Radicación n.° 58773 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL15262-2017 Radicación n.° 58773 Acta 33 Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por MARGARITA IMELDA GÓEZ ROLDÁN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 27 de agosto de 2012, dentro del proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, Margarita Imelda Góez Roldán demandó al ISS para que fuera condenado a reconocerle y pagarle en su calidad de cónyuge del asegurado Orlando Antonio Cano Bedoya (q.e.p.d.), la pensión de sobrevivientes desde la fecha de su fenecimiento, junto con las mesadas adicionales, más los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993 «y/o indexación».

Fundamentó sus pretensiones en que como cónyuge supérstite de Orlando Antonio Cano Bedoya (q.e.p.d.), solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes desde el momento del deceso del causante, que le fue negada mediante Resolución n.º 022407 de agosto de 2011, con fundamento en que el asegurado no cumplió los requisitos previstos en la Ley 797 de 2003, para acceder a la prestación, toda vez que acreditaba cero (0) semanas en los 3 años anteriores al deceso y 692 semanas en toda su vida laboral, además de que tan sólo había acreditado 3 años y 9 meses de convivencia con el causante, de los cinco que exigía la ley, por lo que, en su lugar, le reconoció a su menor hija K.G.C.G, la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes en cuantía de $8´812.976; que su cónyuge dejó acreditado la densidad de cotizaciones que exige el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, norma que cuando aludía a que « el afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento […]», indudablemente se refiriere al régimen del Acuerdo 049 de 1990, que exigía 500 semanas de cotización, que era el número mínimo de semanas para obtener la pensión de vejez en el régimen de prima media, por lo menos hasta el año 2010 o hasta el 2014, cuando se extinguía el régimen de transición pensional, además de que la ley no exigía que el fallecido hubiere cumplido los 60 años de edad; que sobre este tema en particular la jurisprudencia de esta Sala se había pronunciado entre otras, en las sentencias radicadas 37951, 42628 y 43218; que al momento de resolver la petición pensional, el demandado no la estudió a la luz del referido parágrafo, ni del Acuerdo 049 de 1990; que si bien el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, exigía la convivencia entre el pensionado y su compañera por un periodo mínimo de 5 años con anterioridad a la muerte, lo cierto era que dicho requisito debía ser analizado en perspectiva de los artículos 4 y 42 de la Constitución Política, por lo que al haber cotizado el asegurado 822 semanas y hecho vida marital con él por espacio de 3 años y 9 meses hasta la fecha de su deceso, le asistía derecho a la prestación reclamada.

Por auto del 21 de junio de 2012, el juzgado dio por no contestada la demanda, y señaló fecha para llevar a cabo la audiencia de que trata el artículo 77 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, folio

52. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 26 de julio de 2012, y con ella el juzgado absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones de la demanda promovida por la actora en nombre propio y representación de su hija K.G.C.G., sin imponer costas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El proceso subió en consulta a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión de a quo, sin imponer costas por la alzada.

El tribunal, centró el problema jurídico en determinar si el asegurado cotizó el número mínimo de semanas en el régimen de prima media, para dar aplicación al parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Para el efecto, destacó, en primer lugar, que no era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al 1 de abril de 1994, cuando entró en vigencia la referida ley, contaba con «32» años de edad, por haber nacido el 22 de julio de 1961, por lo que no se podía resolver la situación al amparo del artículo 12 del Decreto 758 de 1990.

Y en segundo lugar, al verificar si cumplía la densidad de cotizaciones que exigía el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, expresó: Cuando se mira el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, se observa claramente como el legislador para ese año tomó la decisión de consagrar unos requisitos mínimos para la pensión de vejez, pero, esos requisitos mínimos son variables, porque cada persona tiene unos requisitos mínimos según la fecha en la que cumple la edad, fue así como estableció que para aquellos que cumplían la edad en los años 2003 y 2004, era de 1000 semanas, pero para quienes la cumplieran en el 2005, serian de 1050; para quienes la cumplieran el 2006, sería de 1075 y así sucesivamente el legislador incrementa el número de semanas de requisitos mínimos de 25 en 25 hasta llegar el 1300 en el año 2014 (sic).

Entonces la interpretación que se le puede otorgar a este parágrafo cuando dice que «cuando afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media» podría ser dos, la una, sería pensar que si el legislador estableció varios mínimos, iniciado el primero en 1000, luego en 1050, luego en 1075 y así sucesivamente hasta 1300, podríamos entender que el número de semanas mínimo fue el de 1000, […], segunda interpretación, cuando se refiere al número de semanas mínimo, se refiere al número de semanas mínimo, pero en concordancia con aquél en el que la persona hubiese cumplido la edad, que es la posición que asumió el juez de instancia en el caso del demandante al concluir que el causante no había cotizado 1200 semanas.

Independiente del cuál sea la posición que se asuma en relación con la interpretación de ese parágrafo, lo que observa la Sala en este proceso, es que en este caso, el causante solo cotizó en toda su vida laboral 822.51 semanas, y esto se desprende de la historia laboral obrante a folios 12 a 15 del expediente; de la hoja de prueba para la liquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, de folios 40 a 41, y de la Resolución n.º 022407 del 19 de agosto de 2011, folios 17 a 19 – 26 a 31, y después de haber efectuado el conteo de todas las semanas si solo tiene 822.51 semanas, no queda duda entonces de que en este caso, no se acreditó que el causante hubiese completado los requisitos mínimos exigidos por la ley 797 de 2003 para la pensión de vejez, y en consecuencia le asiste derecho al juez en su decisión absolutoria y así habrá de confirmarse.

Como no se interpuso recurso de apelación contra la sentencia, entonces no se generan costas en esta instancia. […] RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que la Corte case la sentencia recurrida, y en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal finalidad formula dos cargos por la vía directa, oportunamente replicados, que se resolverán a continuación: VI. CARGO PRIMERO Acusa la interpretación errónea del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993. Y la aplicación indebida de los artículos 9 de la Ley 797 de 2003, y 48 y 53 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo, advierte que está por fuera de cualquier discusión que en el presente caso no opera la aplicación del principio de la condición más beneficiosa; sin embargo, no comparte con el tribunal el alcance que le dio al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual contemplaba varias hipótesis para que los causahabientes accedieran al derecho pensional solicitado, «vale decir, las 50 semanas y la fidelidad (ya fue declarada inexequible), y la contemplada en el parágrafo 1, que establece «Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley», lo que denota que el tribunal interpretó erróneamente esa norma, porque creyó encontrar en ella una sola hipótesis, cuando en realidad se contemplan al menos dos.

Señala que cuando la norma se refería a que el «afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento», indudablemente se está refiriendo al régimen del ISS, es decir, al Acuerdo 049 de 1990, que exige como densidad mínima de aportes 500 semanas, para acceder a una pensión de vejez, sin que se debiera entender, «estar en transición», pues no de otra manera se entiende que se refiera a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o a la devolución de saldos, eventos en los cuales lo que dice también literalmente, «los derechohabientes referidos en el numeral 2º de ese artículo, tienen derecho a la pensión ».

En ese orden, no era pertinente exigir en el sub litem, como lo hizo el tribunal, « la fecha de nacimiento del asegurado, ni si el fallecido era beneficiario del régimen de transición por la edad o tiempo de servicios, porque, como atrás se puntualizó, el querer del legislador era recoger los pronunciamientos y decisiones de las altas Cortes sobre la condición más beneficiosa y pedir, como en efecto lo fue, que al menos el asegurado hubiere cotizado 500 semanas (número superior a 300 que aquel con el cual se venía condenado a satisfacer pensiones de sobrevivientes atendiendo el postulado Constitucional aludido), suficientes para acceder a una pensión en el régimen de transición », con lo que le restringió el alcance a la norma acusada, al no encontrar en ella sumergida la situación del asegurado, desconociendo los fines y objetivos que perseguía el derecho de la pensión de sobrevivientes.

TESIS DE LA CORTE Y SOLICITUD DE RECTIFICACIÓN. Aunque la Corte ha asentado la tesis jurisprudencial en el sentido que las 500 semanas que aporta el asegurado fallecido debieron haber sido aportadas por el asegurado fallecido en los 20 años anteriores al deceso,considero que ello no fue lo que consignó la norma en comento, porque en esa disposición no se habló de que el asegurado estuviere en transición, ni que tuviese las 500 semanas en los últimos 20 años al deceso y menos en los 20 antes de las edades mínimas establecidas en la Ley, porque, se insiste, si así fuere, se trataría de un derecho adquirido que haya tutela en el artículo 58 de la Constitución Política como un derecho adquirido transmisible a sus causahabientes.

Así las cosas, no es pertinente aquí, en estos casos, pedir la fecha de nacimiento del asegurado, ni si el fallecido era beneficiario del régimen de transición, porque como atrás se puntualizó, el querer del legislador era recoger los pronunciamientos y decisiones de la altas Cortes sobre la condición más beneficiosa y pedir como en efecto lo fue, que al menos el asegurado hubiere cotizado 500 semanas (número superior a 300 que es aquel con el cual se venía condenando a satisfacer pensiones de sobrevivientes atendiendo el postulado Constitucional aludido) mínimas para acceder a una pensión en el Acuerdo 049 de 1990.

Por lo anterior, solicito de la Corte rectificación de la tesis doctrinaria contenida entre otras en la sentencia que a continuación se trascribirá y que ha sido el precedente de las sentencias emitidas en casos similares al de autos. Sobre esta temática se pronunció la Corte en sentencia del 24 de mayo de 2011, radicación interna No. 37951, en que se reitera lo dicho en las de radicación 42.628 y 43218, entre otras [ ].

Colofón de lo dicho, es mi solicitud de que se CASE la sentencia gravada y se proceda como se pidió al fijar el alcance de la impugnación. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por infracción directa « (por falta de aplicación o rebeldía contra el precepto según reiterada jurisprudencia de esta Sala) el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 46, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993.

Artículos 48 y 53 de la C.N.». En la demostración del cargo, al igual que en el anterior, deja por fuera de cualquier discusión que en el presente caso no opera la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, y además, que el asegurado no tenía 50 semanas en los tres (3) años anteriores a su deceso, exigidas por la Ley 797 de 2003.

Y a los argumentos expuestos en el desarrollo del cargo, agregó que el tribunal «echo de menos el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003» (sic), que posibilita acceder a la pensión de sobrevivientes cuando el asegurado haya cotizado por lo menos la densidad mínima de cotizaciones en el régimen de prima media en tiempo anterior a su deceso, sin haber recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

VIII. RÉPLICA Asevera que aun cuando en la demanda inicial, no se hubiera indicado la fecha del deceso del asegurado Orlando Antonio Cano Bedoya (q.e.p.d.), este hecho quedó demostrado con el registro civil de defunción de folio 45, que da cuenta que fue el 6 de octubre de 2010; luego, como los dos cargos estaban encaminados por la vía directa, no siendo discutidos los supuestos fácticos por el tribunal, debían desecharse por ineficaces, «pues como lo reconoce el abogado de la recurrente, la “tesis jurisprudencial” de la Sala […] es otra diferente a la que él pregona».

Igualmente, advierte que el presente asunto debió nombrarse curador ad litem, para que representara a la menor K.G.C.G., por tratarse de una persona incapaz dada su corta edad, pues en su sentir, contra ella litigaba su propia madre, la persona que por ley natural y por ser su representante legal debía procurar protegerla y evitar que sus derechos fueran menoscabados.

IX. CONSIDERACIONES Sobre la acotación de la réplica frente a la menor hija de la demandante, debe observar la Corte que en la audiencia que regula el artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el juzgado definió el objeto y los hechos del litigio, en los cuales quedó involucrada la menor, representada por su progenitora.

En lo que tiene que ver con el fondo de las acusaciones, se puntualiza: La Ley 797 de 2003, reformó algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, además de que adoptó unas previsiones sobre los regímenes especiales exceptuados. Una de las disposiciones que de la Ley 100 de 1993 reformó, fue el artículo 33, precepto que en su redacción inicial estableció los requisitos para obtener la pensión de vejez, que fueron modificados por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

La Ley 100 de 1993, creó el Sistema de Seguridad Social Integral, y en materia de pensiones implementó uno nuevo con distintos regímenes, entre ellos, el Régimen solidario de prima media con prestación definida. Para aminorar el impacto negativo frente a algunas personas que estaban cerca de obtener su beneficio jubilatorio y que pudieran ser afectados con las nuevas disposiciones, creó un régimen de transición que desarrolló en su artículo 36, con el que permitió a dichas personas que se pensionaran bajo el amparo de la legislación anterior, pero únicamente en cuanto a densidad de cotizaciones o tiempo de servicio, monto y edad, salvo lo relativo al ingreso base de liquidación para llegar al monto, conforme lo ha dicho de manera reiterada esta Sala al fijar los alcances interpretativos de dicho precepto.

Ahora, si se pregunta acerca de cuál era el sistema de prima media con prestación definida que existía antes de la Ley 100 de 1993, en su contenido original, la respuesta es obvia: todo el sistema pensional legal que regía hasta ese entonces, que para el caso de los trabajadores particulares, era el Acuerdo 049 de 1990. Pero si ese interrogante se hace desde la perspectiva de la Ley 797 de 2003, la respuesta es también obvia: si el artículo 9 de dicha ley modificó los requisitos para acceder a la pensión de vejez que inicialmente regulaba el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el sistema de prima media anterior al de la Ley 797 de 2003, era justamente el de la Ley 100 de 1993.

No podía ser el previsto en el Acuerdo 049 de 1990, porque ya había sido derogado por la última ley mencionada. Precisamente, siguiendo el propósito y la filosofía de la Ley 100 de 1993 en su artículo 36, la Corte, al interpretar los alcances del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, permitió a los causahabientes de un asegurado que fallece, acceder a la pensión de sobrevivientes bajo el amparo del Acuerdo 049 de 1990, siempre y cuando fuera el fallecido beneficiario del régimen de transición del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

La razón es unívoca: si ese asegurado podía pensionarse de acuerdo con la legislación anterior, una nueva normativa no podía privar de manera abrupta a sus beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Es decir, extendió el radio de acción del artículo 36 a sus beneficiarios en cuanto a la mencionada prestación. Pero no ha dispuesto, y no puede hacerlo, que el Acuerdo 049 de 1990 siga manteniendo sus efectos jurídicos generales e indeterminados en el tiempo.

Así las cosas, cuando el parágrafo del artículo 12 de la ley 797 de 2003, se refiere al régimen de prima media, esté régimen es el previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y no el que regulaba el Acuerdo 049 de 1990. De todos modos, conviene traer a colación que sobre el régimen de prima media a que hace alusión el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la Corte se pronunció en el mismo sentido en la sentencia CSJ SL, 31 ago. 2010, rad. 42628, cuyas orientaciones ha reiterado en oportunidades posteriores.

En consecuencia, no se equivocó el tribunal al resolver la controversia a la luz de los artículos 9 y 12 de la Ley 797 de 2003, sin que existan motivos para variar la jurisprudencia sobre el particular, razones por las cuales no prosperan los cargos. Las costas del recurso extraordinario son a cargo del recurrente por haber sido replicada la demanda extraordinaria.

En su liquidación, que deberá realizar el juez de primer grado, inclúyase la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), a título de agencias en derecho. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 27 de agosto de 2012, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARGARITA IMELDA GÓEZ ROLDÁN, en nombre propio, y representación de la menor K.G.C.G., contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 SCLAJPT-10 V.00 3