1 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL15252-2017 Radicación n.° 63325 Acta 10 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por DELCY DEL CARMEN MORENO DE PAEZ, contra la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso que la recurrente le promovió a PALMERAS DE LA COSTA S.A. I.
ANTECEDENTES La citada demandante llamó a juicio a PALMERAS DE LA COSTA S.A., con el fin de declarar la existencia de un contrato de trabajo desde el 16 de julio de 1980 al 24 de octubre de 2006 con el señor Jorge Isaac Páez Serrano, y que, ante la omisión de la demandada de afiliarlo y pagar los Radicación n.° 63325 2 aportes al sistema de seguridad social en pensiones, se le debe ordenar que traslade al Instituto de los Seguros Sociales, el título correspondiente al valor del cálculo actuarial (f.° 1 a 5 del cuaderno principal).
Para fundamentar sus pretensiones, manifestó que entre el señor Jorge Isaac Páez Serrano y la empresa demandada, existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 16 de julio de 1980 hasta el 24 de octubre de 2006; que el señor Páez Serrano desempeñó el cargo de operario de campo, y falleció en la fecha en la que finalizó la relación laboral.
Relató que la empresa solo afilió al causante, en los siguientes períodos: (i) del 14 de febrero de 1985 al 31 de diciembre del mismo año; (ii) desde el 1 de agosto de 1988 hasta el 4 de noviembre de esa anualidad, y (iii) del 10 de junio de 1994 al 31 de octubre de 2006. Adujo que, en su condición de cónyuge sobreviviente del señor Jorge Isaac, solicitó ante el ISS pensión de sobrevivientes, prestación que le fue reconocida con la Resolución n°. 008556 del 28 de agosto de 2007, donde se aplicó una tasa de reemplazo del 51%, la que es inferior a la que le correspondía, si la empresa hubiera cotizado todas las semanas que eran de su cargo.
La accionada, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones, porque no omitió el deber de afiliación y pago de aportes entre el 16 de julio de 1980 hasta el 13 de febrero Radicación n.° 63325 3 de 1985, en la medida que en el municipio de El Copey, departamento del Cesar, no existía cobertura de la seguridad social para esa época, e igual sucedió con los demás períodos que echa de menos la accionante, dado que la cobertura en esa zona, empezó a partir del día 1 de octubre de 1992, mediante Resolución n.° 5430 del 17 de septiembre del mismo año. En su defensa, formuló las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de la obligación, y buena fe.
(f.° 24 a 32 del cuaderno del Juzgado). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar - Cesar, mediante fallo del 12 de septiembre del 2011, resolvió (f. ° 58 a 63 del cuaderno principal):
PRIMERO: Declarar que entre el causante JORGE ISAAC PÁEZ SERRANO y la sociedad PALMERAS DE LA COSTA S.A., existió un contrato de trabajo entre el dieciséis (16) de julio de mil novecientos ochenta (1980) y el veinticuatro (24) de octubre de dos mil seis (2006).
SEGUNDO: Condenar a la empresa Palmeras de la Costa S.A. a reconocer, pagar y trasladar al fondo de pensiones del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, el titulo pensional correspondiente al valor del cálculo actuarial de la reserva actuarial o calculo actuarial del demandante por los periodos comprendidos del 16 de julio de 1980 al 13 de febrero de 1985, desde el 01 de enero de 1986 hasta el 31 de julio de 1988 y desde el 05 de noviembre de 1988 hasta el 09 de junio de 1994, a satisfacción de ese fondo de pensiones.
TERCERO: Declárese no probadas las excepciones de mérito interpuestas por la parte demandada.
CUARTO: Costas a cargo de la parte demandada. (sic) Dando aplicación a lo dispuesto en el Artículo 19 de la Ley 1395 de 2010, Radicación n.° 63325 4 que modificó el Art. 392 del CPC, proceda la secretaría a liquidar las costas, incluyendo por concepto de agencias en derecho la suma de UN MILLÓN SETENTA Y UN MIL DOSCIENTOS PESOS ($1’071.200).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La apelación se surtió por la demandada, y terminó con la sentencia atacada en casación, del 28 de septiembre de 2012, que revocó los numerales segundo, tercero y cuarto de la de primer grado, y confirmó en lo demás. (f.° 2 a 14 del Cuaderno del Tribunal). El Tribunal, para decidir en la forma como lo hizo, precisó que no hubo discusión respecto a que entre la demandada y el señor Páez Serrano existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 16 de julio de 1980 hasta el 24 de octubre de 2006; que Palmeras de la Costa Afilió a su ex trabajador al Instituto de Seguros Sociales, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, para el período comprendido entre el 14 de febrero de 1985 al 31 de diciembre de ese mismo año, y que igual hizo para el período comprendido desde el 10 de junio de 1994, tal como daba cuenta el documento de folio 35.
Además, advirtió que estaba comprobado que la Inscripción al Instituto de Seguros Sociales, inició el 1 de octubre del 1992, para los empleadores y trabajadores de los municipios de Copey, Chiriguaná y la Jagua de Ibirico, tal como se desprendía de la Resolución n.° 5430 del 17 de septiembre de 1992. Radicación n.° 63325 5 A continuación precisó que debía establecer si a Palmeras de la Costa S.A., le correspondía trasladar a la entidad administradora de pensiones, el valor de la reserva actuarial de los periodos relacionados en la demanda, con el fin de que ese tiempo se tuviera en cuenta para todos los efectos prestacionales a que haya lugar en el Sistema General de Seguridad Social.
Seguidamente advirtió que en el expediente «no existe prueba que permitiera identificar con claridad y precisión cuando se produjo la afiliación del causante al ISS», pues aun cuando a folio 35 se encontraba un documento en el que se establece que el 10 de junio de 1994 se produjo la inscripción del señor Jorge Isaac Páez Serrano, «también lo es que la demandante en el libelo primigenio afirma que para el periodo del 14 de febrero de 1985 hasta el 31 de diciembre de 1985», afilió a su ex trabajador al Instituto de Seguros Sociales, situación aceptada por la pasiva de la litis, quien sostuvo que realizó esa «afiliación en el tiempo reseñado por error, teniendo en cuenta que la efectuó en el Municipio de Algarrobo Magdalena, lugar donde se había iniciado la cobertura del ISS, pero que no correspondía al territorio donde el trabajador desempeñaba sus funciones», supuestos que fueron corroborados igualmente con el testimonio rendido por el señor Cesar Augusto Guette Mercado.
Sostuvo que no podía establecer si la afiliación se produjo desde el 14 de febrero de 1985 o el 14 de junio de 1994, aspecto relevante a la hora de determinar si es procedente o no el traslado del cálculo actuarial al ISS, pues Radicación n.° 63325 6 al aceptar que dicha afiliación se realizó desde el «14 (sic) de febrero de 1985», no existiría omisión del empleador de afiliación, toda vez que la inscripción a la administradora se produjo antes de que el ISS iniciara la cobertura en el municipio de Copey, pues esta comenzó a partir del 1 de octubre de 1992, y en consecuencia, se estaría frente a la mora en el pago de aportes, cuyo tratamiento es distinto, dado que es la administradora de pensiones quien tiene el deber de cobro al empleador que omite realizar las cotizaciones de forma oportuna.
Que de entender que la afiliación se produjo a partir del «14 (sic) de junio de 1994», era evidente que desde el 16 de julio de 1980 hasta el 1 de octubre de 1992, la accionada no tenía la obligación de afiliar al ISS al señor Páez Serrano, toda vez que para esta época no había entrado aún la cobertura del Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en el municipio de Copey, departamento del Cesar, lugar donde el trabajador desempeñó sus funciones, pero que si le correspondía cancelar el título pensional a la demandante.
Sin embargo, mencionó que […] si le correspondería (sic) reconocer y pagar a favor de la señora DELCY DEL CARMEN MORENO DE PÁEZ, el título pensional correspondiente al cálculo actuarial del señor JORGE ISAAC PÁEZ SERRANO (Q.E.P.D.), comprendido entre el 1 de octubre de 1992 hasta el 10 de junio de 1994, toda vez que en ese tiempo la sociedad demandada tenía la obligación de afiliar al causante al Instituto de Seguro Social».
Radicación n.° 63325 7 Concluyó que, por la incertidumbre mencionada, no podía ordenar el reconocimiento y pago del cálculo actuarial pretendido por la demandante. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 5 a 12 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia confirme los numerales segundo, tercero y cuarto de la sentencia de primer grado.
Con tal propósito formula un cargo, que no fue oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta en la modalidad de falta de aplicación de los artículos 33, parágrafo 1- literales c) y d) de la ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, y el 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994. Violación que dice se origina por los siguientes errores evidentes de hecho: Radicación n.° 63325 8 No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad PALMERAS DE LA COSTA S.A. no realizó los aportes a pensión del señor JORGE ISAAC PÁEZ SERRANO (q.e.p.d) del 16 de julio de 1980 al 13 de febrero de 1985; del 01 de enero de 1986 al 31 de julio de 1988 y del 05 de noviembre de 1988 al nueve de junio de 1994.
No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad PALMERAS DE LA COSTA S.A. solo afilio (sic) al Señor JORGE ISAAC PÁEZ SERRANO (q.e.p.d) al Sistema General de Seguridad Social en Pensión del 14 de febrero de 1985 al 31 de diciembre de 1985 y del 01 de agosto de 1988 al 04 de noviembre de 1988 y del 10 de junio de 1994 al 24 de octubre de 2006.
No dar por demostrado, estándolo, que el contrato de trabajo del señor JORGE ISAAC PÁEZ SERRANO (q.e.p.d.) se encontraba vigente al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993. No dar por demostrado, estándolo, que la Sociedad PALMERAS DE LA COSTA S.A. debe trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES el titulo (sic) pensional correspondiente al valor del cálculo de la reserva actuarial o calculo actuarial del señor JORGE ISAAC PÁEZ SERRANO (Q.E.P.D.) del 16 de julio de 1980 al 13 de febrero de 1985; del 01 de enero de 1986 al 31 de julio de 1988 y del 05 de noviembre de 1988 al nueve de junio de 1994.
Yerros que supedita a la equivocada apreciación de las siguientes pruebas: 1. Resolución # 008556 de 2007 suscrita por la Jefe del Departamento de Pensiones del Instituto de los Seguros Sociales – Folios 11 y 12 del cuaderno # 1. 2. Escrito de contestación de la demanda – Folios 24 a 32 del cuaderno # 1. 3. Copia del formulario de inscripción de trabajadores al ISS con fecha 10 de junio de 1994 – Folio 35 del cuaderno # 1. 4.
Testimonio rendido por el Señor CESAR AUGUSTO GUETTE MERCADO el 29 de marzo de 2011 – Folios 51 a 53 del cuaderno # 1. En la demostración del cargo reproduce la sentencia del Tribunal, e indica que se apreció con error la Resolución n.° 008556 de 2007, ya que en ese documento se establece que el asegurado fallecido cotizó un total de 686 semanas, entre el 27 de enero de 1966 y el 24 de octubre de 2006; de allí, Radicación n.° 63325 9 que con ese medio de convicción, se puede concluir que la accionada afilió al ex trabajador entre el 14 de febrero de 1985 al 31 de diciembre del mismo año, y desde el 10 de junio de 1994 hasta la fecha de su muerte, situación que fue aceptada por la pasiva de la litis al momento de contestar la demanda.
Además, reprocha al Tribunal el haber valorado con error la copia del formulario de inscripción de trabajadores, del 10 de junio de 1994, del que emana que la segunda fecha de afiliación del señor Páez Serrano, se verificó el 10 de junio de 1994 e informa que lo mismo sucedió con el testimonio del señor Cesar Augusto Guette Mercado. VII. CONSIDERACIONES Observa la Sala que en el cargo formulado, se alude a la «falta de aplicación» de las disposiciones allí denunciadas, modalidad de violación que en realidad corresponde a la de infracción directa, que es ajena a la senda escogida por la censura, esto es, la eminentemente fáctica.
Sin embargo, del contexto de la demanda de casación se desprende que corresponde a la modalidad de aplicación indebida. Precisado lo anterior, a la Corporación le corresponde determinar si el Tribunal erró cuando concluyó que no era viable ordenar el reconocimiento del cálculo actuarial pretendido por la demandante. Radicación n.° 63325 10 No obstante la vía seleccionada por la censura, se mantienen incólume, por no existir controversia al respecto, los siguientes supuestos de hecho: (i) que entre el señor Jorge Isaac Páez Serrano y la accionada, existió un contrato de trabajo a término indefinido;
(ii) que esa empresa afilió a su ex trabajador para los seguros de invalidez, vejez y muerte, para el período comprendido entre el 14 de febrero de 1985 al 31 de diciembre del mismo año, y que el 10 de junio de 1994, hizo lo mismo, tal como da cuenta el documento de folio 53. Se rememora que el Tribunal para formar su juicio, advirtió que no podía establecer si la afiliación se produjo en el mes de febrero de 1985, o a partir del «14 de junio de 1994»; de allí, que no pudiera ordenar al pago del concepto requerido en la demanda, pues de aceptar que la afiliación se produjo en la última fecha mencionada, para el periodo que va desde el 16 de julio de 1980 hasta el 1 de octubre de 1992, la enjuiciada no tenía la obligación de cotizar a favor de su ex trabajador, en la medida que para esa época, no había entrado en vigencia la cobertura del Instituto de Seguros Sociales.
Pues bien, con esas conclusiones pasó por alto el ad quem, que la accionada, al momento de contestar la demanda, al pronunciarse frente al hecho sexto, dijo: Es cierto de manera parcial, por lo siguiente: Radicación n.° 63325 11 • Del 14 de febrero de 1.985 al 31 de diciembre de 1.985 […] realizo (sic) la afiliación, pero en el municipio de Algarrobo Magdalena por error por que (sic) no se encontraba obligado a hacerlo en esta fecha y lugar, porque el señor […] siempre prestó el servicio en la plantación ubicada en el municipio de El Copey, zona que por mandato legal y disposiciones del ISS era el lugar donde obligatoriamente debía realizar la inscripción. • Del 01 de agosto de 1.988 al 04 de noviembre de 1.988, no nos consta. • Del 10 de junio de 1.994 al 31 de octubre de 2006, es cierto lo de la afiliación por haber prestado el señor […] siempre sus servicios en la plantación […], lugar que por disposición legal, reglamentos y resoluciones del ISS (resolución número 5430 del 17 de septiembre de 1.992) era la zona geográfica pertinente para inscribir y afiliar a su trabajador.
Por manera que en esa pieza procesal, se aceptó que en dos momentos se afilió al señor JORGE ISAAC PÁEZ SERRANO a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, administrados por el Instituto de Seguros Sociales, el primero de ellos, desde el 14 de febrero de 1985 al 31 de diciembre del mismo año, y el otro, a partir del 10 de junio de 1994 al 31 de octubre de 2006, circunstancia, que frente a éste último, también da cuenta el formulario de afiliación de folio 35 del cuaderno principal, donde se anotó como fecha de afiliación, el 10 de junio de 1994.
En tal medida no acertó el fallo de segundo grado cuando razonó, contrario a lo que emana de la contestación a la demanda, y del formulario atrás mencionado, que no podía establecer si la afiliación se produjo desde el 14 de febrero de 1985, o el 14 de junio de 1994, pues en verdad, fueron dos momentos en los que el señor PÁEZ SERRANO, estuvo cubierto por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, administrados por el Instituto de Seguros Sociales, siendo el Radicación n.° 63325 12 primero, se reitera, desde el 14 de febrero de 1985 al 31 de diciembre del mismo año, y segundo, que comprendió el período que va del 10 de junio de 1994 al 31 de octubre de 2006, los que se tuvieron en cuenta a efectos de reconocer pensión de sobrevivientes a las accionante (f.° 11 a 12 del cuaderno principal).
Como se acreditaron, con medios calificados en casación, los yerros en que incurrió el Tribunal, viable es descender al testimonio del señor CESAR AUGUSTO GUETTE MERCADO (f.° 51 a 53 del cuaderno principal), quien adujo que el causante estuvo vinculado en dos oportunidades al Instituto de Seguros Sociales Seccional Magdalena, «entre 1985 a 1986 y luego desde 1995 hasta la fecha de su fallecimiento en el 2006 en el Instituto de Seguro Social Seccional cesar (sic)».
Así las cosas, fueron protuberantes las equivocaciones que cometió el Tribunal, cuando, para decidir en la forma como lo hizo, se escudó en el argumento de la carencia de pruebas para determinar cual fue la fecha efectiva de afiliación del señor JORGE ISAAC PÁEZ SERRANO (q.e.p.d.), cuando contundentemente, los medios de convicción, que fueron analizados objetivamente, enseñan sobre dos momentos, en que esa persona estuvo amparado por el Instituto de Seguros Sociales, situaciones que además lo llevaron a vulnerar las disposiciones denunciadas.
De lo que se sigue, el cargo prospera. Radicación n.° 63325 13 VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, a más de lo anterior, se precisa que esta Corporación, en cuanto a la obligación del empleador, respecto al no pago de aportes, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, en sentencia CSJ SL2138-2016, 24 feb. 2016, rad. 57129, expresó: […] a partir de sentencias como las CSJ SL9856-2014 y CSJSL17300-2014 y teniendo en cuenta las reglas y principios de la Ley 100 de 1993, la Corte abandonó viejas posiciones (…), en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a eventualidades de falta de pago de aportes al sistema de pensiones, por la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales.
En dichas decisiones se definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «…en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar… que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social”.
La referida orientación ha sido justificada recientemente, precisamente en esa «…vocación de protección universal e integral del Sistema de Seguridad Social…» (…). En la sentencia CSJ SL14388-2015, se dijo al respecto: “Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de Radicación n.° 63325 14 que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.
Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores - para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.
Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.
Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.
De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.
Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador Radicación n.° 63325 15 pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.” De consuno con lo anterior, es por lo que se confirmará el fallo de primer grado, pues aun cuando no existe documento con el que se pueda constatar que el causante fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde el 1 de agosto de 1988 al 4 de noviembre del mismo año, una solución que ampare ese lapso, haría más gravosa la situación del único apelante, en este caso, la accionada.
Lo anterior en la medida que el Juez de primera instancia, condenó al pago del cálculo actuarial del 16 de junio de 1980 al 13 de febrero de 1985; desde el 1 de enero de 1986 hasta el 31 de julio de 1988, y a partir del 5 de noviembre de 1988 al 9 de junio de 2004, es decir que tuvo por demostrado que el actor fue afiliado entre el 1 de agosto de 1988 y el 4 de noviembre del mismo año, situación que no se acreditó dentro del plenario.
Sin costas en el recurso extraordinario por salir avante. Las del Tribunal a cargo de la demandada, que deberán incluirse en la liquidación que se realice en primera instancia, tal como lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre