Radicación n.° 53679 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL15212-2017 Radicación n.° 53679 Acta 11 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA DEL ROSARIO LOZANO DÍAZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 14 de septiembre de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES María del Rosario Lozano Díaz llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de que se declarara que es beneficiaria del régimen de transición, y como consecuencia de ello, se le reconociera y pagara la pensión de vejez a partir del 13 de abril de 2007, liquidada sobre la tasa de reemplazo equivalente al 75% del IBL, por haber cotizado 1019 semanas computadas entre el tiempo laborado al sector público y privado, en virtud del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; así como el pago de los intereses moratorios y la condena en costas.
Fundamentó sus peticiones en que laboró para el departamento del Valle del Cauca del 03 de noviembre de 1969 al 12 de enero de 1975, y posteriormente con la Secretaría de Educación de Bogotá desde 16 de junio de 1977 hasta 07 de octubre de 1978; que siempre cotizó al demandado, por lo que tiene un total de 1.019 semanas de cotización. Manifestó que el 13 de mayo de 2008 presentó al ISS solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, la cual le fue negada mediante resolución 14294 del 24 de julio de 2008 por falta de requisitos, por cuanto solo acreditaba 281 semanas en los últimos 20 años al cumplimiento de la edad, y 693 en cualquier tiempo, decisión que fue confirmada mediante resolución 901963 del 23 de diciembre de 2008 (fls. 2 a 14).
Al dar respuesta a la demanda, la enjuiciada se opuso a la totalidad de las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, inexistencia de la sanción moratoria y prescripción. Aceptó la negativa del Instituto al reconocimiento de la prestación por vejez, y respecto de los demás hechos, manifestó que algunos deben probarse en el proceso y otros son simples apreciaciones subjetivas de la actora (fls. 41 a 44).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 3 de mayo de 2011, dispuso lo siguiente: PRIMERO-. CONDENAR al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES- SECCIONAL VALLE DEL CAUCA, (…) a reconocer y pagar a la señora MARÍA DEL ROSARIO LOZANO DÍAZ, (…) pensión de jubilación por aportes, en la suma de (…) ($ 2.638.482,54) mensuales, para el año 2007, con fundamento en el Art. 7 de la ley 71 de 1988, a partir del 13 de abril de 2007, la que se incrementará en cada anualidad subsiguiente conforme se anotó en el cuadro elaborado en la parte resolutiva de este (sic) sentencia. SEGUNDO.- ORDENAR (…) que dentro del término legal gestione la expedición, emisión y pago del bono pensional con el que deben contribuir el Distrito Especial de Bogotá y el Departamento del Valle del Cauca, al financiamiento de la pensión de la actora.
TERCERO: ORDENAR (…) que mientras gestiona la expedición, emisión y pago del bono pensional con el que deben contribuir el Distrito Especial de Bogotá y el Departamento del Valle del Cauca, al financiamiento de la pensión, a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia, cancele a la demandante con su retroactivo un monto equivalente al sesenta y ocho por ciento (68%) del valor total de la pensión a que se ha condenado a pagar conforme al ordinal anterior.
CUARTO. - CONDENAR al seguro social a pagar los intereses de que trata el Art. 141 de la ley 100 de 1993, sobre la mesadas pensionales de la pensión que se ordena reconocer y pagar en el ordinal primero, desde el 14 de noviembre de 2008, hasta la fecha en que efectivamente se pague la pensión. […] SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 14 de septiembre de 2011, revocó la sentencia apelada, y en su lugar, absolvió a la encartada de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas de ambas instancias a la demandante (fls. 20 a 29).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que la actora era beneficiaria del régimen de transición y explicó lo siguiente: (…) el régimen que resulte aplicable dependerá de las condiciones que el afiliado acreditaba al 1º de abril de 1994, así pues que quienes para dicha fecha contaban con tiempos de servicio tanto en el sector público como en el sector privado, pueden beneficiarse de las condiciones establecidas en el artículo 7º de la ley 71 de 1988, disposición que permite la acumulación de tiempos de servicio de ambos sectores.
De otra parte, a quienes a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, acreditaban servicios únicamente en el sector público, la norma aplicable es el artículo 1º de la ley 33 de 1985, y para aquellas que se encontraban afiliadas al Instituto de Seguros Sociales, la norma aplicable es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990.
Una vez analizó el acervo probatorio allegado al expediente, el ad quem estimó que, no obstante ser la demandante beneficiaria del régimen de transición, no le era aplicable el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, al no prever dicha normativa la acumulación de tiempos del sector público, por lo que «(…) el tiempo laborado en una entidad pública, sólo es factible sumarlo a la luz del literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, pero en el evento de que la pensión se reconozca bajo los requisitos de la nueva ley de seguridad social.».
Apoyó sus argumentos en jurisprudencia de esta Sala, sentencia CSJ SL 1 feb. 2011, rad. 41703. Respecto a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, dijo estar regulada por la Ley 71 de 1988, la cual exige «(…) acreditar 55 años si es mujer (…), y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o las que hagan sus veces», por lo que, al no evidenciarse prueba de los aportes efectuados por la actora a otras entidades de previsión social, ésta tampoco tenía derecho a adquirir la pensión bajo esta modalidad.
Decisión que fue soportada en sentencia CJS SL, 22 nov. 2007, rad. 30872. Por último, coligió que la prestación reclamada debía estudiarse a la luz del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y negó la prestación al establecer para la fecha de reclamación de la asignación, la actora sólo contaba con 1.019 semanas de cotización. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia acusada, y en su lugar confirme íntegramente la del a quo. Con tal propósito formula un cargo, el cual fue oportunamente replicado. CARGO PRIMERO Formula su acusación en los siguientes términos: Me permito invocar como causal de casación contra la sentencia (…) del Tribunal (…), la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, concretamente por interpretación errónea del Artículo 7º.
De (sic) la Ley 71 de 1988, norma a la que acudió el Tribunal como fundamento legal para su decisión; por cuanto no obstante la demandante encontrarse en régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, no se le respetó su prerrogativa pensional para acceder a la prestación de conformidad con dicha norma, al adicionar requisitos que la misma no contempla, excediendo lo establecido por la ley, lo que hace deducir un desatino en el ejercicio hermenéutico del Tribunal al no acogerse al real sentido de la norma invocada, toda vez que le imprimió requisitos adicionales que aquella no contempla (sic) y no acudió a su decreto reglamentario citándolo expresamente para apoyar su decisión judicial (artículo 5º.
Dec. 2709 del 13 de diciembre de 1994), razón por la cual se impone la inaplicación del mencionado decreto. Como demostración del cargo, advierte que si bien en ambas instancias se reconoció que la demandante era beneficiaria del régimen de transición, por lo que le era permitido acogerse a los postulados del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, normativa que permitía la acumulación de tiempos públicos y privados sin hacer alguna distinción, el Tribunal se equivocó al «no ajustarse al tenor literal » de la norma, pues en su concepto, le adicionó exigencias que la norma no contempla, cuando adujo que «(…) tampoco se cumple con dichos requisitos, en razón a que no existe prueba de aportes efectuados a otras entidades de previsión social», requerimiento que arguye no estar consagrado y que por lo tanto excede lo establecido por la ley.
Manifiesta que si el ad quem pretendía ampararse en lo previsto en el artículo 5 del Decreto 2709 de 1994, reglamentario de la ley en cita, « debió expresarlo de manera manifiesta (sic) y fundamentar su negativa avocando (sic) tal decreto», por cuanto fue este el que impuso las diferencias y condicionó el cómputo del tiempo y las cotizaciones para acceder a la prestación, por lo que tal restricción no debe aplicarse, pues « en el marco del sistema prestacional anterior», era facultativo de las entidades empleadoras la afiliación al sistema pensional de sus servidores, y el hecho de no haber efectuado los aportes a otras entidades de previsión social, no puede ser imputable a quienes laboraban en entidades públicas, ni se pueden afectar los derechos pensionales de aquellos (fls. 4 a 10).
RÉPLICA Manifiesta que si bien la censura asevera que el Tribunal incurrió en indebida interpretación del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, al adicionar requisitos que la norma no contempla, el planteamiento recae sobre tópicos esencialmente probatorios, lo que hace desestimable el cargo; además de considerar que el fallo se acomoda a los parámetros legales, por lo que solicita no casar la sentencia (fls. 52 y 53).
CONSIDERACIONES El problema jurídico del que se debe ocupar la Corte en esta ocasión, consiste en dilucidar si el Tribunal se equivocó al interpretar el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, al establecer requisitos que, a juicio del censor, no se encuentran dispuestos en la norma. Dada la vía escogida para el ataque, no se controvierten los supuestos fácticos que dio por sentados el Tribunal, tales como que la actora es beneficiaria del régimen de transición y que, mediante resoluciones 14294 y 901963 de 2008, el Instituto le negó la pensión de vejez, al no cumplir con los postulados exigidos por la Ley 33 de 1985, el Acuerdo 049 de 1990 y el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la asignación pretendida.
La censura radica su inconformidad en el presunto error intelectivo del juez de segundo grado, respecto del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, situación que conllevó a la revocatoria de la prestación reconocida en primera instancia y que adujo lo siguiente: (…) si bien el legislador permite acumular cotizaciones o portes efectuados al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con los sugragados a otras entidades, ello tiene sustento en la Ley 71 de 1988, que consagra la pensión de jubilación por acumulación de aportes, la cual es aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado, siendo que es necesario acreditar 55 años si es mujer y 60 años si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, con los efectuados ante el I.S.S., en el sub judice tampoco se cumplen con dichos requisitos, en razón a que no existe prueba de aportes efectuados a otras entidades de previsión. Para realizar el estudio jurídico, la Sala debe examinar los postulados de la norma denunciada, la cual señala lo siguiente: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
Visto lo anterior, advierte la Corte que le asiste la razón al recurrente, pues el ad quem interpretó con error la disposición transcrita, toda vez que, habiendo dado por sentado que la promotora del proceso era beneficiaria del régimen de transición, y que había laborado para el Estado, estimó que no cumplía con las exigencias de la norma al no haber demostrado cotizaciones a diferentes cajas de previsión social distintas al ISS, posición que, aunque fue compartida por esta Corporación, en sentencia CSJ SL 4457-2014, rectificó su criterio jurisprudencial, y dispuso lo siguiente: […] En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.
Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.
Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.
En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: “Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.” Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.
No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga e[l] numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. […] En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.
En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
Así las cosas y con arreglo al criterio jurisprudencial establecido, estima la Sala, que se equivocó el Tribunal al considerar que no era posible acceder a la prestación de jubilación, al exigir al demandante cotizaciones ante entidades de previsión social para efectos de estructurar el derecho a la pensión por aportes, por lo que se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad del cargo.
SENTENCIA DE INSTANCIA Revisado el recurso de apelación presentado por la parte demandada, se observa que se cuestiona el reconocimiento y pago de la pensión por aportes, de manera que, como quiera que ya se dilucidó ese aspecto, lo dicho en la sede extraordinaria es suficiente para refutar los argumentos de la alzada y confirmar la sentencia de primer grado.
El segundo motivo de inconformidad gira en torno a que el juez de primer grado ordenó al ISS el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993, pues manifiesta que al no haber mora en el pago de las mesadas pensionales, no era posible su condena. Valga recordar que esta Sala se ha pronunciado en varias oportunidades sobre la aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (SL9316-2016, CSJ SL, 15 may. 2007 rad. 29837), en las cuales ha determinado que la condena a intereses moratorios, únicamente es aplicable a pensiones reconocidas bajo la égida de la mencionada ley 100, o por transición, con base en los acuerdos del ISS.
En el presente caso, al haber sido otorgada la prestación en virtud de la Ley 71 de 1988, no es posible imponer condena por este concepto a la demandada, por lo que se revocará el punto cuarto de la parte resolutiva del fallo de primera instancia que así lo dispuso. Sin costas en esta instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 14 de septiembre de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA DEL ROSARIO LOZANO DÍAZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas, como se dijo. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el punto cuarto de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, el 3 de mayo de 2011, en cuanto condenó al Instituto de Seguros Sociales al pago de los intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás.
TERCERO: Sin costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00