de servicio, monto y edad, salvo lo relativo al ingreso base de liquidación para llegar al monto, conforme lo ha dicho de manera reiterada esta Sala al fijar los alcances interpretativos de dicho precepto.

Ahora, si se pregunta acerca de cuál era el sistema de prima media con prestación definida que existía antes de la Ley 100 de 1993, en su contenido original, la respuesta es obvia: todo el sistema pensional legal que regía hasta ese entonces, que para el caso de los trabajadores particulares, era el Acuerdo 049 de 1990. Pero si ese interrogante se hace desde la perspectiva de la Ley 797 de 2003, la respuesta es también obvia: si el artículo 9 de dicha ley modificó los requisitos para acceder a la pensión de vejez que inicialmente regulaba el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el sistema de prima media anterior al de la Ley 797 de 2003, era justamente el de la Ley 100 de 1993.

No podía ser el previsto en el Acuerdo 049 de 1990, porque ya había sido derogado por la última ley mencionada. Precisamente, siguiendo el propósito y la filosofía de la Ley 100 de 1993 en su artículo 36, la Corte, al interpretar los alcances del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, permitió a los causahabientes de un asegurado que fallece, acceder a la pensión de sobrevivientes bajo el amparo del Acuerdo 049 de 1990, siempre y cuando fuera el fallecido beneficiario del régimen de transición del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

La razón es unívoca: si ese asegurado podía pensionarse de acuerdo con la legislación anterior, una nueva normativa no podía privar de manera abrupta a sus beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Es decir, extendió el radio de acción del artículo 36 a sus beneficiarios en cuanto a la mencionada prestación. Pero no ha dispuesto, y no puede hacerlo, que el Acuerdo 049 de 1990 siga manteniendo sus efectos jurídicos generales e indeterminados en el tiempo.

Así las cosas, cuando el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 se refiere al régimen de prima media, este régimen no es otro que el previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Al examinar la historia laboral de cotizaciones del asegurado fallecido, visible en los folios 42 a 44, allí se consignó que había nacido el 13 de septiembre de 1952, por lo que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que a 1 de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad.

Asimismo, se anota que el asegurado dejó cotizadas un total de 791 semanas. No hay discusión en torno a la fecha de su muerte, que fue el 20 de abril de 2007. Para efectos de la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, es necesario que el asegurado haya cotizado mil (1000) semanas en cualquier tiempo, o quinientas (500) semanas dentro de los 20 años anteriores a la muerte del asegurado.

Es evidente que no tiene las mil (1000) semanas de cotización: y en cuanto a las quinientas (500), tampoco acredita dicha densidad sino cuatrocientos cincuenta y nueve (459). Si bien en la Resolución 019323 de 2007, el ISS tuvo en cuenta que el asegurado había cotizado un total de 819 semanas entre el 13 de septiembre de 1972 y la fecha de su muerte, lo cierto es que de dicho elemento de convicción no es posible determinar si quinientas (500) de esas semanas fueron cotizadas dentro de los veinte (20) años anteriores a su fallecimiento.

En tanto su última cotización comprendió hasta el 6 de febrero de 1998. En conclusión, no hay lugar a la pensión de sobrevivientes que aquí se pretende. No hay lugar a costas por el recurso extraordinario. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín el 15 de febrero de 2012, dentro del proceso ordinario laboral seguido por AMPARO JIMÉNEZ LÓPEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 SCLAJPT-10 V.00 15