República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1523 -2023 Radicación n.° 95444 Acta 22 Bogotá, D. C., cinco (5) de julio de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por BLANCA OLGA ALVAREZ TONGUINO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 28 de febrero de 2022, en el proceso que adelantó contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Blanca Olga Alvarez Tonguino demandó a Colpensiones con el propósito de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, las mesadas adicionales con incrementos de ley, los intereses moratorios y las costas. SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 95444 Para fundamentar sus pretensiones narró que: nació el 2 de mayo de 1954, de suerte que a «1 de abril de 1994» superaba 35 arios y arribó a los 55 el 2 de mayo de 2009; además, reunió un total de 1219 semanas cotizadas, 785 de ellas dentro de los 20 arios anteriores al cumplimiento de la edad mínima de pensión. Expresó que el 18 de mayo de 2020 solicitó la prestación que le fue negada en Resolución SUB 121611 del 4 de junio de 2020, que en los actos administrativos GNR 227624 de 5 de septiembre de 2013, VPB 2767 de 27 de septiembre de 2014, GNR 131249 de 6 de mayo de 2015, y SUB 14618 del 31 de mayo de 2018, fue inducida en error a seguir cotizando (f.' 4-9, cdno. digital de primera instancia).

La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones se opuso (f.° 67-, cdno. digital de primera instancia). De los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la actora, la edad a la entrada en vigor del régimen general de pensiones, el cumplimiento de los 55 arios, el total de semanas pagadas, así como las reportadas entre el 2 de mayo de 1989 y el 2 de mayo de 2009, la solicitud pensional y su resultado negativo.

En su defensa, expuso que la demandante no reunió la densidad mínima de aportes para acceder a la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo ario, pues no es posible acumular tiempos públicos y privados para acceder a dicha prestación. SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 95444 Precisó que la actora solo pagó 952,14 semanas exclusivas al ISS, de las cuales 0500 no fueron cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima».

Propuso las excepciones de prescripción y caducidad y las que denominó declaratoria de otras excepciones, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, e inexistencia de la obligación y del derecho por falta de causa y título para pedir. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá DC, concluyó el trámite y emitió fallo el 16 de noviembre de 2021 (pág.° 92-94 cdno. digital de primera instancia), en el que declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y del derecho por falta de causa y título para pedir y, absolvió a la demandada.

Sin costas Disconforme, la demandante apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, profirió fallo el 28 de febrero de 2022 (págs. 12-24, cdno. digital de segunda instancia), en el que confirmó el del a quo e impuso costas a la impugnante. SCLA1PT-10 V.00 3 Radicación n.° 95444 En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem indicó que se encontraba por fuera de controversia que la accionante; nació el 2 de mayo de 1954, razón por la cual el mismo día y mes del 2009 cumplió 55 arios de edad (f.°13- 14); pagó 272,57 semanas a la Caja de Previsión Social del Distrito entre el 18 de mayo de 1990 y el 30 de diciembre de 1995 (f.°27); aportó 952,14 semanas como trabajadora dependiente al ISS entre el 1 de enero de 1996 al 031 de enero de 2021»; cotizó un total de 1224,7 semanas en toda su vida laboral.

Expresó que en principio era beneficiaria del régimen de transición, dado que a 30 de junio de 1995 contaba 41 arios, pero, aclaró, que solo acumuló 625,63 semanas a 29 de julio de 2005, inferiores a las 750 exigidas por el parágrafo 4° transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, por manera que debía reunir los requisitos previstos en régimen anterior a la Ley 100 de 1993 con antelación al 31 de julio de 2010, pues no le era extensible tal prerrogativa hasta el 2014.

Aseveró que no era posible estudiar el derecho en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, en razón a que Alvarez Tonguino se afilió al ISS en enero de 1996. Añadió que si bien en la Resolución SUB 121611 del 4 de junio de 2020 se comunicaba que realizó cotizaciones desde 1990, lo cierto era que los ciclos desde 18 de mayo de 1990 hasta el 30 de diciembre de 1995 no fueron aportados con tal administradora.

SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 95444 Tras reproducir parte de la decisión CSJ SL3971-2021 e insistir en la imposibilidad de aplicar el Acuerdo 049 de 1990, señaló que a la demandante no le asistía derecho a la prestación de vejez bajo lo previsto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, norma que permitía la sumatoria de los tiempos públicos cotizados a la Caja de Previsión Social del Distrito y los sufragados al Instituto de Seguros Sociales, debido a que si bien cumplía 55 arios al 2 de mayo de 2009, no reunía las 1029 semanas exigidas por tal disposición con antelación a la fecha de vencimiento del beneficio transicional, pues a 31 de julio de 2010 alcanzó solo 847,24.

Concluyó que Alvarez Tonguino tampoco causó la prestación en aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, en razón a que para la data del último aporte, 31 de enero de 2020, contaba solo 1224,71 semanas, inferiores a las 1300 exigidas por esta normatividad. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la promotora del juicio, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, en sede de instancia revoque la del a quo, y en su lugar acceda a las pretensiones. SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 95444 Con tal finalidad, sustenta dos cargos por la causal primera de casación, que recibieron réplica de la demandada, los cuales se estudiarán de manera conjunta pues, los argumentos se asemejan y persiguen el mismo objetivo.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 012 y 20 del Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 049 de 1990)», 48, 53 de la Constitución Política, 19, 21 del CST, 7 de la Ley 71 de 1988, y 13, 21, 141 y 272 de la Ley 100 de 1993. Luego de reproducir los argumentos del fallador colegiado, precisa que acepta las conclusiones fácticas de la sentencia de segunda instancia, especialmente, que antes de la entrada en vigencia del régimen general de pensiones, no se hallaba afiliada al ISS.

Tras copiar el contenido de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Acuerdo 049 de 1990, indica que el Tribunal se equivocó al exigir, para la aplicación del referido reglamento, que las cotizaciones realizadas con antelación a la entrada en vigor de la Ley 100 hubieran sido pagadas al ISS, dado que el parágrafo primero del artículo 36 de la ley de Seguridad Social permitió la sumatoria de tiempos públicos y privados para el acceso a la prestación de vejez, y, SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 95444 añade, el Acuerdo 049 no contiene disposición que exija exclusividad de aportes al Instituto de Seguros Sociales.

Argumenta que el correcto entendimiento del referido artículo 36, es que basta «una cotización o una relación laboral cierta antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993., para que se aplique el régimen anterior. Indica que esta Corte modificó su criterio para permitir la sumatoria de tiempos públicos y privados, cotizados o no, para acceder a la pensión de vejez regulada en el Acuerdo 049 de 1990.

Explica que en sentencia CSJ SL3484-2022 esta Corporación aceptó la aplicación de tal disposición, bajo el beneficio de la transición, sin existir cotizaciones al ISS con anterioridad de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Asegura que la Corte Constitucional decidió en igual sentido en sentencia CC SU273-2022. VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa la aplicación indebida del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003, lo que condujo a la «falta de aplicación» de los artículos «12 y 20 del Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 049 de 1990)», en relación con los artículos 48, 53 de la Constitución Política, 19, 21 del CST, y artículos 13, 21, 36, 141 y 272 de la Ley 100 de 1993.

Para sustentar tal infracción reitera los argumentos expuestos en el anterior cargo. SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 95444 VIII. RÉPLICA Colpensiones señala que se evidencia un error en la formulación del cargo, ya que la censura realiza una mezcla de elementos que pertenecen a la vía directa e indirecta, pues discute elementos facticos y jurídicos en el mismo cargo.

IX. CONSIDERACIONES Dada la senda de ataque seleccionada, se encuentra fuera de controversia que Blanca Olga Alvarez Tonguino: i) fue beneficiaria del régimen de transición pensional, dado que nació el 2 de mayo de 1954; ii) pagó 272,57 semanas a la Caja de Previsión Social del Distrito entre el 18 de mayo de 1990 y el 30 de diciembre de 1995; iii) se afilió al ISS el 1 de enero de 1996, entidad a la cual aportó 952,14 semanas como trabajadora dependiente hasta el 31 de enero de 2020.

A la Corte le compete verificar si el Tribunal se equivocó al considerar que a la demandante no le aplicaban las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, dado que se afilió al Instituto de Seguros Sociales con posterioridad a la entrada en vigor del régimen general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993. Sobre el particular, esta Corporación ha insistido en reiterar pacíficamente su criterio vigente, según el cual para beneficiarse del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente el afiliado debe estar amparado por un régimen anterior, que sea con el que puede SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 95444 pretender pensionarse, puesto que es el que genera una expectativa legítima susceptible de protección legal, por demás la garantía de remisión, preservación y aplicación de regímenes pensionales anteriores que subyace a esa figura legal (CSJ SL2129-2014, reiterada en las decisiones SL13154-2016 y SL21790-2017).

En tales condiciones, el Tribunal acertó al concluir que a la demandante no le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, porque no generó una expectativa legítima, en tanto no se afilió al ISS ni cotizó para el seguro social obligatorio de Invalidez Vejez y Muerte )IVM), por él administrado antes de la entrada en vigor del nuevo régimen general de pensiones desarrollado por la Ley 100 de 1993, pues lo hizo únicamente a partir de enero de 1996, tal como lo encontró acreditado el ad quem, y no fue objeto de controversia.

Recuérdese que antes de la vigencia del sistema general de pensiones, en armonía con los supuestos fácticos no controvertidos, la actora tenía expectativa legítima para pensionarse solo bajo el amparo de las Leyes 71 de 1988 y 33 de 1985, pues prestó sus servicios en el sector público y pagó aportes solamente a la Caja de Previsión Social del Distrito.

Se itera, la aplicación del régimen de pensión de vejez consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, solo es posible para aquellos trabajadores que se afiliaron y pagaron aportes al Seguro Social Obligatorio de IVM, administrado por el entonces ISS, antes de la entrada en vigor del Régimen SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.° 95444 General de Pensiones credo por la Ley 100 de 1993, lo que no ocurrió en el sub lite.

Sobre el punto en estudio esta Corporación entre muchas en las sentencias CSJ SL1981-2020 y CSJ SL4165- 2020 al examinar asuntos de similares contornos, enserió: Así, la Corte advierte que en el presente asunto no es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, toda vez que el empleador afilió a la accionante al Instituto de Seguros Sociales después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1.0 de julio de 1995 (f.° 28 a 30) y la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que si se pretende la aplicación del mencionado Acuerdo en virtud del beneficio de transición es necesario contar con este régimen pensional desde antes del inicio de la ley de seguridad social.

Lo precedente es relevante, pues si bien la Corte modificó la tesis de la improcedencia de la sumatoria de tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de vejez de conformidad con lo consagrado en el Acuerdo 049 de 1990 (CSJ SL1981-2020), no la ha variado para permitir la aplicación del mencionado acuerdo, por vía de transición, para definir el derecho pensional de quien persigue su aplicación sin haber estado afiliado al ISS ni pagar aportes antes de la entrada en vigencia del régimen de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, como se advirtió en lineas anteriores, de lo que se corrobora que. no erró el colegiado al no revocar el fallo de primer grado.

Para finalizar, es importante precisar que en la sentencia CSJ SL3484-2022, en la cual el recurrente funda su ataque, la Corporación resolvió un asunto completamente SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 95444 diferente al que en esta oportunidad ocupa la atención de la Sala, por lo cual no constituye precedente para resolverlo. En efecto, en aquella oportunidad se verificó la posibilidad de contabilizar los tiempos cotizados al ISS con aquellos laborados en el sector público sin aportes a esta entidad para los beneficiarios del régimen de transición, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de ese mismo ario, con la finalidad de acceder a la reliquidación de una pensión que ya había sido reconocida bajo la égida de la Ley 33 de 1985, en favor de un servidor público del orden nacional, que no departamental como en el sub examine, a quien además no se le concedió el derecho reclamado.

Fluye evidente que los hechos allí debatidos y la situación resuelta fue totalmente diferente al presente caso. De lo que viene de analizarse, los cargos resultan infundados. Costas en el trámite extraordinario a cargo de la parte recurrente, a favor de la administradora demandada. Como agencias en derecho se fija la suma de $5.300.000, que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre SCLA1PT- 10 V.00 Radicación n.° 95444 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 28 de febrero de 2022, en el proceso que adelantó BLANCA OLGA ALVAREZ TONGUINO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ A JIMENA M'ABEL GODOY-FAJARDO No firma por ausencia justificada JORGE PRADA SÁNCHEZ Y SCLAPT-10 V.00 12