CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54920 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL15203-2017 Radicación n.° 54920 Acta 30 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ELIZABETH CADENA DE LEÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de septiembre de 2011, en el proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN. I.
ANTECEDENTES La señora Elizabeth Cadena De León demandó al Instituto de Seguros Sociales y a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, con el fin de que fueran condenadas a reliquidarle “la indemnización, prestaciones sociales y el pago de las diferencias que resulten a su favor”, de conformidad con lo establecido en los artículos 5, 6, 7 y 8 de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el periodo 2001-2004, así como a pagarle la retroactividad del auxilio a la cesantía, la indexación y las costas procesales.
Como fundamento fáctico de sus pretensiones, adujo que laboró en el I.S.S. desde el 6 de diciembre de 1989 hasta el 25 de junio de 2003, y en la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento desde el 26 de junio de 2003 hasta el 1 de marzo de 2008; que mediante el Decreto 1750 de 2003 se escindió el I.S.S. y se creó la Empresa Social del Estado accionada; que prestó sus servicios en forma subordinada e ininterrumpida a las entidades accionadas; que el I.S.S. y su sindicato “SINTRAISS” suscribieron varias Convenciones Colectivas de Trabajo, la primera, vigente para el periodo 1996-1999, y la segunda, vigente para los años 2001-2004, de las cuales era beneficiaria; y que agotó la vía gubernativa.
Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones, y en su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, prescripción, y la innominada.
Por su parte, Fiduprevisora S.A., como vocera del patrimonio autónomo de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación, igualmente se opuso a las pretensiones por carecer de fundamentos. Propuso como excepciones las de ausencia de nexo causal, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y pago, entre otras.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 22 de marzo de 2011, absolvió al Instituto de Seguros Sociales y a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento de las pretensiones formuladas por la actora, a quien condenó al pago de las costas del proceso.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 9 de septiembre de 2011, confirmó en todas sus partes el proferido por el a quo e impuso a la demandante el pago de las costas procesales. Centró el problema jurídico en determinar “si con los elementos probatorios recaudados en primera instancia resulta viable condenar a las demandadas al pago de la reliquidación de la indemnización y prestaciones sociales reclamadas, pese a la naturaleza de contrato estatal que invocan las accionadas”.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que no constituía objeto de controversia el hecho relativo a que la demandante prestó sus servicios personales al I.S.S. desde el 6 de diciembre de 1989 hasta el 1 de marzo de 2008, conforme lo dispuesto en la Resolución No. 289 del 11 de febrero de 2008; y que tampoco se discutía la escisión de la que fue objeto el Instituto de Seguros Sociales conforme lo dispuesto en el Decreto 1750 de 2003.
Asimismo, de las pruebas allegadas al proceso coligió que la demandante pasó a ser parte de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, a partir del 26 de junio de 2003, fecha en que fue expedido el Decreto aludido. A renglón seguido, transcribió el artículo 17 de dicha normativa para señalar que “tal como lo establece el texto del Art. 17 transcrito”, la demandante quedó incorporada automáticamente a la planta de personal de la Empresa Social del Estado, sin solución de continuidad en la prestación del servicio.
En ese orden, manifestó que correspondía a la Sala establecer “qué calidad de servidor público tenía la demandante”, y si realmente su vinculación lo fue a través de un contrato de trabajo. Para ello, realizó un estudio acerca de la clasificación general de los servidores públicos, las diferencias entre empleados públicos y trabajadores oficiales, y el régimen aplicable a los servidores públicos de las Empresas Sociales del Estado.
Agregó que la actora se desempeñó como Profesional Universitario, Código 2044, Grado 11 de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, cargo clasificado en la ley como de carrera administrativa “y no de los que puede ser desempeñado por trabajadores oficiales, por cuanto no se refiere a labores de mantenimiento de la planta física hospitalaria ni a servicios generales, sino a actividades propias de la prestación del servicio de salud para el que fueron creadas las Empresas Sociales del Estado”.
Arguyó que de conformidad con lo establecido en el artículo 2 del C.P.T. y de la S.S. son de conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral las controversias que tengan su fuente, de manera directa o indirecta, en el contrato de trabajo, “vinculación propia de los trabajadores oficiales” mientras que tratándose de empleados públicos, “que es el carácter jurídico” que ostentaba la demandante con la Empresa Social del Estado accionada, el litigio debe ser dirimido por la jurisdicción contenciosa administrativa.
Remató, entonces, en que “no es la clase de contrato o de vinculo que se haya hecho con el servidor el que le da el carácter de empleado público o trabajador oficial, sino que es la ley, de manera que si se pretende discutir que en aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes disfrazaron una verdadera relación de trabajo subordinada, debió definirse primero cuál sería el carácter del servidor público, para establecer la jurisdicción competente para declarar la existencia de un contrato de trabajo o de una relación legal y reglamentaria con la administración”.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque en su integridad la decisión de primer grado, y “provea en costas como corresponda”.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por las entidades demandadas y, enseguida, se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de infracción directa, los artículos “8° de la Ley 153 de 1887; artículos 467, 473, 474, 477 y 478 del C.S.T.; artículos 717, 718, 1602 y 1627 del CC; artículos 4, 13, 25, 38, 53, 230 y 243 de la CN; lo que condujo a que aplicara indebidamente los artículos 16, 17 y 18 del decreto 1750 de 2003 y el artículo 58 de la C.N., y las sentencias C-314 de 2004 y C-349 de 2004”.
En la fundamentación del cargo, sostiene que “el punto central del litigio se centra en determinar si el demandante al ser trasladado como trabajador (con antigüedad de 13 años) del ISS a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, perdió los beneficios de la Convención Colectiva de Trabajo que se encontraba vigente al momento de su desvinculación del ISS, o si por el contrario (como debe ser) dichos preceptos convencionales le continuaban siendo aplicables”.
Repite los argumentos expuestos por el Tribunal para confirmar la sentencia absolutoria del a quo, y alega que “Por lo precedentemente expuesto, no puede y en efecto no se abordará en el caso presente el estudio acerca de la reliquidación de la indemnización y de las prestaciones sociales reconocidas al demandante, de acuerdo con los artículos 5 al 8 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 2001 a 2004 o si era o no beneficiario de dicha convención, pues de procederse a auscultar en las diligencias los precitados aspectos a sabiendas que el actor ostenta la calidad de empleado público, recaería indefectiblemente en una relación legal y reglamentaria, puesto que como se estableció y como el mismo demandante lo acepta, los servidores de la entidad accionada ostentan por regla general la calidad de empleados públicos, circunstancia que no permitiría decisión de fondo en esta jurisdicción por falta de competencia”.
Asevera que erró el Tribunal al “incluir y exigir requisitos al actor” no previstos en la ley, ni en la jurisprudencia o el texto convencional, quebrantando de esta forma principios constitucionales, tales como la confianza legítima y “la interpretación de la ley más favorable al trabajador”. En sustento de lo anterior, copió apartes de varias sentencias de la Corte Constitucional (C-110 de 1994, C-377 de 1998, C-201 de 2002, C-314 de 2004 y C-349 de 2004).
Concluye que la sentencia recurrida, “de una manera infundada e injusta, le impone al demandante la exigencia de cumplir con unos requisitos que no exige la ley ni la jurisprudencia, y contrario a lo señalado, son claros los señalamientos de la Corte Constitucional para garantizar los derechos constitucionales que le asisten a la demandante, y no permitir que más de Trece (13) años de labores al ISS se vayan al traste, y por el contrario sirvan para garantizar la aplicación de su beneficio convencional y proceda la reliquidación de su indemnización y prestaciones sociales en la proporción señalada en el texto convencional”.
RÉPLICA DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Afirma el Instituto opositor que “no es ni sería el deudor de los créditos pretendidos”, ya que la demanda inicial está fundada en los servicios prestados por la hoy recurrente a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento en calidad de servidora pública, y no en los prestados al I.S.S. como trabajadora oficial.
Señala que como la Empresa Social del Estado demandada es por ley una persona jurídica independiente del I.S.S., no es dable acudir a la figura de la sustitución patronal para endilgarle responsabilidad alguna. Sostiene que el Tribunal no incurrió en ninguno de los yerros jurídicos achacados por la recurrente, “pues los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, que bien puede decirse constituyen la base esencial del fallo y de la controversia, los aplicó debidamente para la determinación de la naturaleza jurídica de la vinculación de la demandante con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento […]”.
Añade que si bien el ad quem no aplicó las normas del Código Sustantivo del Trabajo relacionadas con las convenciones colectivas de trabajo, no lo hizo por desconocimiento o rebeldía, “sino porque, al concluir que la demandante tenía la condición de empleada pública, ello, por sustracción de materia, descartaba cualquier análisis respecto a la aplicación de la convención colectiva reclamada, ya que, en primer lugar, al tratarse de una controversia que estaba y ésta (sic) siendo conocida por la jurisdicción ordinaria en la especialidad laboral y de la seguridad social, para hacerlo, era indispensable que aquella tuviera la condición de trabajadora oficial […]”.
RÉPLICA DE LA E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN Expone que el cargo adolece de múltiples defectos técnicos, dado que: i) no hace un juicio de legalidad de la sentencia confutada; ii) incurre en una mixtura argumentativa al involucrar aspectos fácticos y jurídicos; y iii) su sustentación se asemeja más a un simple alegato de instancia. También manifiesta que el Tribunal, contrario a lo afirmado por la recurrente, sí valoró la ley, la convención colectiva y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, lo cual lo llevo a concluir precisamente sobre la improcedencia de la reliquidación pretendida.
CONSIDERACIONES Al margen de las deficiencias técnicas que plantean los opositores, que en realidad no se configuran, debe resaltarse que esta Corporación se ha pronunciado en numerosas oportunidades sobre casos similares al hoy examinado, para sostener que los servidores del Instituto de Seguros Sociales que pasaron a las Empresas Sociales del Estado, en virtud del Decreto 1750 de 2003, mutaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo quienes ejercían labores propias del mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, de suerte que quienes adquirieron la calidad de empleados públicos en las mencionadas empresas tienen un régimen salarial y prestacional especial y no gozan de los beneficios convencionales o de las particulares ventajas de los trabajadores oficiales, tal como lo pretende hacer ver la censura en el ataque.
En efecto, en la sentencia SL12348-2014, esta Sala adoctrinó: Al margen de las falencias técnicas que plantean los opositores, en torno a los temas que aborda la acusación, lo primero que cabe decir es que esta Sala de la Corte ha definido en repetidas oportunidades que los servidores del Instituto de Seguros Sociales incorporados a las plantas de personal de las empresas sociales del Estado, mudaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo los que ejercían labores propias de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales.
En el mismo sentido, ha adoctrinado que esos nuevos empleados públicos tienen un régimen salarial y prestacional establecido legalmente, por lo que no pueden ser beneficiarios de los derechos establecidos para los trabajadores oficiales en las convenciones colectivas de trabajo. En la sentencia CSJ SL, 23 jul 2009, rad. 35399, reiterada, entre otras, en las sentencias CSJ SL468-2013 y CSJ SL644-2013, se dijo al respecto: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.
La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(…) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.
“De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (…) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18”. (resalta y subraya la Sala).” De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.
Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.
Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.
Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.
(negrillas fuera de texto). En igual sentido, la Corte ha determinado que los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales, incorporados como empleados púbicos a las empresas sociales del Estado, podían adquirir la pensión de jubilación establecida en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, si habían consolidado ese derecho mientras tenían la condición de trabajadores oficiales, por tratarse de derechos adquiridos conforme a disposiciones vigentes.
(Ver, entre otras, las sentencias CSJ SL644-2013 y CSJ SL803-2013). Esa misma conclusión se ha construido desde el punto de vista fáctico, teniendo en cuenta que el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, razonable y objetivamente entendido, obliga a que el respectivo servidor cumpla los requisitos de edad y tiempo de servicios mientras mantiene la naturaleza jurídica de trabajador oficial (Ver CSJ SL888-2013 y CSJ SL713-2013).
En dichas decisiones también se precisó que, contrario a lo que aduce la censura, mientras el trabajador no tenga los requisitos de edad y tiempo de servicios, no genera algún derecho adquirido, sino que mantiene una mera expectativa pensional. Y en la sentencia del 13 de marzo de 2013, radicación 39753, la Sala asentó lo siguiente: Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades ‘sin solución de continuidad’ como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se da el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal.
A la luz del anterior criterio jurisprudencial, resulta claro que la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el periodo 2001- 2004, no le era aplicable a la demandante, toda vez que ésta pasó a ser parte de la planta de personal de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, sin solución de continuidad, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 1 de marzo de 2008, por lo que durante este interregno ostentó la calidad de empleada pública y, por ende, no le resultaban aplicables las disposiciones convencionales invocadas en el proceso, con base en las cuales pretendía la reliquidación de sus prestaciones sociales e indemnización por despido injusto.
En consecuencia, no prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. En su liquidación, que deberá hacer el juez de conocimiento conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso, inclúyase como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000). DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 9 de septiembre de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ELIZABETH CADENA DE LEÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN. Costas, como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 15