Radicación n.° 53188 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL15216-2017 Radicación n.° 53188 Acta 11 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LIGIA INOCENCIA RODADO GALINDO, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de abril de 2011, en el proceso que promovió contra BAVARIA S.A. Se acepta el impedimento de la Dra. JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO, con fundamento en la causal contenida en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso.

No se reconoce personería jurídica adjetiva al doctor Hernán Darío Borja Castro, según memorial de sustitución obrante a folio 53 del cuaderno de la Corte, hasta tanto acredite la calidad de abogado. I.

ANTECEDENTES Para que le fuera reconocida y pagada la pensión plena de jubilación desde el 11 de septiembre de 2001, fecha de terminación del vínculo laboral, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios y hasta obtener la pensión de vejez, junto con el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión, la indexación, los intereses moratorios y las costas del proceso, Ligia Inocencia Rodado Galindo llamó a juicio a Bavaria S.A. (fls. 1-16) Fundamentó sus pretensiones en que prestó servicios a la Cervecería Águila desde el 9 de marzo de 1978 hasta el 11 de septiembre de 2001, momento en que el personal se vio «presionado» para acogerse a planes de retiro voluntario, lo cual se concretó, en su caso, con la celebración de un acuerdo conciliatorio en el que se dispuso la terminación de la relación laboral, mecanismo con el cual se desconoció su derecho a la seguridad social, pues contrario a lo que ocurrió con varios trabajadores que se encontraban en condiciones similares a la suya, la empresa se sustrajo de concederle la pensión de jubilación desde el momento de su retiro -a pesar de que desde el 1 de enero de 2000 había cumplido 50 años de edad-, así como de continuar cotizando al sistema hasta el cumplimiento de los requisitos de la pensión de vejez.

Agregó que era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo suscrita por Sinaltrabavaria y del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para el 1 de abril de 1994 tenía 44 años y sumaba 16 de servicios continuos a Cervecería Águila; y que el 27 de diciembre de 2002, su empleadora fue absorbida por Bavaria S.A. Al contestar la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones y formuló en su defensa las excepciones de prescripción, cosa juzgada, inexistencia de la obligación y compensación (fls. 142-150).

Aceptó la fusión entre las dos empresas, la existencia del vínculo laboral y los extremos temporales de la relación. Aclaró que el acuerdo conciliatorio se celebró voluntariamente, con apego a la ley y ante el Ministerio del Trabajo como organismo competente; y que, desde su vinculación, la trabajadora fue afiliada al ISS, por lo que no era cierto que al finalizar el contrato, continuara obligado a cotizar al sistema.

Analizó la situación pensional de la actora y con sustento en ello concluyó que si bien, le era aplicable el acuerdo 049 de 1990, no reunió 500 semanas de cotización antes de cumplir los 55 años, por lo que debía esperar a completar 1000 semanas, teniendo en cuenta que a abril de 1994 solo sumó 14 años de servicio. Reconoció haber otorgado algunas pensiones voluntarias, pero que dicho beneficio no podía extenderse a todos los ex trabajadores.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 27 de julio de 2010 (fls. 303-307), absolvió a la demandada de todas las pretensiones y se abstuvo de imponer costas por esa instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la demandante y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal confirmó la de su inferior y no impuso costas por el recurso (fls. 340-354).

Luego de estudiar la demanda y el recurso de apelación formulados por la accionante, dedujo una palpable contradicción al perseguir una pensión de jubilación convencional con apoyo en los beneficios del régimen de transición en materia pensional; así como una confusión en torno a la norma convencional aplicable, pues suministró como prueba la vigente a partir del 1 de enero de 2001, pero en la alzada alegó el cumplimiento de requisitos para pensionarse bajo el amparo de un acuerdo anterior, que nunca aportó, circunstancia que impedía, además, verificar la existencia del derecho reclamado.

Bajo la hipótesis de que la actora estuviera cobijada por el régimen de transición, analizó las pretensiones a la luz del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, norma que a su juicio estaría llamada a resolver el caso, y concluyó que a la fecha de su desvinculación (11 de septiembre de 2001), la demandante no contaba con la edad mínima requerida, por lo que, desde la perspectiva legal, tampoco podía aspirar al reconocimiento pensional desde esa fecha.

Por último, se refirió al acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes, de cuyo análisis coligió que la actora «(…) aceptó de antemano compensar con la bonificación cualquier tipo de reclamación y declaró a paz y salvo al demandado por los conceptos allí relacionados (…)», y que «(…) por llenar las exigencias legales y haberse efectuado ante autoridad competente [el acuerdo] goza de los efectos de cosa juzgada que hace imposible que sobre los mismos aspectos pueda nuevamente suscitarse cualquier discrepancia (…)», sin que tal conclusión mutara por el hecho de que el demandado hubiese llegado a acuerdos distintos con otros trabajadores.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, «(…) revoque en su integridad lo dispuesto por el fallador de primer grado, y en su lugar acceda a cada una de las pretensiones contenidas en la demanda».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los siguientes preceptos: (…) artículo 25 del C.P.L.S.S., modificado por el artículo 12 de la Ley 712 de 2001; 61 y 66A del C.P.L.S.S., adicionada (sic) por el artículo 35 de la ley 712 de 2001; 57 de la Ley 2ª de 1984, 304, 305 y 357 del C.P.C.; violación medio que llevó también a la violación de los artículos 260 y 467 del C.S.T., 36 de la Ley 100 de 1993, 1º y 5º del decreto 813 de 1994, 2º del decreto 1160 de 1994, 20 y 78 del C.P.L.S.S., 19 y 28 de la Ley 640 de 2001; todos ellos en relación con los artículos 13, 14, y 43 del C.S.T., 13 y 53 de la Constitución Política.

Afirma que por la valoración equivocada de la demanda (fls. 1-16), el acta de conciliación (fls. 167-168) y el recurso de apelación (fls. 308-318), se produjeron los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que lo pretendido por la parte demandante tanto al incoar la demanda con la cual se dio inicio al proceso, como al interponer el recurso de apelación, fue obtener una pensión convencional. 2.- No dar por demostrado, siendo ello tan evidente y claro, que lo buscado por la parte demandante, fue la “… pensión ordinaria de jubilación …” establecida por el artículo 260 del C.S.T. 3.- Dar por establecido, sin ser ello cierto, que lo perseguido por la parte demandante al interponer el recurso de apelación, fue la aplicación de una convención colectiva diferente y anterior a la vigente entre el 1º de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2002. 4.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el acta de conciliación celebrada entre las partes y ante el Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social, zanjó también la “…pensión ordinaria de jubilación…” prevista por el artículo 260 del C.S.T. Luego de transcribir apartes del fallo impugnado, de las pretensiones de la demanda y del escrito de apelación, afirma que lo perseguido por la actora no era una pensión convencional, «como lo entiende el fallador de primer grado y automáticamente lo reproduce el sentenciador de segunda instancia», sino la pensión plena de jubilación prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y que fue en esas condiciones que se invocó el régimen de transición descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, circunstancias que, a su juicio, demuestran los dos primeros errores de hecho endilgados al fallo impugnado.

Para explicar el tercer error de hecho, vuelve sobre el contenido del recurso de apelación, y hace consistir el dislate del Tribunal en haber inferido que el objetivo de la alzada era obtener un reconocimiento pensional con sustento en una convención colectiva de trabajo, cuando, insiste, el derecho se reclamó al amparo del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, al paso que las referencias a los acuerdos convencionales en el texto comentado solo estaban dirigidas a demostrar que los beneficios pensionales allí contenidos no tenían efectos retroactivos, y no a «(…) hacer emerger de ahí el derecho pensional reclamado, como lo concluye el sentenciador de alzada».

El cuarto error surge, a su juicio, como consecuencia inevitable de los tres primeros, pues estima que por estar completamente convencido de que la prestación reclamada era de estirpe convencional, el Tribunal se equivocó al admitir que tal derecho podía ser conciliado. Tras repasar de nuevo el contenido de la demanda y la apelación del fallo de primer grado, insiste en que lo demandado fue un reconocimiento pensional de origen legal, «(…) cierto e indiscutible cuando se celebra la conciliación, 11 de septiembre de 2001, y como tal, no podía ser objeto de conciliación ante la autoridad de trabajo (…)».

CONSIDERACIONES Pese a la vía escogida, no se encuentra en discusión la existencia del vínculo laboral, sus extremos temporales, salario y forma de terminación; tampoco, la edad y tiempo de servicio de la actora a la fecha de finalización de su contrato de trabajo. Bajo esas premisas, la Sala debe ocuparse de establecer si el Tribunal erró al inferir que la actora pretendió un reconocimiento pensional con apoyo en la convención colectiva de trabajo de la que era beneficiaria, y no en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, como se afirma en el cargo analizado.

De la demanda inicial (fls. 1-16), pieza procesal de cuya errónea valoración se duele la censura, se extrae que la inconformidad que dio origen al pleito consistió en que «(…) la empresa (…) debió conceder el derecho a la pensión de jubilación de carácter legal a partir del 1º de enero del año 2000, cuando mi poderdante cumplió los 50 años (…)» (Hecho 9 de la demanda, fl. 2), y no lo hizo.

Los demás hechos, así como las pretensiones y los fundamentos jurídicos, en principio guardan coherencia con tal afirmación, pero esa línea argumentativa se ve trastocada con algunos apartes en los que se insiste en que la accionante es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo e incluso se transcribe la cláusula 52 convencional, según la cual «todo trabajador que sea despedido sin justa causa después de veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos, recibirá al cumplir los cincuenta (50) años de edad, una pensión equivalente al setenta y cinco (75) (sic) de la pensión que le hubiere correspondido al llegar los requisitos de edad (…)» (folio 9).

Lo anterior, aunque no con la contundencia necesaria para hacer inentendible el libelo introductorio, pone de presente que desde el inicio del proceso se avizoraba una falta de claridad en cuanto al sustento de la pretensión reclamada, que se profundizó con la apelación formulada por la actora contra la decisión del a quo (fls. 308-318), de cuya lectura no puede extraerse nada diferente a lo inferido por el juez de la alzada, esto es, que la accionante estaba inconforme por no habérsele reconocido una pensión de jubilación convencional.

A esa conclusión se llega luego de repasar en detalle la referida pieza procesal, pues desde su encabezado se advierte que la apelante catalogó el «Tema de la Litis» como «PENSION DE JUBILACIÓN – CONVENCIONAL», sin que pueda entenderse que se trató de un simple lapsus cálami, en tanto el argumento desarrollado a lo largo del documento giró en torno a los acuerdos convencionales, la condición de beneficiaria de los mismos y los derechos adquiridos en vigencia de convenciones anteriores, para finalizar con que «(…) la pretensión de la demanda, es decir el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional, constituye un derecho CIERTO, INDISCUTIBLE E IRRENUNCIABLE (…) », y que la pensión de jubilación es «(…) un derecho adquirido legal y convención (sic) (…)».

En ese orden, queda claro que el Tribunal no cometió los tres primeros yerros enrostrados por la censura, pues la referencia a una pretendida prestación extralegal no proviene de una manifiesta equivocación del juez de la alzada, sino de la confusión fáctica y jurídica introducida por la apoderada de la actora al impugnar la decisión de primer grado, por lo que mal puede entenderse que aquel erró al discurrir sobre el derecho pretendido desde la perspectiva convencional, menos aún si se tiene en cuenta que así se lo imponía el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo, según el cual la sentencia de segundo grado debe estar en armonía con las materias objeto del recurso de apelación. Ahora bien, si en gracia de discusión se admitiera que el recurso de apelación planteó alguna inconformidad por no haberse reconocido el derecho a la luz de las disposiciones legales aplicables, conviene recordar que esta hipótesis sí fue analizada por el Tribunal, incluso bajo el entendido de que la actora fuera beneficiaria del régimen de transición, y sobre ello se advirtió que «(…) la pensión solo podría reconocerse con fundamento en el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, que es el anterior que rige en el sector privado, que exige edad y tiempo de servicio», así como que «A la fecha de la desvinculación (…) la demandada no tenía cumplido (sic) la edad mínima, como para pretender desde esa fecha el reconocimiento de la pensión que reclama con fundamento en la transición», conclusiones que, a más de no lucir irrazonables, no fueron cuestionadas por la censura.

Además, cumple advertir que si la Corte decidiera casar el fallo impugnado y, como tribunal de instancia, dedujera que lo pretendido por la accionante se reduce al reconocimiento de la prestación descrita en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, llegaría a la misma conclusión absolutoria, toda vez que según lo afirmado por la demandada al contestar el hecho sexto del libelo introductorio (fl. 143), desde el inicio de la relación laboral (9 de marzo de 1978) la trabajadora fue afiliada al Instituto de Seguros Sociales con el fin de que operara en este último la subrogación total de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y para soportar su dicho aportó copia del formato de aviso de entrada de la trabajadora al ISS de fecha 9 de marzo de 1978 (fl. 164).

Lo expuesto por la enjuiciada encuentra respaldo en la «relación de novedades de afiliación de la señora Ligia Rodado Galindo» y en su historia laboral (fls. 284-290), pruebas remitidas por el ISS a solicitud de las partes y dentro del periodo probatorio, de las cuales se infiere que desde el 9 de marzo de 1978 y hasta septiembre de 2001, Cervecería Águila S.A. y luego su sociedad absorbente -Bavaria S.A.-, efectuaron los aportes respectivos en calidad de empleador, circunstancias que además de no haber sido refutadas en las instancias, no son cuestionadas en esta sede extraordinaria.

Para reafirmar lo anterior, vale la pena memorar lo expuesto en sentencias CSJ SL1979-2017, CSJ SL6844-2016, CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 41010, y en providencia CSJ SL399-2013, en la que se precisó lo siguiente: El censor fundamenta su acusación en una tesis por virtud de la cual, en aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y durante su vigencia, el trabajador que ha prestado sus servicios a una misma empresa durante más de veinte años, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

A dicha hipótesis se suma otra de acuerdo con la cual esta última disposición no podía entenderse derogada o suplida por los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, como el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966. Esta Sala de la Corte ha negado la validez de esa postura, en anteriores decisiones en las que se abordan los mismos temas tratados en el cargo, y ha concluido que la pensión de jubilación establecida en el Código Sustantivo del Trabajo, a cargo del empleador, tenía un carácter esencialmente transitorio y, por lo mismo, los trabajadores que no tenían más de 10 años para cuando el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, o los que comenzaron a laborar después de dicho momento, y fueron oportunamente afiliados, quedaron sometidos en su integridad al Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966.

Por esa misma vía, ha descartado la posibilidad de que a dichos servidores se les aplique artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, a través del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo reclama la censura. En la sentencia del 24 de mayo de 2011, Rad. 40704, la Corte explicó al respecto: “Bajo esta órbita, el Tribunal no pudo cometer ningún yerro jurídico, por virtud de que, tratándose de la obligación de pagar la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, que estaba a cargo de las empresas o empleadores, con respecto a empleados con menos de 10 años de servicio al 1° de enero de 1967, como en el presente caso ocurre, operó la subrogación total del riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales, y por ende, como lo infirió la segunda instancia, el derecho pensional a favor de los demandantes quedó sujeto obligatoriamente a los reglamentos de esa entidad de seguridad social.

Sobre esta precisa temática, la Sala de Casación Laboral de la Corte tiene dicho que la jubilación del Código Sustantivo del Trabajo, fue concebida como una prestación transitoriamente a cargo de los empleadores, hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales asumiera el riesgo de vejez, según lo preceptuado en el artículo 259 del C. S. del T., y entre otras muchas sentencias, la calendada 25 de febrero de 2004 radicado 21611 puntualizó: “conforme a los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que desarrolló las previsiones de los referidos artículos 259 del C.S. del T. y 76 de la Ley 90 de 1946, los trabajadores que en el momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios y los que comenzaron a trabajar después de dicho momento, quedaron sometidos al régimen general y ordinario previsto en los artículos 11 y 12, en armonía con el 14 y 57 del citado acuerdo, luego sus empleadores fueron totalmente subrogados por el Instituto de Seguros Sociales en la obligación de pagar la pensión de jubilación. Ello es así porque conforme a los mencionados artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 se garantizó un régimen de transición solamente para los trabajadores con más de 10 años de servicios, con mayores garantías cuando ese tiempo era mayor de 15 años, pues los demás quedaron sometidos a las reglas generales de ese compendio normativo como ya se anotó. En este mismo sentido se pronunció la Sala en las sentencias del 7 de febrero de 1996 (radicación 7641) y 6 de febrero de 2002 (radicación 16806)”.

De tal modo, que frente al contingente de trabajadores en comento y que se encuentren afiliados a la seguridad social, concretamente al Instituto de Seguros Sociales, una vez sea asumido por el sistema el riesgo de vejez en determinada región, para el caso a partir del 1° de enero de 1967, se reemplaza y sustituye aquella antigua pensión de jubilación del artículo 260 del C. S. del T. en los términos de los reglamentos del ISS, y no del contenido del estatuto laboral como lo sugiere la censura.

Por consiguiente, ninguna razón le asiste al censor cuando asevera que el riesgo se asume por parte del ente de seguridad social, desde la fecha en que reúna cada asegurado los requisitos establecidos en los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, esto es, hasta la edad de 60 años si es varón o 55 años si es mujer, debiendo responder mientras tanto por dicha obligación el empleador cuando se ha prestado el servicio por más de 20 años, “por un término de cinco (5) años, es decir para el período comprendido entre los 55 a los 60 años para los hombres y entre los 50 y los 55 para las mujeres”.

De suerte que, la situación pensional de los actores, bajo las anteriores circunstancias, no está gobernada por el artículo 260 del C. S. del T., sino por los Acuerdos o reglamentos del ISS. Por último, del planteamiento del impugnante se infiere que la materialización del cuarto error de hecho pendió de los otros tres errores endilgados al Tribunal, esto es, que por estar completamente convencido de que la prestación reclamada era de estirpe convencional, este se equivocó al admitir que tal derecho podía ser conciliado, de suerte que, como no cobró éxito la acusación en lo principal, resulta inocuo el análisis de lo consecuencial.

De lo que viene de decirse, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de abril de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LIGIA INOCENCIA RODADO GALINDO contra BAVARIA S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO (Impedida) JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00