CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicación n° 47343 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL15205-2015 Radicación n.° 47343 Acta 39 Bogotá, D. C., cuatro (04) de noviembre de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de MARÍA EMILSE DE JESÚS MONTOYA DE GUTIÉRREZ, contra la sentencia de 26 de mayo de 2010, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que la recurrente adelanta en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 38 y 39 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES MARÍA EMILSE DE JESÚS MONTOYA DE GUTIÉRREZ demandó al Instituto, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 19 de octubre de 2004, con ocasión de la muerte de su cónyuge Jesús Israel Gutiérrez Rodríguez. Pidió además los intereses moratorios o la indexación. Como apoyo de su pedimento indicó la demandante que su esposo falleció el 19 de octubre de 2004, por causas de origen común. Contrajeron matrimonio en el año de 1962 y convivieron como pareja hasta el momento del deceso.

El causante quien era afiliado al Instituto nació el 17 de agosto de 1935 y cotizó 880 semanas para los riesgos de invalidez, vejez y muerte entre febrero de 1968 y enero de 1985. Presentó reclamación administrativa sin haber obtenido respuesta. El asegurado satisfizo la densidad de semanas a que se refiere el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

En la contestación de la demanda la entidad llamada a proceso negó la mayoría de los hechos y dijo que no le constaba que la actora hubiera presentado reclamación administrativa, pero que se aceptaba como cierto si aparecía prueba al respecto. Se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que el asegurado no sufragó la densidad de semanas necesarias para que sus beneficiarios accedieran al derecho deprecado; además la pareja no convivía al momento del fallecimiento.

Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción, buena fe del seguro social e imposibilidad de condena en costas. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 31 de marzo de 2009, el Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, absolvió al Instituto de todos los cargos (fls. 63 a 71). III.- SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, confirmó la sentencia del Juzgado en su integridad.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Sentenciador de segundo grado, estimó que la apelación se circunscribía a que se determinara si procedía la prestación en aplicación del parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Luego de transcribir la parte pertinente del precepto señaló: En virtud de lo anterior, sostiene la apoderada de la demandante que por el hecho de haber el señor Gutiérrez Rodríguez logrado cotizar al sistema un total de 880 semanas, le permite acceder al derecho que reclama porque ‘ la densidad mínima de cotizaciones corresponde a 500, que son las cuales aún se puede acceder a una pensión de vejez por lo menos hasta el 31 de julio del año 2010 para quienes abrigue la transición’.

Entendiendo la Sala que los requisitos a los sé que (sic) hace mención en el recurso, son los establecidos por el literal b) del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de ese mismo año, es preciso aclarar que la densidad de las 500 semanas que acusa la apoderada de la demandante, deben realizarse dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, esto es, que el señor Gutiérrez Rodríguez hubiese cotizado éstas entre el 17 de agosto de 1975 y el 17 de agosto de 1995.

De la Resolución 2682 de 1996 (fls. 5) se extrae que la pensión de vejez del señor Gutiérrez Rodríguez no fue reconocida por la entidad, atendiendo que en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima cotizó solamente 490 semanas, pero además, de la historia laboral que se arrimó al expediente (fls. 10/12), se puede establecer que en ese período de tiempo logró apenas cotizar un total de 493 semanas al sistema, siendo entonces la razón por la que tampoco en virtud del parágrafo 1o del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, le asiste a la demandante el derecho que reclama.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con el fallo anterior, la parte demandante interpuso recurso extraordinario, el cual concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación y su réplica. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia acusada y en sede de instancia revoque la de primer grado y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal fin propuso dos cargos, así: VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vía directa, en la modalidad de «interpretación errónea del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993. Artículos 48 y 53 de la C.N.». En el desarrollo afirma el censor que no discute que en este caso no opera el postulado de la condición más beneficiosa y, que el Tribunal encuentra apoyo en el artículo 12 de la Ley 797 para denegar el pago de la pensión. Agrega que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, contempla varias hipótesis para que los derechohabientes accedan a la pensión de sobrevivientes, las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores al deceso y la fidelidad, pero también haber satisfecho el número mínimo de semanas cotizadas en el régimen de prima media.

Manifiesta que: Cuando la norma habla de que el ‘… afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento …’, indudablemente se está refiriendo al régimen del ISS, es decir, se reitera al citado acuerdo 049 de 1990 en armonía con el 36 de la ley 100 de 1993 que exige como densidad mínima de aportes 500 para acceder a una pensión de vejez, porque con ese número de aportes se obtiene una pensión de vejez en el régimen de prima media, por lo menos para hasta el año 2010 o hasta el 2014 según el caso, fecha última en que definitivamente fenece el régimen de transición pensional.

(…) Es que si el afiliado tuviere 500 semanas dentro de los 40 y los 60 años y fallece, la muerte le habilita la edad (Ley 12 de 1975) y allí se trataría de un derecho adquirido que él trasmite a sus derechohabientes, derecho que en los términos del artículo 58 de la Constitución Nacional es inmutable. (…) Es notorio el desvío interpretativo del Ad quem, pues indudablemente le está restringiendo el alcance a la norma acusada, al no encontrar en ella sino una de las dos posibilidades que existen para acceder al derecho pensional reclamado, alcance que, además, no se compadece con los fines y objetivos que persigue la Institución de la pensión de supervivientes.

VII. RÉPLICA El Instituto demandado replicó en forma conjunta estas dos acusaciones y adujo que el causante no reunió el requisito de número mínimo de semanas para la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, porque en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima logró apenas sufragar 493 semanas al sistema; por lo tanto no se cumplen los supuestos del parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que subrogó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

VIII. CARGO SEGUNDO El cargo segundo es similar al anterior aunque en la modalidad de infracción directa del parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y se sustenta en forma muy semejante al anterior. IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corte estudiará en forma conjunta estas dos acusaciones propuestas contra el fallo del Ad quem, en atención a que se orientan por el sendero de puro derecho, citan similar elenco normativo y persiguen idéntico objetivo, y por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 161 de la Ley 446 de 1998.

Fueron hechos establecidos en el proceso y que se entienden admitidos por el impugnante dada la orientación jurídica de los ataques, los siguientes: i) Jesús Israel Gutiérrez Rodríguez falleció por causas de origen común el 19 de octubre de 2004; ii) cotizó al Instituto durante toda su vida laboral 880 semanas, de las cuales ninguna corresponde a los 3 años anteriores al fallecimiento; iii) cuando murió no era cotizante activo, iv) no consolidó en vida el derecho a la pensión de vejez porque no obstante que era beneficiario del régimen de transición, y se le aplicaba el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad cotizó 493 semanas al sistema.

Precisada la anterior situación fáctica, estima la Corte que tal como lo tiene señalado la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado. (CSJ SL 10 Jun 2009, Rad. 36135; 1° Feb 2011, Rad. 42828; 23 Mar 2011, Rad. 39887; y 3 de May 2011, Rad. 37799, entre otras).

La excepción está constituida por los expresos eventos en que la jurisprudencia ha aceptado la aplicación ultractiva de normas anteriores ya derogadas, en virtud del principio de condición más beneficiosa. En este caso, en atención a que el causante falleció el 19 de octubre de 2004, el derecho de los beneficiarios a la prestación de supervivencia está gobernado por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, teniendo en cuenta que los cargos aceptan que el causante no cotizó 50 semanas en los tres años anteriores al fallecimiento, pues en ese lapso no sufragó semana alguna, por lo que la prestación no se causó con sustento en la previsión general del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y que tampoco procedía en el sub examine la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, el debate jurídico que se plantea a la Corte se circunscribe a la determinación de si se consolidó el derecho cimentado en el parágrafo 1° de la disposición antes citada que es del siguiente tenor: Parágrafo 1°.- Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley.

Es cierto que de conformidad con ese precepto es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en otra hipótesis, y es cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez, y que en el caso de las personas en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cobijadas por los reglamentos del Instituto, es el número mínimo de cotizaciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, que forman parte del régimen de prima media con prestación definida.

En sentencia CSJ SL 31 de Ago 2010, Rad 42628, reiterada en las de 25 Ene y 22 Feb 2011, Rad. 43218 y 46556 respectivamente, sostuvo esta Corporación que cuando el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 hacía alusión al número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media, comprendía para los beneficiarios del régimen de transición, las previstas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que naturalmente incluye la hipótesis de las 500 semanas.

Esto dijo textualmente la Sala: Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, como quedó visto, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional.

No obstante que el legislador contempló esta otra forma de acceder a la prestación periódica de supervivencia, naturalmente quien pretenda acogerse a los beneficios del parágrafo en comento debe demostrar que cumple los requisitos allí exigidos, esto es, que el afiliado tenía acumulado en su haber el número de aportes exigido en el régimen de prima media para consolidar el derecho a la pensión de vejez.

Y la demostración de esos supuestos es la que se echa aquí de menos, pues como lo señaló el Tribunal y son razonamientos fácticos que se entienden admitidos por la censura dado que los cargos se elevan por el sendero de puro derecho, el causante aunque era beneficiario del régimen de transición para pensión de vejez previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en esas condiciones su prestación por ese riesgo se regía por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, en toda la vida laboral acumuló 880 semanas de aportes, y en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad cotizó 493 semanas al sistema.

Ahora, tampoco reunió requisitos de la otra hipótesis admitida por la jurisprudencia para estos eventos de 500 semanas en los 20 años anteriores al fallecimiento, para en efecto dar aplicación al criterio de la Sala de tener como hito ese lapso temporal (CSJ SL 1° de Feb 2011, Rad. 44863, 17 y 24 May 2011, Rads. 41661 y 37951 respectivamente), porque el retiro definitivo del sistema se dio el 31 de enero de 1985 y la muerte ocurrió el 19 de octubre de 2004.

Al no haberse demostrado el cumplimiento de los supuestos normativos del parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la pensión de sobrevivientes en este caso no se puede conceder conforme a tal disposición, y en esa medida no se configuraron los yerros jurídicos que denuncia el recurrente. En consecuencia, no prosperan los cargos.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $3’250.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 26 de mayo de 2010, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por MARÍA EMILSE DE JESÚS MONTOYA DE GUTIÉRREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, hoy sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 12