CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 49238 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL15202-2015 Radicación n.° 49238 Acta 39 Bogotá, D. C., cuatro (04) de noviembre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA ELENA SIMONS LEEST.-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de mayo de 2010, en el proceso que instaurara el recurrente contra LA NACIÓN MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL.- I.

ANTECEDENTES En lo que ha de interesar al recurso extraordinario se precisa señalar que la demandante en este proceso, quien obra en calidad de hija del señor MARTÍN FERNANDO SIMONS MIRANDA (Q.E.P:D.) y en representación de su hermano MARTÍN ENRIQUE SIMONS LEEST, con incapacidad física, mental y laboral del 100%, pretende se declare que su padre prestó sus servicios al Instituto Colombiano de Hidrología y Desarrollo Rural –HIMAT.- desde el 1º de marzo de 1983 al 20 de agosto de 1993, bajo contrato de trabajo, con duración indefinida, mediante el cual ejecutaba labores de sostenimiento y mantenimiento de obra pública, calificado por lo tanto como trabajador oficial; que fue despedido sin justa causa, razón por la cual se reúnen todos los elementos para reclamar, al momento en que éste cumpliera 60 años, la correspondiente pensión sanción; de igual manera se declare que al señor SIMONS LEEST le asiste la razón legal para acceder, en calidad de hijo inválido, a la pensión sanción a partir del 11 de abril de 2001, día del deceso de su progenitor; condenar en consecuencia al reconocimiento y pago de la pensión sanción de sobreviviente, con la corrección monetaria correspondiente y se efectúe la liquidación de sus prestaciones con la inclusión de « todos los valores que conformaban lo devengado en el año inmediatamente anterior», conjuntamente con los intereses de mora correspondientes.

Para respaldar sus peticiones afirma que el citado señor SIMONS MIRANDA, ingresó a laborar en el HIMAT el 1º de marzo de 1983, en calidad de trabajador oficial y bajo un contrato de trabajo a término indefinido, en la Regional Magdalena y vinculado a obras de mantenimiento y sostenimiento de obras públicas; que el referido instituto lo despidió el día 20 de agosto de 1993 sin justa causa, contabilizando más de 10 años de servicio y, como había nacido el 29 de julio de 1941, en esa misma fecha pero de 2001 hubiera cumplido 60 años de edad por lo que se reunieron las condiciones para acceder a la prestación solicitada; que el señor Simons Miranda falleció el 11 de abril de 2001.

La demandada, al oponerse a las reclamaciones de la actora, refiere que las funciones de Celador del padre de la demandante, distan mucho de las que corresponden a las de mantenimiento y sostenimiento de obra pública; que la razón de la terminación del contrato fue de orden legal y no como se califica en la demanda sin justa causa; que en razón a ello y no llegar a cumplir los sesenta 60 años de edad, no puede transmitir el derecho reclamado.

Propone como excepciones las de inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido; falta de título y causa; compensación; pago; buena fe; presunción de legalidad e improcedencia de pensión sanción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Juez Once Laboral del Circuito de Bogotá Condena a la demandada al reconocimiento y pago de la Pensión Sanción y declara la sustitución pensional en la suma de $381.500, desde el 14 de febrero de 2005, junto con los incrementos legales y absuelve del pago de intereses demandados.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, ante el recurso que impetraran las partes, decide revocar la determinación del A quo y absolver a la entidad accionada de las pretensiones que contra ella le fueran formuladas. Para arribar a la anterior conclusión, el tribunal, después de efectuar un recuento de los antecedentes del proceso, considera necesario, « para que exista congruencia en la decisión que se adopta,…desatar el recurso interpuesto por la entidad demandada, teniendo en cuenta lo dispuesto por en (sic) el artículo 69 del C.P.L…».

Dicho lo anterior centra la controversia en establecer si al señor padre de la actora, «le asistía el derecho al reconocimiento y pago de la pensión sanción con base en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, al haber sido desvinculado de la entidad demandada por supresión del cargo, en calidad de trabajador oficial y aunque no hubiera sido discutido, de encontrarse que hay lugar a la pensión sanción, se revisará si el demandante cumple con los requisitos como beneficiario.» Luego, examina la documental de folio 51 a 55 que estimara la juez A quo, en la que la demandada constataba que el « Cargo de Celador I, en la Regional Número 8, Magdalena que desempeñaba el señor SIMONS MIRANDA en calidad de Trabajador Oficial, fue suprimido» y la obrante a folio 45 en la que se dispusiera retirar del servicio y dar por terminado el contrato de trabajo del referido señor Simmons Para después indicar que la jueza, concluye de manera errada, “que de acuerdo con lo anterior y como quiera que la parte demandada no aportó a este proceso la hoja de vida del causante pruebas que se encuentran en su poder y que fueron solicitadas por el despacho es pertinente extraer que el señor MARTÍN FERNANDO SIMONS MIRANDA (…), fue trabajador oficial, toda vez que es la misma entidad Instituto Colombiano de Hidrología y Meteorología HIMAT, quien hace referencia expresa a que la terminación del vínculo laboral sucedió con base en un contrato de trabajo».

Para a continuación referir que en virtud a examinar la validez de la pretensión primera, de declarar que la relación laboral estuvo vigente entre el «1º de marzo de 1983…hasta el 20 de agosto de 2003 (sic) », se precisa establecer la normatividad que en dicho período gobernaba la clasificación de los cargos públicos y con ello la competencia para la decisión de la controversia.

En procura de desarrollar lo arriba asentado empieza por decir que el eje del régimen de los servidores del Estado, es el Decreto 3135 de 1968, vigente a partir del 20 de enero de 1969, cuyo artículo 5º es del tenor que reproduce. Luego, también copia los artículos 1º, 2º, 3º y 74 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; del decreto Ley 1950 el 3º; el 1º del Decreto 2135 de 1992 y el 8º de la Ley 171 de 1961; todo ello para decir: …es evidente que la vinculación del señor Martín Fernando Simmons Miranda (…) con el ente demandado no pudo ser otra, que en calidad de empleado público, toda vez que sus funciones no se encuentran relacionadas con el sostenimiento y construcción de obra pública, tal y como se desprende de las pruebas documentales obrantes en el expediente, en especial las aportadas por la parte actora, y reseñadas por la falladora de primera instancia, que dan cuenta que desempeñaba el cargo de Celador I en la Regional No 08- Magdalena.

Es por ello que no ofrece dudas…que el causante nunca ostentó la calidad de Trabajador Oficial, por lo que no podía derivarse de ninguna manera, la aplicación del artículo 8º de la Ley 171 de 1961. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue el recurrente casar la sentencia impugnada «y en su lugar confirmar la sentencia emitida por el juzgado» Con el señalado propósito plantea, contra la sentencia un único cargo, que promueve la réplica de la demandada, respecto al cual se harán los siguientes pronunciamientos: VI.

CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia de violación directa de la ley, por infracción directa de los artículos 29 de la Constitución Política; 78 del CPLSS; 64 y 66 de la Ley 446 de 1998; 43 y 45 de la Ley 640 de 2001. El desarrollo del cargo en lo que concierne al recurso es del siguiente tenor: Como se sabe, para efectos de determinar los criterios de clasificación de un servidor oficial cuya relación se desarrolló después de 1968, la disposición legal a consultar lo es justamente el Decreto 3135 de 1968, el que en su artículo 5° introdujo en nuestra legislación nuevos parámetros para la clasificación de los servidores públicos, atendiendo básicamente los criterios orgánico y de la actividad u oficio, en cuya virtud quienes laboran en los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y establecimientos públicos tienen la condición de empleados públicos, salvo aquellos que se dedican a la construcción y sostenimiento de obras públicas, los que en tal caso tendrán la calidad de trabajadores oficiales.

En el presente asunto, aplicando las. directrices antecedentes, y atendiendo que el causante prestó sus servicios al extinto Instituto Nacional de Adecuación de Tierras 1 INAT, establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, ha de entenderse que, en principio y conforme la regla general contenida en el artículo 5o del Decreto 3135 del 68, establecida como se encuentra la prestación personal y subordinada del servicio, el causante atendiendo la regla general, habría ostentado la calidad de empleado público, vinculado a través de una relación legal y reglamentaria; no obstante lo cual, la condición de trabajador oficial, se encuentra sujeta a la demostración de labores orientadas a la construcción y sostenimiento de obra por parte del trabajador, para de esta forma quedar incurso dentro de la excepción a la regla.

En el caso de autos se cumplen tales supuestos a saber: Revisada la historia probatoria, se puede constatar que se encuentra debidamente acreditada la calidad de trabajador oficial del causante, hecho que se extrae claramente de los documentos allegados e incorporados al expediente con pleno valor probatorio de acuerdo con lo normado por el artículo 54 A del CPTS, adicionado por el artículo 24 de la ley 712 de 2001, los cuales fueron incorporados y relacionados al expediente en su oportunidad procesal e informan del cargo desempeñado y de la calidad de trabajador del causante, así: • A folio 54 aparece documento radicado con el numero oo58l8 OJUR - 210 de fecha 26 de noviembre de 2001, del mismo consta en el tercer numeral, que el cargo de celador i en la regional número 8, magdalena, que desempeñaba el señor Simons Miranda EN CALIDAD DE TRABAJADOR OFICIAL fue suprimido.

De la misma manera el extinto Himat expidió comunicación calendada 20 de agosto de 1993 obrante a folio 45, mediante la cual dispuso retirar del servicio y DAR POR TERMINADO EL CONTRATO DE TRABAJO, del señor MARTÍN FERNANDO SIMONS MIRANDA, por supresión del cargo, tal como quedó consignado en dicha comunicación. (Destaca el texto) Es pertinente decir que el H. Tribunal Superior de Bogotá al momento de revocar la decisión del juzgado y absolver a la demandada, considerando que el actor era empleado público, inobservó los ritos legales del proceso ordinario laboral, es decir, no resolvió de fondo las pretensiones de la demanda.

En síntesis, la inconformidad radica en que si bien la parte demandada en la contestación de la demanda consideraba que el causante no fue trabajador oficial, la verdad es que solo lo adujo al contestar los hechos de la demanda, pero no propuso ninguna excepción en relación con dicho tópico, ni presento pruebas que demostraran lo manifestado.

De la misma manera, el objeto de la apelación no está dirigido a que el causante no era trabajador oficial, por lo tanto el H Tribunal no tenía competencia para avocar dicha materia, toda vez que las materia que discutió la demandada en su recurso de apelación se refieren a la causal legal del despido y que esta se encontraba expresa y que el trabajador no cumplía con los requisitos de la pensión sanción, por lo tanto le estaba vedado al H Tribunal inmiscuirse en otros asuntos.

Lo anterior nos permite concluir entre otras, que el fallador de segunda instancia en su pronunciamiento de fondo incurrió en infracción directa respecto del artículo 29 de la Constitución Nacional, por cuanto no se podía avocar el argumento, con el cual se absolvió a la demandada, pues entre otras lo prohíbe el principio de consonancia y reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, sobre la competencia de los Tribunales, en el recurso de apelación, además de la omisión al análisis del fondo de las pretensiones de la demanda.

Si se hubiera tratado de un empleado público, que solicita un reconocimiento pensional, la Justicia del Trabajo, carecería de jurisdicción o competencia, conforme lo ha explicado en forma reiterada tanto la sala laboral de la H Corte Suprema de Justicia, como el H Consejo de Estado. VII. RÉPLICA Aduce el replicante que el Tribunal no incurre en violación alguna de las que se le imputan pues al ostentar el causante la calidad de TRABAJADOR OFCIAL, no cumple con los requisitos establecidos por la ley para optar por el reconocimiento de la pensión sanción. …el cargo… no presenta las categorías in natura para ser catalogado como de mantenimiento, sostenimiento u ((sic) obra pública y en tal caso considera la vinculación en calidad de TRABAJADOR OFICIAL.

VIII. CONSIDERACIONES No puede tener éxito el cargo en razón a las siguientes consideraciones: Para empezar debe indicarse que el recurrente se muestra conforme con las conclusiones del Tribunal que a continuación se indican: A. Aplicación del Decreto 3135 de 1968 artículo 5º para establecer la condición de trabajador oficial o empleado público.

B. Que el Instituto empleador tenía la condición de establecimiento público. C. Que por regla general los servidores de establecimientos públicos son empleados públicos y de manera excepcional Trabajadores Oficiales, en tanto sus funciones se encontraren asociadas a las de mantenimiento, sostenimiento y construcción de una obra pública. Pese a que ha debido aceptar las inferencias fácticas del ad quem, en razón a la vía escogida para el ataque, expresa su desacuerdo con el carácter de empleado público que el tribunal le asigna al actor, puesto que en su criterio: «…se puede constatar que se encuentra debidamente acreditada la calidad de trabajador oficial del causante, hecho que se extrae claramente de los documentos allegados e incorporados al expediente…»..

No obstante ello la discusión a la que conduce el cargo reside en señalar que el ad quem, al revisar las consideraciones del a quo que llevan a éste a concluir en la condición de trabajador oficial del causante, viola el principio del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política al no constituir excepción propuesta de la accionada frente a las pretensiones de la demanda, ni, en el recurso de apelación, haberse mostrado inconforme la entidad ministerial con la determinación de la Jueza que concluye en la señalada naturaleza del vínculo del empleador con el padre de la actora, por lo que le estaba vedado al tribunal avocar dicho aspecto.

Al efecto debe recordarse que el juez de la segunda instancia para abordar este puntual aspecto de la condición del fallecido señor Simons como trabajador oficial a los propósitos de establecer el derecho a la pensión sanción que se pretende declarar y sustituir, realiza la siguiente reflexión: «… para que exista congruencia en la decisión que se adopta,…desatar el recurso interpuesto por la entidad demandada, teniendo en cuenta lo dispuesto por en (sic) el artículo 69 del C.P.L…».

Por lo que, diría el tribunal, el centro de la controversia se circunscribe a determinar si le asiste el derecho al representado de la demandante al reconocimiento y pago de la pensión sanción (artículo 8º Ley 171 de 1961) y aunque no hubiera sido discutido (controvertido en la apelación), «de encontrarse que hay lugar a la pensión sanción, se revisará si el demandante cumple con los requisitos como beneficiario.» Correspondía al recurrente atacar la anterior reflexión al ser ésta la premisa de la que se sirve el tribunal para analizar la condición de trabajador oficial, declarada en primera instancia, que no discute la demandada en su apelación. Esta elemental consideración técnica truncaría los designios del recurso; sin embargo y en virtud a la estirpe de derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la C.P. es preciso realizar las siguientes reflexiones: Aparte de lo ya visto, debe decirse que el recurrente, pese a no referirlo de manera expresa, más allá de señalar la violación directa del artículo 29 de la Constitución Política, alude a la infracción de medio del artículo 66 A del CPLSS, al indicar que el tribunal «… no… podía avocar el argumento, con el cual se absolvió a la demandada, pues entre otras lo prohíbe el principio de consonancia y reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, sobre la competencia de los Tribunales, en el recurso de apelación, además de la omisión al análisis del fondo de las pretensiones de la demanda.».

Pues bien, resulta que el artículo 69 del CPLSS, modificado por la Ley 1149 de 2007, reza: «Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de consulta». Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo tribunal sino fueren apeladas.

También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al departamento o al municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.

En providencia AL-5206-2015, esta Sala señaló: De conformidad con lo anterior, se constata que el Tribunal hizo caso omiso, en relación con el grado jurisdiccional de consulta que en su momento debió haberse surtido en favor de COLPENSIONES, entidad a la que le fue adversa la decisión de primera instancia, que por tratarse de una entidad de seguridad social y de derecho público, independientemente de que la contraparte hubiera apelado o no, debió tramitarse la consulta en su favor, según lo dispone el artículo 69 del C.P.T y S.S. modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007 que enuncia: «serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren desfavorables a la Nación, al Departamento o al Municipio, o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante» Al respecto, en sentencia CSJ SL, 08 sep. 2005.

Rad. 26614 esta Sala indicó: El artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social establece un grado de jurisdicción de consulta en dos eventos así: El primero, cuando la sentencia de primer grado fuere totalmente adversa a las pretensiones del trabajador y contra ella no se haya interpuesto recurso de apelación por la parte interesada.

El segundo, cuando la sentencia de primera instancia fuere adversa a la nación, el departamento o el municipio. En este último caso, que es el que aquí interesa, para que proceda dicho grado de jurisdicción solo es necesario que la sentencia sea desfavorable a una de las mencionadas entidades de derecho público, aun cuando contra la misma el apoderado que las represente interponga el recurso de apelación o que en igual forma proceda su contraparte.

Es decir, que apelada o no, la decisión de primer grado, en cuanto fuere adversa, debe consultarse necesariamente con el Tribunal, por lo cual, si no se agota la consulta, la sentencia no puede adquirir su debida ejecutoria. Ahora, la consulta supone la revisión del fallo, por parte del superior. En la hipótesis que se examina, cuando la decisión es totalmente adversa a la correspondiente entidad de derecho público, el ad quem resuelve sin limitación alguna.

Cuando es parcialmente desfavorable, solo se ocupará de ello a menos que la parte contraria haya interpuesto apelación. Pero, se repite, en ningún caso, la consulta puede pretermitirse. En el asunto bajo examen, es claro que la sentencia de primer grado fue adversa al Departamento del Atlántico, por lo cual necesariamente debía consultarse con el Tribunal, quien podía decidir lo pertinente sin limitación alguna, como efectivamente lo hizo, aun cuando la demandante hubiere sido la única apelante.

Y aun si ésta no hubiere apelado, la consulta igualmente tendría que haberse surtido a favor del ente público. De todas maneras, la apelación de la actora no implica que desaparezca la consulta a favor del Departamento, pues es la Ley la que imperativamente la establece por la calidad de la parte y la primacía del interés público. En consecuencia en el sub lite, donde se le condena a la Nación al reconocimiento y pago de una pensión sanción, procedía el examen del tribunal « quien podía decidir lo pertinente sin limitación alguna»; así el recurso de apelación omitiera controvertir esta disposición de primera instancia. Por las razones anteriores no transgrede el tribunal el artículo 66 A del CPLSS y, menos aún el 29 de la C.P. No se casará la sentencia. Costas a cargo del recurrente; se fijan agencias en derecho en la suma de Tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000) IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de mayo de 2010, en el proceso que instaurara MARÍA ELENA SIMONS LEEST.-, contra LA NACIÓN MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL.- Costas a cargo del recurrente; se fijan agencias en derecho en la suma de Tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000) Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 17