CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60242 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1521-2019 Radicación n.°60242 Acta 12 Bogotá, D. C., diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CARLOS ALBERTO RAMÍREZ CORTÉS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, el 31 de agosto de 2012, en el proceso que adelantó contra la sociedad ISVI LTDA. I.

ANTECEDENTES Carlos Alberto Ramírez Cortés llamó a juicio a la sociedad ISVI LTDA, para que se declarara la existencia de una relación laboral sin solución de continuidad desde el ‹‹2007››; que se renovó ‹‹por falta de expresión distinta dentro del lapso fijado por las partes››; que finalizó por ‹‹causal imputable al empleador››, pese a que conocía con ‹‹suficiente anticipación›› de su estado de salud; que se produjo un ‹‹despido injustificado››; que el vínculo terminó pese a la protección laboral reforzada en razón de sus condiciones médicas acreditadas por Coomeva EPS como accidente de trabajo; en consecuencia que se le reintegrara al cargo que desempeñaba al momento de su desvinculación o a uno de mejores condiciones; el pago de los salarios dejados de percibir hasta que el reintegro se produjera, así como las prestaciones periódicas, de acuerdo con la ley y el instrumento convencional aplicable como parte del grupo que prestaba sus servicios a la OXY INC; que se condenara al pago de las primas legales y extralegales, vacaciones; los ‹‹aportes patrono laborales›› a favor del ‹‹fondo de pensiones al cual se encuentra afiliado››; la indemnización contemplada en la Ley 361 de 1997, las costas procesales, las agencias en derecho, lo ultra y extra petita.

Narró que se vinculó a la accionada en el cargo de vigilante por periodos discontinuos; que el primero inició el 6 de agosto de 1993 y terminó el 20 de marzo de 1995; el segundo del 18 de diciembre de 2002 al ‹‹2004›› y el tercero del 1 de septiembre de 2007 al 25 de agosto de 2010, destacó que en desarrollo de sus actividades obtuvo reconocimiento por parte de OXY INC, beneficiaria de sus servicios.

Enfatizó que esta última sociedad organizó un evento futbolístico el 24 de junio de 2003, para el cual convocó a sus trabajadores, contratistas y soldados, en el cual participó y, en el marco de la competencia fue golpeado en la pierna y en el oído; que fue evaluado en primer momento por el médico de la anfitriona y se le diagnosticó ruptura del tímpano del oído izquierdo, que desencadenó en la práctica de varios exámenes y que el 16 de abril de 2010, se le dictaminó: 1) Hipoacusia Neurosensorial Bilateral, 2) Tinnitus y 3) Otalgia; también se le sugirió continuar valoración por medicina laboral y controles cada tres meses.

Afirmó que debido a un episodio de vértigo con dolor intenso en el oído izquierdo, se le dio incapacidad por un periodo de 5 días del 9 al 13 de julio de 2010; que se le presentaron varias derivadas de la lesión timpánica; que la primera la ordenó el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses el 24 de julio de 2003, en la misma fecha de los hechos y, en el año 2010 se le otorgaron adicionales, las cuales se entregaron al empleador el 15 de abril de la misma anualidad.

Señaló que el evento deportivo fue organizado por el beneficiario de los servicios que prestaba su empleador, quien además le sugirió presentar denuncia contra el soldado - jugador que lo golpeó y, que por ello no se realizaría informe del accidente de trabajo. Adujo que el 1 de agosto de 2010, cuando finalizaron sus incapacidades se presentó a la sede habitual de la prestación de sus servicios, Caño Limón en Arauca de Occidental de Colombia INC; que el 5 de agosto de la misma anualidad se le entregó para su firma un ‹‹preaviso de terminación del contrato››, documento del cual no se le dio copia; que por orden de sus superiores, debió firmar un nuevo preaviso pero con fecha de entrega el 16 de julio de 2010, día en el que se encontraba incapacitado en la ciudad de Bogotá; que se le dio finalización a su contrato de trabajo, mediante carta el 25 de agosto de 2010.

Expuso que dada la forma en la que expiró su contrato, radicó una queja ante OXY INC, en la que contó los hechos inherentes de lo sucedido y su actual estado de salud con fecha del 26 de agosto de 2010; que el examen de egreso recomendó ‹‹Continuar proceso de calificación de origen por ARP››, que fue remitido a la demandada el 30 de agosto de 2010.

Reseñó el análisis del médico especializado en Salud Ocupacional de Coomeva EPS, en su conclusión del 4 de agosto de 2010, determinó que la calificación del ‹‹primer origen›› correspondía a un accidente de trabajo; que se le expidió el informe denominado ‹‹RESUMEN EPS DE HISTORIA OCUPACIONAL PARA LA DETERMINACIÓN DEL ORIGEN DE PRIMERA OPORTUNIDAD››; en el cual se estableció como fecha de estructuración el 1 de agosto de 2003; con fecha de elaboración, 6 de abril de 2010.

Manifestó que el Juzgado 4 Civil Municipal de Bogotá D.C., al decidir acción de tutela, amparó sus derechos fundamentales, decisión que se confirmó por el Juez 14 Civil del Circuito del mismo Distrito; destacó que este último ordenó el reconocimiento de la indemnización prevista en la Ley 361 de 1997 (fs.°194 a 218). Al contestar la demanda ISVI LTDA, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; aclaró que la segunda relación laboral inició el 18 de diciembre de 2002 y terminó el 12 de abril de 2004; que el contrato finalizó por expiración del plazo acordado; que el actor no se encontraba dentro de los parámetros de protección laboral reforzada esbozados por la Corte Constitucional, en la medida que no se había consolidado una situación médica o patológica, calificada por una entidad competente.

Frente a los hechos, puntualizó que el contrato laboral se pactó a término fijo; negó de manera reiterada el evento deportivo convocado por OXY INC, ‹ ‹máxime cuando por política institucional de la compañía se tienen prohibidos este tipo de actividades, toda vez, que las mismas podrían derivar en lesiones físicas al personal designado para el desarrollo de la actividad contratada con el cliente››; así como tener conocimiento de las evoluciones médicas del trabajador, pues a su juicio, estas situaciones hacían parte de su historia clínica, que por razones de confidencialidad, no era pública; resaltó que si bien conoció de la incapacidad del demandante, la misma no atendía a los criterios fijados por el Tribunal Constitucional y esta Corporación, al no superar los 180 días continuos.

Aseveró que si la pretensión del actor era que se calificara los hechos del 24 de junio de 2003, como accidente de trabajo, ello difiere de lo manifestado por él mismo en la denuncia que formuló ante la Inspección de Policía de Arauca el 9 de junio de 2003, pues recalcó, que esta conducta configuraría un ‹‹doble ejercicio indemnizatorio›› y un ‹‹enriquecimiento sin justa causa››; recabó en la mala fe del precursor del proceso.

Iteró que el trabajador recibió comunicación de terminación de su contrato laboral el 19 de julio de 2010; admitió la realización de examen de egreso el 28 de agosto de la misma anualidad y que en este se consignó que se procedería con la calificación del origen, pero finalmente esta no se efectuó, por la entidad competente; que por tal razón, existía desconocimiento del empleador e inexistencia de criterios para pregonar estabilidad laboral reforzada en razón a la discapacidad.

Aceptó la existencia del amparo constitucional, pero añadió que este condicionó la protección, cuando en la parte resolutiva del mismo estableció: ‹‹3. ADVERTIR al señor Carlos Alberto Ramírez Cortes (sic), que de no interponer la acción de reintegro dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de esta sentencia, cesaran los efectos de lo dispuesto en numerales anteriores››.

Propuso las excepciones de fondo de pago, cobro de lo no debido, buena fe y la ‹‹INNOMINADA››. (fs.° 234 a 243). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en providencia 18 de octubre de 2011, resolvió absolver a la sociedad accionada de todas las pretensiones y condenó en costas a la parte demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en grado jurisdiccional de consulta mediante providencia del 31 de agosto de 2012, confirmó la decisión del a quo (fs. º 82 a 86). En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, se fijó como problema jurídico: Si el demandante acreditó, con las pruebas allegadas regular y oportunamente al proceso, que al momento del despido se encontraba amparado por el Fuero de Estabilidad Laboral Reforzado, consagrado en la Ley 361 de 1997; lo anterior, con miras a confirmar o revocar la sentencia consultada.

Trascribió las disposiciones normativas que a su juicio daban solución al sub lite, esto es, los artículos 22 y 64 del CST, así como el 26 de la Ley 361 de 1997. Indicó que si bien el Código Procesal del Trabajo, no incorporó una disposición sobre la carga de la prueba, por remisión del artículo 145 del CPT, acudió al 177 del CPC, que impone a cada una de las partes ‹‹probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen››, además que el art. 174 del mismo Estatuto, asigna ‹‹al fallador el deber de fundar toda decisión en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso››.

También estableció, […] esta Sala no comparte los fundamentos que llevan al Juez de instancia a absolver a la demandada, de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, en la medida en que ninguno de los pedimentos apuntaba a la declaratoria de una relación única de trabajo, en los términos en que lo consideró el A – quo; no obstante lo anterior, se confirmará su decisión, en la medida en que el actor no probó, dentro del proceso, que se encontrara en estado de debilidad manifiesta o padeciera limitación física alguna al momento de su despido, del último contrato de trabajo que suscribió con la demandada, el cual estuvo vigente entre el 1º de septiembre de 2007 al 25 de agosto de 2010, hecho cuya demostración no se infiere de la prueba documental aportada, ya que su última incapacidad se extendió hasta el 21 de julio de 2010, según documental vista a folio 90 del expediente; en este orden de ideas, estima la Sala que no hay lugar al reintegro peticionado, habida consideración que para la fecha del despido del demandante, 25 de agosto de 2010, (fol.108), no le asistía a la demandada la obligación de solicitar autorización previa ante la Autoridad Administrativa Competente, en los términos ordenados en la Ley 361 de 1997; razón por la cual se confirma la sentencia consultada, pero por las razones expuestas en esta providencia. (…) IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado del demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte « case en su totalidad la sentencia recurrida; y una vez casada ésta (sic), en sede de instancia, revoque totalmente la de primer grado y, en su lugar, dicte sentencia favorable a las pretensiones del demandante» (Negrilla del original).

Con tal propósito formula dos cargos, que no fueron replicados, los cuales se tramitarán de forma conjunta, dado que a pesar de haber sido elevados por vías disímiles, persiguen un fin idéntico y se soportan en argumentos uniformes. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de, Ser directamente violatoria, por errónea interpretación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; e infracción directa del artículo 62 literal a) numeral 15º del C.S.T., subrogado por el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, así como del precedente constitucional contenido, entre otras, en las sentencias T-062 de 2007 y T – 468 de 2010 de la Corte Constitucional, y el artículo 48 de la Ley 153 de 1887.

Consecuencialmente, la sentencia recurrida violó también los artículos 25, 29 y 229 de la Constitución Política; y 1º, 3, 11 y 13 del C.S.T. Hace mención de las razones del sentenciador y enfatizó en la afirmación según la cual, para la fecha del despido, no se requería autorización del Ministerio del Trabajo. Aduce que el Tribunal no tuvo en cuenta que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es aplicable para quienes padecen una incapacidad superior o moderada y que, además, le adicionó a la norma algo que no decía, cuando exigió que era imperioso que se demostrara el estado de debilidad manifiesta o limitación física.

Transcribe la norma en comento y señala que el parágrafo 2 de la misma fue declarada condicionalmente exequible en la sentencia C CC-531 - 2000, al considerar que carece de todo efecto jurídico ‹‹el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o la terminación del contrato de trabajo››, para concluir que el empleador debe certificar la existencia de la protección antes de proceder precipitadamente con el despido; como apoyo de su aserto copia apartes de la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 32532.

Insiste que el fallador prescindió de valorar la conducta del empleador quien despidió al trabajador sin que se le hubiera calificado el grado de afectación de su capacidad laboral. Además, que aplicó indebidamente el artículo 62 literal a) numeral 15 del CST, subrogado por el 7 del Decreto 2351 de 1965, en tanto que la causal allí prevista solo aplica sí la pérdida de la capacidad laboral supera el 50% de lo contrario, lo que procedía era la reubicación; subraya que esta disposición fue objeto de interpretación en la providencia CC T-062 – 2007 y colige, Por tanto, la empresa ISVI LTDA, debió: i) Permitir la recuperación del demandante, Carlos Alberto Ramírez Cortés. ii) Reubicar al trabajador, tanto antes de tomar la decisión de despido como después si recuperaba su capacidad laboral en más del 50%. iii) Sólo podía acudir a esta causal para dar por terminada la relación laboral si le hubiese sido calificada la pérdida de capacidad laboral en un porcentaje igual o superior al 50%, pero no lo hizo como bien lo afirma el fallo de segunda instancia. Que dicho procedimiento fue desarrollado mediante la providencia CC-T 468 -2010, por el déficit de protección del trabajador en casos como los que se analiza y, se discurrió en el derecho que tiene la persona a la reubicación en el empleo una vez expire la incapacidad, lo que ‹‹trae como consecuencia que la causal de despido no es automática››, esto es, ‹‹se le debe permitir al asalariado que recupere su capacidad laboral (…)››.

VII. CARGO SEGUNDO Lo propone en los siguientes términos: acuso la sentencia recurrida de ser indirectamente violatoria, por aplicación indebida del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y 48 de la Ley 153 de 1887, como consecuencia de los errores manifiestos y transcendentes de hecho que se precisarán en la demostración del cargo. Igualmente, el ad quem transgredió los artículos 467, 469 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo (C.S.T.); 60, 61 y 145 del CPTSS, y 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil (C. de P.C), al no tener por probada la Convención Colectiva de Trabajo aplicable al caso.

Consecuentemente, la sentencia recurrida violó también los artículos 25, 29 y 229 de la Constitución Política; 1º, 3, 11 y 13 del C.S.T.; 25, 31, 60, 61 y 145 del CPTSS; y 174, 187, 195 y 197 del Código de Procedimiento Civil (C. de P.C.). Arguye que las violaciones se habrían producido tras los siguientes errores manifiestos de hecho: i. No haber dado por probado, estándolo, que el demandante Carlos Alberto Ramírez Cortés le estaba siendo calificada su incapacidad. ii.

No haber dado por demostrado, aunque lo esté en el proceso, que la protección que el Juez de tutela le otorgó al demandante aún estaba vigente para cuando ésta procedió a terminar sin justa causa el contrato de trabajo. iii. Haber dado por no probado, aunque lo está, que el señor Carlos Alberto Ramírez Cortés si se encontraba “en estado de debilidad manifiesta” al momento de su despido, pues dicha situación fáctica fue protegida mediante fallo de acción de tutela. iv.

No dar por probado, estándolo, que el artículo 76 de la Convención Colectiva de Trabajo aplicable al demandante prevé su derecho al traslado temporal por enfermedad. El error deriva en este caso en que el Tribunal omitió considerar varios documentos adosados al expediente, lo que llevó al ad quem a cometer los errores transcendentes que a continuación se especifican. i. Al demandante le estaba siendo valorada su incapacidad para la fecha en que la demandada lo despidió Afirma que el fallador no tuvo en cuenta la confesión judicial que se habría derivado de la contestación al hecho cuadragésimo sexto del escrito inicial (f.° 174) y quincuagésimo tercero, quincuagésimo cuarto y quincuagésimo quinto de la adición (fs.°201 – 202), en los cual se explicitaban las anotaciones del examen médico de egreso entre las que se leía ‹‹Continuar proceso de calificación de origen por la ARP›› y que fue recibido por la accionada el 30 de agosto de 2010; que la respuesta al hecho cuadragésimo sexto fue que era cierto y aclaró que, […] sobre el referido examen que como el mismo lo refiere en su escrito de demanda, para el 28 de agosto del año 2010, se seguiría la calificación de origen, lo que indicaría que conforme lo indicado por la H. Corte Constitucional n (sic) había una situación médica o patológica consolidada o calificada por una entidad competente, razón suficiente para advertir que no se estaría en presencia de una situación conocida por el empleador, como uno de los criterios para identificar los aspectos propios de la estabilidad laboral reforzada en razón a la discapacidad” (f.° 239).

Aclara que la respuesta de la accionada, tuvo en cuenta la numeración de los hechos del escrito inicial y aquella dispuesta en la subsanación y enfatizó en que era claro que la empleadora conocía que la situación médica del actor, estaba siendo objeto de valoración; no obstante, lo cual, procedió a despedirlo y, dicha confesión, fue ignorada por el Tribunal.

Menciona el contenido del hecho cuadragésimo noveno (f.° 174), que correspondería a los numerados en el escrito integrado como quincuagésimo octavo a sexagésimo (fs.° 202), a través de los cuales se adujo que la incapacidad fue valorada y calificada como de origen laboral, y recaba en la contestación a los mismos, donde se manifiesta que ‹‹la misma demandante aceptó que, para el momento del despido, el trabajador estaba siendo valorado medicamente en cuanto a su incapacidad››.

Arguye, que el fallador de segundo grado no mencionó el documento denominado resumen EPS de historia ocupacional, para la determinación del origen primera oportunidad, adosado a folios 103 a 105, tampoco el concepto del examen del retiro practicado el 28 de agosto de 2010, visible a folio 110, en el cual se sugirió que se continuara con el proceso de calificación de origen por la ARP.

Sobre el segundo error denunciado, expone que la carta mediante la cual se le comunicó el finiquito de la relación laboral, se fundó en la finalización de la protección otorgada por el juez constitucional en ambas instancias, que consistió en el reintegro, más no, en la prórroga automática del contrato de trabajo y, destaca que esta documental no fue desconocida por la accionada.

Cuestiona que la parte resolutiva de la sentencia de tutela que amparó sus derechos fundamentales dispuso: ‹‹3. ADVERTIR al señor Carlos Alberto Ramírez Cortés, que de no interponer la acción laboral de reintegro dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de esta sentencia cesarán los efectos de los dispuesto en los numerales anteriores›› (f.° 145), de lo que concluye que se presentaron dos errores, primero, el término corría hasta la presentación de la demanda, que fue presentada en todo caso dentro del término, según lo demuestra el acta individual de reparto de 14 de enero de 2011 (fl. 191, cdno.1), pues aún en la errada convicción de la empresa, el término hubiese vencido el 21 de enero subsiguiente.

Y, segundo, se omite que el plazo debía contarse desde la fecha del fallo de segunda instancia, que confirmó el de primer grado en sede de amparo constitucional, esto es, desde el 26 de noviembre de 2010 hasta el 26 de marzo de 2011. En cuanto al tercer error remite a las consideraciones de la sentencia impugnada en la que se consignó que dentro del proceso, no se probó que se encontrara en un estado de debilidad manifiesta o padeciera limitación física alguna en el momento de su despido ‹‹en el último contrato de trabajo que suscribió con la demandada, el cual estuvo vigente entre el 1º de septiembre de 2007 al 25 de agosto de 2010 (…)››.

También arguye que el ad quem, no observó las documentales que reposan a folios 11 a 111, mediante las cuales se demuestra que padecía ‹‹un estado de incapacidad grave, derivado de un accidente laboral, en relación con el cual la empresa demandada burló sus obligaciones mediante la forma en que dispuso la terminación del contrato de trabajo›› En punto al cuarto error, transcribe el artículo 469 del CST y cita la sentencia CSJ SL, 2 sep. 2004, rad. 22182, para anotar cómo debe acreditarse la existencia de un instrumento convencional, presupuestos que afirma, se cumplen en este específico caso, por lo que es aplicable el artículo 76 sobre el traslado temporal por enfermedad, que en su tenor literal expone: Cuando por concepto del servicio médico establecido para los Contratistas o Subcontratistas el trabajador requiera un cambio temporal o transitorio en su ocupación, los Contratistas o Subcontratistas lo trasladarán a un puesto o sitio adecuado sin desmejorar su salario ni la prima compensatoria establecida en el Capítulo XV de esta Convención Colectiva.

Recalca que este yerro es transcendente, pues le asistía el derecho al traslado temporal por razón de su enfermedad, pero, pese a esta situación, el empleador argumentó el vencimiento del plazo concedido por el juez de tutela para justificar el despido. Y concluye que, De no haber cometido los yerros enunciados, el ad quem no habría podido concluir que, como erradamente lo hizo, (i) por un lado, el demandante “no probó dentro del proceso, que se encontrara en estado de debilidad manifiesta o padeciera limitación física alguna al momento de su despido, el último contrato de trabajo que suscribió con la demandada, el cual estuvo vigente entre el 1º de septiembre de 2007 al 25 de agosto de 2010”; y por otro, que “para la fecha del despido del demandante, 25 de agosto de 2010, (fol. 108), no le asistía a la demandada la obligación de solicitar la autorización previa ante la autoridad administrativa competente, en los términos ordenados en la Ley 361 de 1997”.

VIII. CONSIDERACIONES Se aduce la interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y la aplicación indebida del numeral 15 del artículo del 62 CST. El ataque por la vía fáctica se concentra en los presuntos yerros que se habrían suscitado tras dejarse de apreciar que: al momento del retiro Carlos Alberto Ramírez Cortés, estaba en curso un proceso de calificación de la incapacidad; que para esa época aún regía la protección del juez constitucional; que se encontraba en situación de debilidad manifiesta; y, que la convención colectiva preveía el derecho al traslado temporal por enfermedad.

El Tribunal basó su decisión, en la falta de prueba de la condición de debilidad manifiesta al momento del retiro, de lo que concluyó, que el empleador no estaba en la obligación de solicitar autorización. Para resolver, se destaca el hecho de que al accionante le fue terminado el contrato sin justa causa y sin que mediara autorización del Inspector del Trabajo, el 25 de agosto de 2010.

Resulta importante precisar que no es requisito sine qua non que, al momento de la terminación del nexo laboral, exista algún dictamen de la junta de calificación de invalidez, o un carné que identifique al trabajador como tal, pues «Frente a la demostración del estado de discapacidad (…) debe recordarse que la misma no está sujeta a solemnidad alguna, sino que frente a ello existe libertad probatoria» (CSJ SL11411-2017).

Así las cosas, al trabajador le bastaba la demostración del despido y de la condición de discapacidad, esta última, por cualquier medio, ante lo cual, era tarea del empleador demostrar la justeza del despido. Con relación a la discapacidad, el resumen de la historia ocupacional para la determinación del origen primera oportunidad, visible en folios 103 a 105, hace mención del diagnóstico de ‹‹HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL IZQUIERDA›› y ‹‹TINNITUS››.

El examen del retiro practicado el 28 de agosto de 2010 (f.° 110), confirma que existía discapacidad que ameritaba ‹‹Continuar proceso de calificación de origen por la ARP››, lo que confirma la existencia de una patología al momento del finiquito. Así mismo, el Juzgado 4 Civil Municipal de Bogotá D.C., al decidir acción de tutela, amparó sus derechos fundamentales y ordenó el reintegro, al cargo que venía desempeñando sin solución de continuidad ‹‹en el cual no sufra el riesgo de empeorar su estado de salud; para lo cual deberá tener en cuenta las observaciones que frente al punto realice medicina laboral››, decisión que se confirmó por el Juzgado 14 Civil del Circuito del mismo Distrito y la adicionó, en el sentido de ordenar el reconocimiento de la indemnización prevista en la Ley 361 de 1997, por haberlo despedido sin la ‹‹autorización del Ministerio de la Protección Social››.

Es del caso recordar, que en los términos jurisprudenciales, la «discapacidad», debe entenderse como « la pérdida o reducción de una proporción de la capacidad para el trabajo, la cual, dependiendo del grado de la afectación, es posible que el trabajador que la padece pueda ser reubicado laboralmente para seguir prestando el servicio o se le califique la estructuración de una invalidez» (CSJ SL12998-2017), o en los términos del artículo 13 del Decreto 917 de 1999, vigente al momento de los hechos, «una discapacidad es toda restricción o ausencia (debida a una deficiencia) de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano».

De modo tal, que el fallador ignoró la evidencia de la discapacidad de Carlos Alberto Ramírez Cortés, como consecuencia de la ‹‹hipoacusia neurosensorial izquierda›› y el ‹‹tinnitus››, omisión que lo llevó a concluir que el actor ‹‹no probó, dentro del proceso, que se encontrara en estado de debilidad manifiesta o padeciera limitación física alguna al momento de su despido››.

En este orden, la comunicación del despido (f.° 108), en la que se indica que el mismo, se realiza ‹‹sin justa causa››, hace colegir, que la decisión de la empresa fue discriminatoria, en concordancia con lo adoctrinado en sentencia CSJ SL1360-2018, según la cual, al trabajador, […] le bastará demostrar su estado de discapacidad para beneficiarse de la presunción de discriminación, lo que de contera implica que el empresario tendrá el deber de acreditar en el juicio la ocurrencia de la justa causa.

De no hacerlo, el despido se reputará ineficaz (C-531-2000) y, en consecuencia, procederá el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salarios consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Así las cosas, la Corte abandona su criterio sentado en la sentencia CSJ SL36115, 16 mar. 2010, reiterada en SL35794, 10 ago. 2010, en la que se adoctrinó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no consagra una presunción legal o de derecho, que permita deducir a partir del hecho conocido de la discapacidad del trabajador que su despido obedeció a un móvil sospechoso.

En su lugar, se postula que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada. (Resalta la Sala) El móvil de la empresa no varió al momento de emitir la posterior misiva que comunicaba la terminación a partir del 3 de julio de 2011 (f.° 250 – 252), ya que allí solo esgrimió como motivo del finiquito, el vencimiento del plazo de cuatro meses previsto en el fallo de tutela que la condenó al reintegro.

Allí se afirmó: […] En el curso de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la citada sentencia y hasta la fecha, ésta empresa no ha sido notificada ni vinculada a proceso laboral alguno que se relacione con usted, permitiéndose en atención y en consideración a lo estipulado por el mismo juez constitucional en su sentencia, el que indiquemos que a la fecha ya hayan cesado los efectos de lo dispuesto por el juez de tutela en el sentido de “vincularlo y reintegrarlo”, a esta empresa, atendiendo y reiterando para ello, precisamente a la advertencia de la inexistencia de una sentencia laboral en el mismo sentido.

De lo expresado, se evidencia que las circunstancias de salud que aquejaban al peticionario eran conocidas por el empleador; además, la ausencia de elementos de prueba que ilustren que la terminación obedeció a un móvil distinto a la discapacidad. En esas condiciones, ante la evidencia de la discapacidad del accionante y, la ausencia de elemento objetivo con el cual soportar la decisión unilateral de la sociedad accionada, de dar por terminado el contrato de trabajo, se está ante la presencia de una situación amparada por lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, razón suficiente para casar la sentencia. Valga aclararse, acerca del yerro consistente en la no aplicación del derecho al traslado temporal por enfermedad consagrado en la convención colectiva de trabajo, que en sede extraordinaria, no se pueden considerar hechos no debatidos, en las instancias al constituir un medio nuevo; máxime cuando ni siquiera se encontró acreditada la calidad de beneficiario del instrumento convencional.

Así las cosas, los cargos propuestos tienen vocación de prosperidad. Sin costas por la prosperidad del recurso IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El juzgador de primer grado absolvió de todas las pretensiones y gravó en costas al convocante del proceso. La decisión, al no haber sido apelada, surtió el grado jurisdiccional de consulta, por lo que esta decisión de instancia se emite dentro de los límites previstos en el artículo 69 del CPTSS.

En primer lugar, la condición de discapacidad se acredita con la historia clínica (f.° 11 a 102), el resumen de la historia ocupacional para la determinación del origen primera oportunidad, (f.° 103 a 105), y el examen del retiro practicado el 28 de agosto de 2010 (f.° 110), documentos que dan cuenta del diagnóstico de ‹‹HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL IZQUIERDA›› y ‹‹TINNITUS››.

La Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006, incorporada al orden interno mediante la Ley 1346 de 2009, prevé que «las personas con discapacidad incluyen aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».

En esa comprensión, al no existir justa causa para la terminación del contrato cuando el trabajador se encontraba en condición de discapacidad, el despido se presume discriminatorio y se torna ineficaz, según las voces del art. 26 de la Ley 361 de 1997, bajo la óptica y modulación dados por la Corte Constitucional en sentencia CC C-531-2000: (…) 'bajo el supuesto de que en los términos de esta providencia y debido a los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2o. y 13), así como de especial protección constitucional en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts. 47 y 54), carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato.

Lo dicho, trae como consecuencia el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios, con los correspondientes incrementos legales y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salarios consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en un todo, de acuerdo con la previsión del art. 140 del CST por tanto, se debe revocar el fallo de primer grado, el cual libró de toda responsabilidad al empleador.

Para determinar el monto de lo adeudado, se toma como base el salario mensual $3’388.787,73 resultante del promedio de lo devengado quincenalmente por el demandante entre el 1 de enero y el 15 de agosto de 2010, según desprendibles de nómina visibles de folios 153 a 167. De modo tal que dicha cifra, deberá considerarse, a efectos del pago de los salarios dejados de percibir desde el 4 de julio hasta el 31 de diciembre de 2011, como las prestaciones sociales y los aportes al sistema general de pensiones causados en dicha anualidad.

Se itera, no se aportó al proceso, la prueba del acuerdo convencional, situación que impide dar por demostrado o reconocer derechos derivados de aquel, en beneficio de cualquiera de los extremos de la litis. Lo considerado es suficiente para desestimar las excepciones de pago, cobro de lo no debido, buena fe e ‹‹INNOMINADA›› propuestas en la contestación. Costas en las dos instancias a cargo de la demandada.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por el Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de agosto de 2012, en el proceso que instauró CARLOS ALBERTO RAMÍREZ CORTÉS contra ISVI LTDA. En sede de instancia RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 18 de octubre de 2011.

SEGUNDO: DECLARAR que el despido comunicado al trabajador el 1 de julio de 2011, carece de efectos jurídicos y, en consecuencia, CONDENAR al demandado ISVI LTDA. a reintegrar al demandante CARLOS ALBERTO RAMÍREZ CORTÉS al cargo que desempeñaba al momento de la terminación del contrato o a uno de condiciones acordes con su capacidad laboral.

TERCERO: CONDENAR a la accionada a pagar a CARLOS ALBERTO RAMÍREZ CORTÉS los salarios dejados de percibir, a partir del 4 de julio de 2011, con base en la suma de $3’388.787,73 para el período comprendido entre el 4 de julio y el 31 de diciembre de 2011 y sobre tal base, pagará las prestaciones sociales y aportes al sistema general de pensiones de dicho periodo.

CUARTO: CONDENAR al demandado ISVI LTDA. a pagar a CARLOS ALBERTO RAMÍREZ CORTÉS la suma de $20’332.726,40, por concepto de la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

QUINTO: ABSOLVER a la enjuiciada de las restantes súplicas SEXTO: DENEGAR las excepciones propuestas. Costas como quedó dicho. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00