República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación 46199 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL 1524-2014 Radicación n° 46199 Acta n°. 4 Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala Doce de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, de fecha 9 de febrero de 2010, dentro del proceso ordinario promovido por el señor MARIO JOSÉ ÁLVAREZ CASTAÑO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES por sustitución procesal.

En cuanto al memorial obrante a folio 40 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.T. y S.S. I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral al Instituto de Seguros Sociales, para que se le pague el retroactivo pensional causado desde el 1º de febrero de 2003 hasta el 27 de mayo de 2005, con las mesadas adicionales; los intereses moratorios del art. 141 de la L. 100/93; la indexación de manera subsidiaria y las costas.

Como fundamento de sus peticiones sostuvo que es pensionado por vejez, según Resolución del I.S.S. No. 21437 del 9 de noviembre de 2005, a partir del 28 de mayo de la misma anualidad. Registra novedad de desafiliación al Sistema General de Pensiones desde febrero de 2003, fecha para la cual tenía cumplidos los requisitos legales al efecto, y que cotizó en pensiones hasta enero de 2003 y se retiró del servicio el 28 de mayo de 2005.

Invocó los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, en armonía con el art. 31 de la L. 100/1993. Aduce que el argumento esgrimido por el I.S.S. para no concederle el retroactivo es que se presentaría doble asignación del tesoro público, lo cual considera equivocado, con fundamento en la jurisprudencia de la Corte.

Agotó la reclamación administrativa. II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales al contestar la demanda aceptó como ciertos los hechos relativos a la Resolución del I.S.S. No. 21437 de 2005, no reconociendo los demás. Manifestó en su defensa que, para disfrutar de la pensión, es necesario el retiro del servicio, e insiste en su tesis de que aceptar las súplicas del demandante implica una doble asignación del erario público, lo cual está proscrito en la legislación. Que actuó dentro del marco legal y no proceden los intereses moratorios por cuanto en su caso se aplicó fue la L. 33/1985 e invoca el art. 9, par. 1º inciso e) de la L. 797/2003.

Se opuso a las súplicas de la demanda y presentó como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, incumplimiento de los requisitos legales para acceder al derecho, ausencia de causa para demandar, imposibilidad de cobrar intereses, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condenar en costas, prescripción, compensación indexada y pago.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia de fecha 9 de febrero de 2009, absolvió a la entidad demandada de las súplicas de la demanda e impuso las costas procesales al demandante. El a quo arribó a tal decisión, luego de analizar el art. 13 del A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año y una sentencia de la CSJ SL del 14 de nov. 2001, Rad. 16197, que transcribió, con base en lo cual concluyó que no es procedente recibir pensión y, simultáneamente un salario proveniente del erario público, lo que implica que, para disfrutar de la pensión, es necesario el retiro del servicio;

Por ello consideró bien reconocida la prestación económica sin lugar al retroactivo deprecado que no tiene causa legal. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a la segunda instancia por apelación de la parte actora, la Sala Doce de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia de fecha 9 de febrero de 2010, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar al demandante $7.639.824 por concepto de retroactivo pensional entre el 20 de enero de 2005 y el 27 de mayo del mismo año; los intereses moratorios del art. 141 de la L. 100/1993, entre el 20 de enero de 2008 y la fecha del pago del retroactivo, a la tasa máxima de interés moratorio vigente; y las costas a favor del demandante, a cargo del Instituto demandado.

Para arribar a tal decisión, el ad quem adujo que el demandante fue retirado del Sistema General de pensiones a partir de enero de 2003, y continuó vinculado a las Empresas Públicas de Medellín hasta el 28 de mayo de 2005, sin que se presente una doble asignación del tesoro público «dado que no es posible imputar tal calidad a las mesadas pensionales reconocidas por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES», ni sea necesaria la desafiliación para recibir la pensión y, para efectos de la prescripción invocada por la entidad demandada, adujo que el demandante presentó reclamación administrativa el 21 de enero de 2008, y el término trienal conllevó a declarar prescritas « las mesadas causadas con anterioridad al 21 de enero de 2005» y a las condenas inferidas por el Tribunal ya mencionadas.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme parcialmente con la decisión del Tribunal, la parte actora presentó recurso de casación, a fin de que la Corte case parcialmente la sentencia del ad quem, en cuanto «declaró el derecho al retroactivo pensional desde el 21 de enero de 2005» y, en sede de instancia, «condene a la accionada al reconocimiento y pago del retroactivo pensional causado desde el 01 de febrero de 2003».

Con ese propósito formuló dos cargos, que fueron a un tiempo replicados. VI. PRIMER CARGO Invoca la causal primera de casación, por interpretación errónea del art. 151 del CPT y SS, «lo que condujo a violar directamente los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año…», agregando que «la violación de la norma procesal enunciada constituyó el medio para que se vulneraran las normas sustantivas referidas (violación de medio a fin)».

Para sustentar el cargo, señaló que el Tribunal interpretó erradamente el art. 151 del CPT y SS al concluir que el término de tres años de prescripción empezaba a contabilizarse «con anterioridad a la fecha de presentación de la reclamación administrativa» y « en una interpretación correcta del contenido de tal artículo se infiere que el término de prescripción debe empezar a contabilizarse es desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible».

Aduce que la exigibilidad del retroactivo pensional nació con la expedición de la resolución del I.S.S. No. 21473 con fecha del 9 de noviembre de 2005, momento a partir del cual « el accionante estaba en posibilidad legal de reclamar o exigir su derecho ante la demandada», fecha a partir de la cual debía contarse el término prescriptivo. Por ello, concluye que el Tribunal interpretó mal la norma y la prescripción solo corrió del « 9 de noviembre de 2002» hacia atrás ( cuando en el petitum dijo que desde el «01 de febrero de 2003» ) como pregona e insiste en el recurso.

VII. LA RÉPLICA Solicita rechazar el cargo por cuanto el Tribunal no incurrió en los errores de interpretación que le enrostra el censor, toda vez que « no hubo ninguna interpretación de la referida norma» -en relación al art. 151 del CPT y SS que transcribe- y citó la sentencia de la CSJ SL del 9 de abr. 2008, Rad. 32195, para respaldar sus argumentos, en el sentido de que el ad quem aplicó de manera debida la prescripción como respuesta a tal medio exceptivo propuesto por la entidad demandada.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía directa escogida, en la modalidad de interpretación errónea de la norma, la Corte pone de presente los siguientes supuestos fácticos no discutidos, a fin de precisar el estudio de fondo del cargo y que se mantienen incólumes: i ) El demandante nació el 12 de septiembre de 1947 y cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes de 2002; ii ) Le fue reconocida la pensión de vejez por el Instituto de Seguros Sociales, por medio de la Resolución I.S.S. No. 21437 del 9 de noviembre de 2005 (fls. 10), a partir del 28 de mayo de 2005 cuando operó su retiro de la entidad pública (fls. 11); iii ) El último pago efectuado al sistema pensional fue en el ciclo 01-2003 (fls. 13 y 17); y iv ) Agotó la reclamación administrativa el 8 de enero de 2008 (fls. 9).

La discusión de fondo que plantea el cargo tiene que ver con la interpretación, de la norma que regula la prescripción el art. 151 del CPT y SS., a efectos de determinar a partir de cuándo debe pagarse el retroactivo pensional. Lo anterior, ya que, según el censor « debe empezar a contabilizarse desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible», o sea, en su decir, desde que se expidió la resolución del I.S.S. No. 21473, el 9 de noviembre de 2005, lo que implica que aplicado el término trienal, corrió desde el « 09 de noviembre de 2002 hacia atrás ».

El Tribunal sostuvo que si bien el demandante tenía derecho al disfrute de su pensión desde que ésta se causó, el 1º de febrero del año 2003, aun cuando para esa data se encontraba laborando el actor al servicio de las Empresas Públicas de Medellín, pero que dado el agotamiento de la reclamación administrativa que se hizo el 21 de enero de 2008, con fundamento en el art. 151 del CPT y SS, estaban prescritas « las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 21 de enero de 2005 ».

Previo a resolver el tema propuesto, debe aclarar la Corte que si bien es cierto la Sala ha sostenido que tratándose de pensiones de servidores públicos, el disfrute del derecho pensional lo es a partir del retiro del servicio público, conforme los mandatos legales y la jurisprudencia que adoctrina el tema de causación y disfrute de pensiones, tal como se indicó entre otros pronunciamientos en la sentencia de la CSJ SL del 23 de mar.2011, Rad. 37959, en este caso concreto, a efectos de resolver el cargo, la Sala partirá del supuesto inferido por el Tribunal, y no discutido en sede de casación, de que la prestación se causó el «1º de febrero de 2003», independientemente de su acierto, lo cual se mantiene incólume.

Por lo indicado, la controversia queda limitada a determinar si las mesadas están prescritas en este caso con antelación al 9 de noviembre de 2002, como afirma el censor o, con anterioridad al 21 de enero de 2005, como lo sostiene el juez colegiado. Planteadas así las cosas, debe decirse desde ya que el Tribunal –como afirma la entidad que replicó el cargo- no dio un alcance errado de interpretación a la norma de la prescripción, objeto central del recurso, que textualmente preceptúa: Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual. –(Destacado y subrayado por la Sala). Lo anterior, con fundamento en lo siguiente: 1) La circunstancia de que el Tribunal contabilizó el término prescriptivo a partir de la presentación de «la reclamación administrativa», se explica en virtud de la «interrupción de la prescripción» (art. 6º del CPT y SS) que operó en este asunto y, como quiera que el demandante presentó su reclamación el 21 de enero de 2008 (hecho invocado por el actor en el recurso a fls. 10 del cuaderno de la Corte y que obra en el documento a fls. 9 del cuaderno principal), desde esa fecha hacia atrás –como acertadamente lo hizo el Tribunal- es que debe contabilizarse el término trienal para determinar los derechos no prescritos a la luz del art. 151 del CPT y SS. 2) No obstante lo anterior, aún en gracia de discusión, si fuera procedente contar el término prescriptivo desde la expedición de la Resolución del I.S.S. No. 21473 del 9 de noviembre de 2005, igual a partir de esa data estaría corriendo el término trienal, el cual habría sido interrumpido el mismo 21 de enero de 2008, término que implicaría contabilizar, por una sola vez, igualmente hacia atrás, para establecer las mesadas prescritas, con idéntico resultado, conforme lo explicado.

Consecuente con lo analizado, los derechos no prescritos son aquellos exigibles con posterioridad al 21 de enero de 2005, y no como reclama el censor desde el 9 de noviembre de 2002 o, en su defecto, a partir del 1º de febrero de 2003, según lo solicita en el petitum de su demanda de casación, para cuando ya estaba corriendo la prescripción. De lo indicado, se colige que el juzgador de segundo grado no incurrió en la violación legal denunciada y, por lo mismo, habrá de mantenerse incólume la sentencia del Tribunal y, por consiguiente, no prospera el cargo.

IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida « de violar indirectamente y por aplicación indebida el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, lo que condujo a violar directamente los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año», para lo cual invoca los presuntos errores de hecho en que habría incurrido el Tribunal, además de una presunta «valoración» errada «de piezas procesales documentales».

Para tal efecto, señaló los siguientes errores de hecho: 1) No dar por demostrado, estándolo, que a partir de la expedición de la resolución nro. 21437 del 09 de noviembre de 2005, empezaba a contarse el término de prescripción de tres (3) años. 2) No dar por demostrado, estándolo, que, -como mínimo-, solo a partir de la fecha de expedición de la resolución Nro. 21437 del 09 de noviembre de 2005, el afiliado conoció la fecha a partir de la cual el ISS le había reconocido su pensión de vejez, y por ello, a partir de tal fecha, solo nacía la posibilidad de hacer exigible el derecho a solicitar o reclamar el retroactivo pensional. 3) Dar por demostrado, equivocadamente y sin estarlo, que el término de prescripción de tres (3) años, empezaba a contabilizarse a partir de la presentación de la reclamación administrativa.

Errores que dice, « se cometieron por haber valorado de manera errada, las piezas procesales documentales contentivas de: · La resolución nro. 21437 del 09 de de noviembre de 2005. Y, · La reclamación administrativa presentada el 21 de enero de 2008». X. LA RÉPLICA En lo que atañe al segundo cargo, según los argumentos expuestos por la entidad demandada, « tampoco se evidencia que el Tribunal hubiere incurrido en los yerros fácticos que denuncia el censor; en verdad, el Tribunal apreció en forma correcta las pruebas que menciona el recurrente sin que hubiere alterado o cercenado su contenido», y, para ello destaca que « el Tribunal tuvo claro en qué momento se reconoció la pensión de vejez al actor, y cuando se formuló la reclamación para el pago del retroactivo pensional, solo que después de hacer analizado las probanzas correspondientes concluyó que era procedente reconocer la excepción de prescripción formulada por la parte demandada».

XI. CONSIDERACIONES La Sala luego de estudiar el cargo, determina que no es posible atenderlo pues, si bien el censor propone errores de hecho y señala los documentos presuntamente mal valorados en el ataque, involucró aspectos jurídicos propios de la aplicación e interpretación de las normas que nuevamente invoca en el cargo, como el art. 151 del CPT y SS, en referencia al momento en que debe comenzar a contarse el fenómeno jurídico de la prescripción. Este aspecto, en el cual consistió precisamente el cargo primero, debió plantearse por separado y por la vía correcta.

Además de lo anterior, en la proposición jurídica sostiene el recurrente que la aplicación indebida « condujo a violar directamente los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año», lo cual técnicamente es inapropiado, debido a que lleva a un yerro jurídico propio de la vía directa, que no de la indirecta que presuntamente persigue en el cargo.

Y aun cuando una misma sentencia del Tribunal puede ser atacada en casación tanto por la vía directa como por la indirecta, debe realizarse siempre en cargos separados y que éstos no se confundan entre si –como ocurre en este evento-, lo que no corresponde a la técnica que orienta el recurso de casación. Al efecto, el pronunciamiento de la CSJ SL del 22 de ene. 2013, Rad. 40550, entre otras.

De ahí que la forma en que fue presentado el cargo se considere anti-técnica y hace incompatible el abordaje de la acusación por las dos vías de manera simultánea o concurrente. Por ello no es viable su resolución sin afectar, de manera ostensible, la técnica del recurso que la Corte está llamada a respetar, cumplir y salvaguardar. En consecuencia, se desestima el cargo.

Al no encontrarse acreditada la presunta trasgresión de la ley por el juzgador de segundo grado, la Corte no quiebra la sentencia impugnada. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente, el demandante, por valor de $3.150.000, a favor de la entidad demandada replicante, el Instituto de los Seguros Sociales, por cuanto la acusación no salió triunfante y hubo réplica.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Doce de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 9 de febrero de 2010, dentro del proceso ordinario promovido por el señor MARIO JOSÉ ÁLVAREZ CASTAÑO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de conformidad las consideraciones de ésta providencia. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 15