Radicado n.º 60526 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL15202-2017 Radicación n.° 60526 Acta 28 Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por REINALDO ANTONIO ROJO contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín el 17 de septiembre de 2012, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, el actor demandó al ISS para que fuera condenado a reconocerle y pagarle el retroactivo pensional causado entre el 1 de noviembre de 2005 y el 27 de noviembre de 2007, más las mesadas adicionales que se hubieren causado en dicho lapso de tiempo, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y la indexación de las sumas adeudadas.

Fundamentó sus pretensiones en que cotizó para el riego de vejez hasta el mes de octubre de 2005; que la novedad de desafiliación al sistema por parte de su empleador se dio a partir del mes de noviembre de esa misma anualidad; que mediante Resolución n.º 28109 del 28 de noviembre de 2006, el ISS le reconoció la pensión de vejez, sin embargo, dejó en reserva el disfrute de la misma; que por Resolución n.º 000332 del 7 de enero de 2008, ordenó la inclusión en nómina de pensionados, a partir del 28 de noviembre de 2007, sin que le cancelara el retroactivo de la prestación desde el momento en que fue reportado la novedad de desafiliación del sistema general de pensiones, desconociendo lo preceptuado en el artículo 3 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, y el criterio jurisprudencial de esta Corporación, según el cual la única condición para el disfrute de la pensión era la desafiliación del sistema; que la negativa de la entidad de reconocer la pensión desde el momento de la desafiliación, estuvo fundamentada en que « se presentaría doble asignación del tesoro», lo que a su juicio resultaba totalmente equivocado, en tanto el ISS era un simple administrador de las pensiones, y las mismas no se financiaban con cargo al erario, pues así también lo había considerado esta Corte en sentencia con radicación 24062, y que agotó la reclamación administrativa, sin que hubiere sido resuelta.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los actos administrativos de otorgamiento de la pensión e inclusión en nómina de pensionados a partir de la fecha indicada, y la novedad de retiro en la data referida, precisando que en el caso de empleados públicos era requisito indispensable para gozar o disfrutar de la pensión «el retiro del servicio de la entidad pública para la cual trabaja», situación que en el caso sub judice ocurrió el 27 de noviembre de 2007.

Propuso las excepciones de prescripción, imposibilidad de condena en costas, imposibilidad de la indexación de las condenas, pago, compensación, buena fe, e inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 14 de abril de 2011, y con ella el juzgado condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar al señor Reinaldo Antonio Rojas, la suma de $35.397.964,9, por concepto de retroactivo pensional causado entre el 1 de noviembre del 2005 y el 27 de noviembre de 2007, y los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir de la primera de las citadas fechas, los que debían liquidarse a la tasa máxima vigente al momento en que se efectúe el pago.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, el proceso subió al Tribunal Superior de Medellín, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión del a quo y en su lugar, absolvió al ISS de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas en ambas instancias a la parte actora.

El tribunal indicó que si bien la demandada insistía en que al demandante no le asistía derecho al reconocimiento del retroactivo pensional en virtud de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, y que ese tema era objeto de distintas interpretaciones en la doctrina y la jurisprudencia, sin embargo, esa corporación, por mayoría, se había inclinado por la posición de que en el caso específico de los servidores públicos, era necesaria la desvinculación del servicio para efectos de entrar a disfrutar de la pensión. Seguidamente, expresó que conforme al criterio jurisprudencial de las altas Cortes, las pensiones reconocidas por el ISS, pese a ser una entidad de seguridad descentralizada, no provenían del erario, por varías situaciones que mencionó, lo que en principio, podría darle la razón al apelante en cuanto a la inexistencia de incompatibilidad entre recibir sueldo por el ejercicio de un cargo público y la mesada por la pensión de vejez.

No obstante, expresó que existían otras razones de orden legislativo, económico y político, fundadas en la equidad y la justicia distributiva, que permitían afirmar que no era posible recibir al mismo tiempo pensión de vejez y salario de un cargo público, para lo cual bastaba remitirse al Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 de igual anualidad; a la Ley 71 de 1988; a los Decreto 625 de 1988 y 1160 de 1969; al artículo 31 de la Ley 100 de 1993, y los artículo 13 y 35 del Decreto 758 de 1990, para concluir que la alternatividad de disfrute según el retiro del sistema o del servicio, no tenía carácter de voluntaria y libre elección del afiliado, sino que corresponde a la naturaleza de la vinculación de la persona, pues mientras para los trabajadores del sector privado se exige el retiro del sistema, para los del sector público se ha de requerir el retiro del servicio, además de que otra razón para corroborar ese aserto, estaba consagrada en el artículo 19 de la Ley 344 de 1997, que fue objeto de control por parte de la Corte Constitucional en sentencia C-584 de 1997, que declaró su exequibilidad.

En apoyo de tales argumentos, transcribió apartes de la sentencia de esta Corporación del 23 de marzo de 2011, rad. 37959, para concluir que como el actor había laborado al servicio de la Empresas Públicas de Medellín – EPM, hasta el 28 de noviembre de 2007, había atinado la entidad de seguridad social al reconocer la pensión de vejez a partir del retiro de dicha entidad.

Por último, señaló que no era dable efectuar pronunciamiento respecto de los intereses moratorios y las costas, ante la no prosperidad de la pretensión principal. IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, confirme la del a quo.

Con tal propósito formula un cargo, no replicado, que se decidirá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acuso la sentencia impugnada de violar indirectamente, por aplicación indebida, el artículo 66 A del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, en relación con el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en armonía con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, como normas sustantivas (estas últimas) que consagran el derecho que se pretende.

Asevera que por haber valorado de manera errada el recurso de apelación presentado y sustentado por la demandada, visible en los folios 89 a 91, el tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el contenido del recurso de apelación interpuesto por la demandada ISS, en ningún momento cuestionó que la obligación de pagar una pensión por parte de una entidad de seguridad social solo surge cuando el beneficiario de la misma se retira del servicio activo. 2.

Dar por demostrado, sin estándolo, que el contenido del recurso de apelación cuestionó expresamente que la obligación de pagar una pensión por parte de una entidad de seguridad social, solo surge cuando el beneficiario de la misma se retira del servicio activo. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el contenido del recurso de apelación interpuesto por la demandada ISS, fue sustentado puntual y concretamente en perspectiva de que no existe prueba de la novedad de retiro del sistema general de pensiones del afiliado.

En la demostración del cargo, transcribe el aparte de la sentencia en el que el tribunal sostuvo que, «… no es posible recibir al mismo tiempo pensión de vejez y sueldo en un cargo público (…) mientras para los trabajadores del sector privado se exige el retiro del sistema, para los del sector público se ha de requerir el retiro del servicio», para decir que el fundamento medular de la decisión se soportó en que la obligación del ISS de pagar una pensión de vejez, «solo nace cuando el beneficiario de la misma se retira del servicio activo », lo cual distaba de lo realmente alegado por la entidad al sustentar el recurso de apelación, donde el disenso con la decisión recurrida había estado circunscrito, puntualmente, en que «no existía prueba del retiro del sistema general de pensiones del afiliado como requisito legal para que la pensión se reconociera retroactivamente a tal momento».

Expresa que lo anterior se concluía del recurso de apelación, donde el ISS concluyó así: [… ] sí bien la pensión se causa con el cumplimiento de los requisitos, es necesario el retiro del sistema para el pago de la misma, y es desde ese momento en que debe ser reconocida y pagada, si una vez cumplido con los requisitos exigidos para ello, el trabajador continua en el servicio o trabajando, o lo que es lo mismo cotizando.

Tal como se puede extraer del material probatorio, en especial a folio 50 del expediente, se puede observar que la última cotización se realizó en mayo de 2007, y por ninguna parte aparece el retiro al SISTEMA GENERAL DE PENSIONES…» En ese orden, se infería que el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de alzada limitó y concretó su inconformidad a que no existía prueba del retiro del sistema de pensiones, sin hacer ningún reparo específico y concreto a la sentencia del a quo, en perspectiva de que la obligación de pagar una pensión por parte de una entidad de seguridad social solo surgía cuando el beneficiario de la misma se retiraba del servicio activo, por lo que resulta inexplicable que el tribunal hubiera entrado «a resolver de plano de que era necesario del retiro del servicio activo a efectos de que naciera la obligación de pagar la pensión de vejez, cuando tal situación […] no fue materia concreta, especifica y expresa del recurso de apelación».

VII. CONSIDERACIONES Vale recordar que sobre la comprensión del principio de consonancia, la jurisprudencia ha adoctrinado que no significa en manera alguna que el juez de segunda instancia no pueda apartarse de la calificación jurídica que sobre determinada realidad fáctica proponga la parte recurrente, por lo que si bien el juzgador debe someterse en estricto rigor a las temáticas apeladas y sustentadas, no necesariamente debe acoger en su pronunciamiento el análisis jurídico propuesto por la parte que apela, pues lo cierto es que el fallador mantiene su libertad y autonomía para aplicar e interpretar la norma que corresponda al caso, siempre y cuando no varíe los elementos constitutivos de los extremos de la litis, situación que fue justamente la que observó el a ad quem en el caso bajo examen, al percatarse de lo verdaderamente pretendido por el actor.

En ese orden, aun cuando el recurso de apelación visible de folios 89 a 91, que denuncia la censura como mal apreciado, el Instituto de Seguros Sociales, al fundamentar el mismo, indicó que para el pago de la pensión era «necesario el retiro del sistema», y que por « ninguna parte aparece reportado el retiro al SISTEMA GENERAL DE PENSIONES», y que el tribunal, al decidir la alzada desde la perspectiva en que lo hizo, no implicó necesariamente que el juez de segunda instancia hubiera quebrantado los preceptos denunciados por la censura.

En efecto, además de lo dicho anteriormente, el criterio del tribunal está ajustado a la doctrina de esta corporación, como puede observarse, entre otras, en la sentencia del 23 de marzo de 2011, radicación 37959, reiterada entre otras, en la sentencia CSJ SL4588 -2016, donde al resolver un asunto de idénticos contornos los aquí cuestionados, así reflexionó: Frente a los reproches endilgados por la censura en los cargos, esta Corporación se ha venido pronunciando para señalar que aun cuando la pensión de vejez otorgada por el ISS no tiene el carácter de asignación proveniente del tesoro público, tal como lo alega la censura, lo cierto es que el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 consagra la incompatibilidad para percibir simultáneamente por parte de los servidores públicos ingresos a título de salario y por concepto de pensión, pues, ante esta disyuntiva, la ley lo que permite es optar por uno de estos beneficios pero no ambos de manera concurrente, en aras de salvaguardar la racionalización de los dineros públicos, de manera tal que si el servidor opta por continuar con la vinculación laboral con el Estado, el fondo de pensiones respectivo debe reconocer la prestación desde el momento definitivo del retiro del servicio y no con anterioridad.

En efecto, en la sentencia SL16083-2015, al resolver un caso similar, esta Sala afirmó: «Desde ya se impone decir a la Corte, que la controversia que debe dilucidar consistente en determinar si a la actora como servidora pública que fue, y sobre lo cual no hay discusión, le asiste derecho a disfrutar de su pensión de vejez desde el mismo momento en que fue desafiliada del ISS por su último empleador público, hecho ocurrido en mayo de 2008, no obstante haber seguido laborando para el mismo empleador hasta el 21 de diciembre de 2009, cuando se retiró del servicio activo, ya ha sido resuelta por la Corte en asuntos similares, dándole la razón al Tribunal, como se observa en la sentencia CSJ SL4413-2014, dictada en un proceso en que igualmente fue demandado el ISS, y en la que así reflexionó esta Corporación: “A partir de la senda de ataque que seleccionó la censura en sus 3 cargos, pueden considerarse a salvo de la impugnación: (i) A la demandante le fue reconocida pensión de vejez por el Instituto, mediante Resolución 021400 de 19 de septiembre de 2006, desde el 28 de abril de 2007;

(ii) El pago de dicha pensión quedó en suspenso, hasta tanto la afiliada acreditara su retiro del servicio, y comenzó a devengar mesadas desde el 28 de abril de 2007 y (iii) a partir del mes de febrero de 2003, la actora fue desafiliada del sistema de seguridad social en pensiones. No obstante que el Tribunal se equivocó al edificar el fallo sobre jurisprudencia ya superada por esta Sala, por ejemplo en sentencias CSJ SL, 20 de octubre de 2009, rad. 35605, y CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, aunque fundado el cargo no deviene próspero, puesto que la Sala encontraría que conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público.

En efecto, luego de una retrospectiva histórica por la legislación relativa al problema jurídico que se debate, expuso la Sala, en sentencia CSJ SL, 23 marzo 2011, rad. 37959: «Sin embargo, la jurisprudencia definió el asunto al dejar evidenciado que ya el Estado no aportaba dineros para conformar el fondo de pensiones administrado por el Instituto, por lo que las compatibilidades se abrieron paso.

Así, en fallo pronunciado el 12 de septiembre de 2006, rad. 28257, reiterado en el de 23 de abril de 2007, rad. 27435, se dijo: (…). Lo cual se consolida al disponer la Ley 797 de 2003, en su artículo 2°, que modificó al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que: "m) Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran".

Así pues, cuando la Ley 71 de 1988 (anterior a la Carta de 1991) en cuyo artículo 2° se dice que la pensión (de jubilación por aportes) solo puede ser disfrutada desde la fecha en que el beneficiario se haya retirado definitivamente del servicio, siempre y cuando éste fuere necesario (frase alusiva a los casos exceptuados) y el artículo 2º del Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, al disponer, respecto de la efectividad y pago de dicha pensión que “…para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio”…, y para los demás trabajadores se requeriría “la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley”, ha de entenderse que desarrollaban tanto la prohibición constitucional del artículo 64 de la Carta de 1886, la una, como la del 128 de la Carta de 1991, el otro, en cuanto a servidores públicos se refiere.

Pero, como ha quedado determinado que los dineros con los que el ISS sufraga las pensiones que dispensa no provienen, en realidad, del Tesoro Público, la prohibición constitucional actual, como la de las normas de menor jerarquía que la implementan, carece de aplicabilidad en lo que a la exigencia de retiro del servicio concierne, para efectos de poder hacer efectivo el disfrute de la pensión de jubilación por aportes o del resto de pensiones, cuando sean otorgadas por el ISS.

Como, obviamente, tampoco será aplicable, valga la oportunidad para asentarlo, en tratándose de pensiones otorgadas por las administradoras de fondos de pensiones privados, en donde los dineros de las cuentas tampoco son de naturaleza pública. Por otra parte, es de recordar el tenor del artículo 150 de la Ley 100 de 1993: “Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos.

Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. "Parágrafo. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso." Contenido que acredita que el retiro del cargo no se presenta ya como una obligación para el disfrute de la pensión reconocida.

Por tanto, así como la jurisprudencia ha determinado la compatibilidad de la percepción simultánea de una pensión sufragada con dineros estatales con una otorgada por el ISS, así también podría considerarse que resultaría compatible la de un salario de empleado público (caso de la actora) con la pensión de vejez del ISS a la que tenga derecho por haber cumplido los requisitos de tiempo y edad, sin requerirse el retiro del servicio, para su disfrute, por esta sola circunstancia, ya que no se estaría en presencia de la percepción de dos asignaciones provenientes del Tesoro Público, ni del ejercicio simultáneo de más de un empleo estatal, pues quien tiene la calidad de pensionado del ISS (administrador de fondo de pensiones) no ostenta carácter de servidor público, aunque los aportes pensionales hubiesen provenido de dineros oficiales.

De allí que, ciertamente, quepa razón a la censura en sus razonamientos respecto de la aplicabilidad al caso de las dos normas en que el ad quem cimentó su decisión. Mas, como se advirtió, y como es sabido, la acreditación de la fundamentación de un cargo en el recurso extraordinario no implica, de por sí, que el sentido de la decisión que tuviese que asumir el tribunal de casación sea contrario al del ad quem.

Que es lo que acontece en el presente caso, pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951.

Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “ Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.” Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico.

De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley.

Valga señalar que a los docentes universitarios se les otorgó la prerrogativa de poder continuar en sus labores por diez años más, para efectos de aprovechar sus conocimientos y, de paso, despresurizar al fondo pensional de esa acreencia laboral por el mismo lapso. Es de advertir que la preceptiva en mención fue sometida a control constitucional y, mediante la sentencia C – 584 de 1997 se avaló su exequibilidad, sin condicionamiento alguno. Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral».” Como quiera que la decisión del Tribunal se avino a las orientaciones que de manera pacífica y reiterada ha sentado la Corte, los cargos no prosperan.

De conformidad con este criterio jurisprudencial, no se vislumbra error jurídico alguno en la sentencia impugnada, pues lo cierto es que aun cuando el demandante se retiró del sistema de pensiones en el mes de julio de 2006, lo cierto es que continuó laborando como servidor público del Municipio de Medellín hasta el 25 de enero de 2010, de tal suerte que su pensión de jubilación solamente podía ser reconocida a partir de esta data y no antes, de conformidad con la Ley 344 de 1996, de manera que, como no podía percibir simultáneamente ingresos por salario y por pensión entre el 1 de agosto de 2006 y el 25 de enero de 2010, la decisión del Tribunal resulta plenamente acertada».

En ese orden, al resultar evidente que el tribunal no incurrió en ninguno de los desatinos fácticos que le enrostra la censura, el cargo no puede tener vocación de prosperidad. Sin costas en el recurso extraordinario, por no haber sido objeto de réplica la demanda de casación. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida por el la Sala de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín el 17 de septiembre de 2012, dentro del proceso promovido por REINALDO ANTONIO ROJO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

Sin costas en casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 1 PAGE 16