Radicado n.º 50746 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL15201-2017 Radicación n.º 50746 Acta 28 Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AGUSTÍN DUQUE BALLÉN, contra la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso que el recurrente promovió contra HYDROS MOSQUERA S. EN C.A., EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE MOSQUERA ESP (EAMOS ESP), y el MUNICIPIO DE MOSQUERA.

I.

ANTECEDENTES El actor demandó para que se condenara a la demandada a reintegrarlo al cargo que ocupaba cuando fue despedido sin justa causa, junto con el pago de salarios y prestaciones sociales legales y extralegales, causados desde la separación del servicio hasta la fecha en que restablezca el contrato de trabajo, sin solución de continuidad.

En subsidio, pidió el reconocimiento de auxilio de cesantías, lucro cesante, pensión sanción e indemnización moratoria. Expuso que desde el 20 de marzo de 1986 ingresó al servicio del Municipio de Mosquera, en la Oficina de Acueducto y Alcantarillado, en el cargo de Fontanero. Que por Decreto 061 de 1996 de la Alcaldía de Mosquera fue trasladado a la recién creada Empresa de Acueducto y Alcantarillado del Municipio de Mosquera EAMOS ESP, en el mismo oficio.

Que por Escritura Pública 9420 de 13 de septiembre de 2002 se creó la empresa Hydros Mosquera Sociedad en Comandita por Acciones ESP, con el objeto social de prestar los servicios de acueducto y alcantarillado y actividades complementarias en dicho municipio, a la cual fue incorporado el personal administrativo, «no sucediendo lo mismo con los trabajadores oficiales de la empresa, entre estos mi mandante».

Informó que mediante Acuerdo 011 de 2003, Eamos ESP, socio comanditario de la nueva empresa, dispuso que no se requería de personal técnico y operativo, por lo cual se determinó suprimir esos cargos de la nueva estructura; en consecuencia, por misiva de 28 de junio de 2004 le fue terminado su contrato de trabajo, por manera que se contravino lo estipulado en el artículo 35 del Decreto 1569 de 1998, reglamentario de la Ley 443 del mismo año, aplicables por analogía, así como lo consagrado en el artículo 10 de la convención colectiva de trabajo, en tanto no se le adelantó causa disciplinaria alguna.

Con ello, adujo, se desconoció su prerrogativa a ser reincorporado en la planta de personal de Hydros Mosquera S. en C.A. y se arrasó con sus derechos a la estabilidad, dignidad y garantías mínimas. Además, prosiguió, en el artículo 69 de la Escritura 9420 de 2002, se consagró la sustitución patronal de los empleados operativos y al demandante se le privó de la oportunidad de optar entre la indemnización o la incorporación a la nueva empresa.

Que su último salario fue de $440.995 mensuales y que, por afiliado, era beneficiario de lo pactado en la convención colectiva de trabajo suscrita entre Eamos ESP y el Sindicato de Trabajadores Oficiales y Empleados Públicos de los Municipios de Cundinamarca, en la que se convino el reintegro, con el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de devengar en razón del despido (fls. 73 a 79).

La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Mosquera EAMOS ESP se opuso al éxito de las pretensiones y formuló las excepciones previas de falta de competencia y cosa juzgada (fls 119 a 123) y las perentorias de inexistencia de la causal invocada y de la obligación, no renovación del contrato de trabajo, improcedencia e incompatibilidad del reintegro y prescripción. Admitió que la empresa es socio gestor en Hydros Mosquera, con el 89% de la participación accionaria y negó, remitió a prueba o dijo que no le constaban los demás supuestos fácticos.

Aclaró que el contrato de trabajo del señor Duque terminó por vencimiento del plazo presuntivo legalmente establecido para los trabajadores oficiales; sin embargo, explicó, por oficio de 29 de agosto de 2003 le extendió invitación a incorporarse a la nueva planta de la empresa, que fue rechazada por aquél, y dada la supresión de, entre otros, 8 plazas de fontaneros, le comunicó la no renovación de su contrato de trabajo.

Sostuvo haber cubierto todos los débitos laborales al accionante (fls. 124 a 136). Hydros Mosquera S. en C.A. ESP, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso como excepción previa la de prescripción y de fondo las de prescripción e inexistencia de la obligación. Aceptó la creación de la empresa y su objeto social y negó los restantes hechos o dijo que no le constaban.

Advirtió que la cláusula de sustitución patronal del instrumento público que lo creó, que luego fue revocada, para su efectividad, exige manifestación expresa del deseo de vincularse a la nueva empresa, pues de no, continuaban prestando servicios a Eamos ESP (fls. 158 a 172). El Municipio de Mosquera se opuso a que se emitieran las declaraciones y se impusieran las condenas impetradas por el actor, en cuyo propósito propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción y cosa juzgada.

En cuanto a los hechos, admitió como parcialmente ciertos los relacionados con la vinculación de Duque Ballén con el ente territorial, de donde pasó a prestar servicios a una empresa industrial y comercial del Estado, que cuenta con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. Advirtió que lo relativo a la terminación del contrato ya fue debatido y resuelto en sede judicial; los demás, los negó o los tildó de «falsos» (fls. 190 a 193).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 7 de mayo de 2010 el Juzgado Civil del Circuito de Funza, desestimó todas las pretensiones del accionante, y le impuso costas. III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver la alzada del demandante, el ad quem revocó parcialmente el fallo de primer grado, en cuanto absolvió de la indemnización por despido injusto, y en su lugar, condenó a Eamos ESP a pagar por dicho concepto $1.051.982.40.

Confirmó en todo lo demás y dejó las costas en ambas instancias a cargo de dicha persona jurídica. Tras la consabida advertencia sobre la regla de consonancia de los artículos 57 y 66 A, de la Ley 2 de 1984 y el Código Procesal del Trabajo, en primer lugar, estableció que el demandante prestó servicios al Municipio de Mosquera a partir del 20 de marzo de 1986 y a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Mosquera desde el 1 de agosto de 1996, según dieron cuenta el acta de posesión respectiva (fl. 4), el contrato de trabajo (fl. 2) y la liquidación de prestaciones sociales (fl. 93), lo que devino suficiente para descartar toda especie de responsabilidad en cabeza del municipio.

Con base en el oficio mediante el cual Hydros Mosquera invitó al accionante a que le prestara servicios (fl. 94) y la anotación que hizo el trabajador de que haberlo recibido no significa aceptación y que en el interrogatorio de parte admitió que por tener que renunciar a Eamos ESP y firmar un contrato por 3 meses, no aceptó el ofrecimiento, concluyó el juzgador de alzada que el actor no prestó servicios a la nueva empresa; así las cosas, dedujo que tampoco Hydros Mosquera estaba llamada a responder por las pretensiones «más aún cuando no existe constancia de que Eamos se haya extinguido o liquidado».

Reprodujo un pasaje de una sentencia de esa misma Corporación en un proceso similar y tras copiar la carta de no renovación del contrato de trabajo que Eamos ESP le dirigió a Agustín Duque, se refirió a la creación de la misma y al proceso de migración de los trabajadores del municipio a esta, de donde coligió que en los términos del artículo 53 del Decreto 2127 de 1945, se estructuró una sustitución de empleadores, «toda vez que los servicios de acueducto y alcantarillado que antes correspondían al municipio, fueron asumidos por Eamos, además el trabajador pasó a desempeñar el mismo cargo por lo que pasó sin solución de continuidad, cumpliendo funciones de operario de alcantarillado, por lo que es trabajador oficial», por manera que el plazo presuntivo debió contabilizarse desde la fecha en que se produjo su vinculación inicial, no obstante que entre Eamos ESP y el actor se suscribió un nuevo contrato de trabajo.

De esta suerte, concluyó, el contrato no terminó por extinción del plazo presuntivo, sino de manera unilateral e injusta, en tanto aún no se había consumado la prórroga de 6 meses que se encontraban en curso al momento en que se produjo la ruptura del nexo laboral, y «como el contrato empezó el 20 de marzo de 1986 y el contrato terminó el 31 de julio de 2004, faltaba 1 meses (sic) y 18 días para su vencimiento, como el último salario devengado por el actor fue de $657.489 (folio 93) la indemnización equivale a $1.051.982.40».

No obstante, dado que el empleador actuó bajo la convicción de que el término presuntivo fenecía el 31 de julio de 2004, no dispuso el pago de la indemnización moratoria, además de que la supresión del cargo es un modo legal de terminación del contrato, de donde se sigue la buena fe del empleador. Debido a que halló demostrado que al accionante se le practicaban descuentos con destino al sistema de seguridad social, negó la pensión sanción; en cuanto al reintegro convencional, se limitó a copiar un pronunciamiento de la misma Corporación, según la cual no es procedente el retorno del trabajador a su puesto de trabajo, cuando el cargo que ocupaba ha desaparecido por supresión. IV.

EL RECURSO DE CASACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia gravada, en cuanto confirmó la absolutoria de primer grado y en sede de instancia, condene a las demandadas a reintegrarlo a un cargo de igual o mejor categoría y remuneración, junto con el pago de salarios, prestaciones sociales y demás haberes pedidos en la demanda inicial, desde la fecha del despido hasta la del reintegro.

En subsidio, aspira a que se le reconozca, a título de lucro cesante, el valor de los salarios correspondientes al lapso faltante para completar el plazo presuntivo, la indemnización moratoria y la pensión sanción. Formula dos cargos, que no merecieron réplica y que la Corte resolverá conjuntamente por identidad de designio, vía de ataque y modalidad, así como similitud en la proposición jurídica y demostración. V. PRIMER CARGO Por vía indirecta, acusa la sentencia de aplicar indebidamente los artículos 467 a 470 y 477 a 480 del Código Sustantivo del Trabajo, 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965; 1, 6, 16, 18, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo; 174, 177, 251 al 253, 256, 258, 262, 264, 265, 268, 277 y 279 del Código de Procedimiento Civil, con lo cual quebrantó «el artículo 6º del Código de Procedimiento Laboral, los artículos 11, 12-e-f de la Ley 6ª de 1945 en relación con los artículos 19, 26-6-9, 28-2-7, 29-2, 46, 47, 48, 47-g, 48-8, 49-2, 51, 53, y 54 del Decreto 2127 de 1945, artículo 3º del Decreto 2341 de 1945, artículos 5º del Decreto 3135 de 1968, artículos 3-b 5º, 7-2 del decreto 1848 de 1969, artículo 1º del Decreto 3148 de 1968, artículos 10 y 76 del Decreto 1042 de 1978, artículo 4º del Decreto 1045 de 1978, artículo 1º como del Parágrafo 2º del Decreto 797 de 1949, (…), artículos 3º, 9º, del Decreto 2341 de 1945, artículo 1º del Decreto 797 de 1949, artículo 52 del Decreto 1848 de 1969, artículos 1494, 1546, 1613, 1514, 1746, 2512 y 2530 del Código Civil, artículo 1º de la Ley 95 de 1890, la Convención Colectiva de Trabajo del 29 de enero de 2003 en su artículo 10 (…)».

Luego de repetir el alcance de la impugnación, sostiene que la violación del compendio normativo se produjo a consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.- No dar por demostrado estándolo, que la empresa Hydros Mosquera S. en C.A. ha heredado la sustitución patronal de los trabajadores de la Empresa de Acueducto de Mosquera (…), entre estos el demandante, por los (sic) que los hechos de la demanda tienen que ver con esta persona jurídica. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que el Municipio o la Alcaldía de Mosquera, fue la entidad primigenia a la cual el demandante prestó sus servicios como Fontanero, en la Oficina de Acueducto y Alcantarillado desde el 20 de marzo de 1986, tal como consta en el acta de posesión (fl. 4). 3.- No dar por demostrado estándolo, que Eamos ESP, fue creada mediante Acuerdo del Concejo Municipal 021 de 1995, cuyo parágrafo 3º del Artículo 30 se estableció la obligación de la nueva empresa, de proveer los cargos vacantes de su planta de personal prioritariamente con los antiguos funcionarios de la antigua Oficina de Acueducto y Alcantarillado del Municipio (fls- 52-62). 4.- No dar por demostrado estándolo, que mediante Decreto 061 de 1996, fue[ron] trasladado[s] de la Oficina de Acueducto de la Alcaldía de Mosquera a la nueva empresa Eamos ESP, los trabajadores oficiales, entre estos el demandante, para que desempeñara el mismo cargo de Fontanero sin que hubiera solución de continuidad (fl. 49-51). 5.- No dar por demostrado estándolo, que la cláusula que trata sobre PERIODO DE PRUEBA, del contrato de trabajo (…), se estableció que no se pactaba periodo de prueba “… en razón de que el trabajador viene sin solución de continuidad de la Oficina de Acueducto y Alcantarillado del Municipio de Mosquera, donde se desempeñaba nombrado por Decreto del Alcalde sin perjuicio de los cambios jurídicos según artículo 41 de la ley 142 de 1994, por el presente contrato. ” (subrayado fuera de texto fl.2). 6.- No dar por demostrado estándolo, que la Empresa Hydros Mosquera (…) creada mediante Escritura Pública 9420 de fecha 13 de septiembre de 2002, de la Notaría 29 del Círculo de Bogotá, su objeto social principal es la prestación de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y actividades complementarias para el Municipio de Mosquera Cundinamarca (fls. 18-19 vuelto). 7.- No dar por demostrado, estándolo, que las funciones y objeto social tanto de la empresa EAMOS ESP, HYDROS MOSQUERA S. EN C.A., como el de la primigenia Oficina de Acueducto y Alcantarillado de Mosquera, son similares tal como consta en el artículo 3º del Acuerdo 021 de 1995 del Concejo de Mosquera y la Clausula (sic) 4ª de la Escritura Pública 9420 (…), siendo esta la primera de las razones por la que se afirma que los hechos de la demanda tienen que ver con estas personas jurídica[s] (fls. 18-19 vuelto, 52-53). 9.- No dar por demostrado estándolo, que la empresa EAMOS ESP, es socio gestor dentro de la nueva empresa Hydros Mosquera S. en C.A. y que según el artículo 8 de la Escritura Pública 9420 de la Notaría 29 (…), con 17.800 acciones que representan el 89% de las acciones de la empresa, es decir, que posee la mayoría accionaria, siendo esta la segunda de las razones por la que se afirma que los hechos de la demanda tienen que ver con estas personas jurídica[s] (fl. 20 vuelto). 10.- No dar por demostrado estándolo, que el artículo 69 de la Escritura Pública 9420 (…), que dio origen a la empresa Hydros Mosquera (…), establece la sustitución patronal respecto de los empleados de Eamos ESP, que reza “La sociedad que aquí se constituye asumirá mediante sustitución patronal a los empleados y trabajadores operativos de “EAMOS ESP” que voluntariamente deseen continuar con el vínculo laboral que se encuentre vigente al otorgamiento de la presente escritura pública y hasta la fecha prevista o pactada para el vencimiento de su respectivo contrato de trabajo” (subrayado fuera de texto) Fl. 42 vuelto). 11.- No dar por demostrado estándolo, que Eamos ESP, mediante Acuerdo de la Junta Directiva 0010 del 30 de mayo de 2003, en su literal e) de los considerandos, ordenó la sustitución patronal del personal administrativo de la empresa Eamos y el traslado de los mismos a la nueva sociedad Hydros Mosquera S. en C.A. (fls. 46-47). 12.- No dar por demostrado estándolo, que Eamos ESP mediante Acuerdo de la Junta Directiva 0010 del 30 de mayo de 2003, no ordenó la sustitución patronal ni el traslado a la nueva sociedad Hydros Mosquera S. en C.A. del personal operativo de Eamos, entre estos el demandante, por estar sindicalizados y regidos por una convención colectiva de trabajo (fls. 46-47). 13.- No dar por demostrado estándolo, que Eamos ESP, mediante Acuerdo de la Junta Directiva 0011 del 6 de agosto de 2003, suprimió ocho (8) cargos de Fontaneros de la Sección de Acueducto y Alcantarillado, entre estos el cargo desempeñado por el demandante (fls. 153 y vuelto). 14.- No dar por demostrado estándolo, que la empresa Hydros Mosquera S. en C.A., mediante comunicación de fecha 29 de agosto de 2003, dirigida al demandante, lo invita a hacer parte de los empleados de esa nueva empresa, como trabajador activo, en las mismas condiciones del personal ya vinculado. 15.- No dar por demostrado estándolo, que la comunicación de invitación de Hydros S. en C.A., la recibió el demandante el 3 de septiembre de 2003, a las 5:00 pm y en la que colocó la nota “el hecho de recibir la carta de hidros (sic) no quiere decir que me pase a esta empresa” firmándola en señal de recibido (fl. 94). 16.- No dar por demostrado estándolo, que en el interrogatorio de parte absuelto por el demandante, este justifica las razones por las cuales no aceptó la invitación de Hydros, contestó: “Si lo recibí. Era una invitación para trabajar con Hudros (sic), pues para trabajar con Hydros tocaba renunciar de la de EAMOS, y firmar un contrato con ellos por tres meses, entonces yo por eso no acepte (sic) (…)”.

Anexando en la diligencia, el Laudo Arbitral de fecha 14 de mayo de 2004 y una propuesta de incorporación personal de Hydros Mosquera dirigida al Sindicato de Trabajadores de Eamos, oficio 810-987 (fls. 223-224). 17.- No dar por demostrado estándolo, que el contenido de una propuesta de incorporación personal de Hydros Mosquera dirigida al Sindicato de Trabajadores de Eamos, (…), se puede colegir que Hydros solo requería únicamente tres (3) trabajadores de la empresa Eamos ESP, quienes se reintegraran con un salario de $749.802.oo, y se planteaba una condición que era “renunciando a las garantías sindicales, con solución de continuidad y como contraprestación la suma de cinco millos ($5.000.000.oo) de pesos” (fl. 252). 18.- No dar por demostrado estándolo, que la cláusula 3ª del Laudo Arbitral de fecha 14 de mayo de 2004, trata sobre la Estabilidad Laboral establece la sustitución patronal en caso de fusión o creación de una nueva empresa, donde dice: “EAMOS garantiza la estabilidad laboral de sus trabajadores.

En consecuencia, en caso de proceso de reestructuración o ajuste de plantas de personal, no serán suprimidos los cargos por ellos ostentados. En todo caso para efectos de cualquier proceso de reestructuración, fusión o ajuste de planta de personal, los trabajadores oficiales recibirán el tratamiento de que tratan los artículos 67, 68 y 69 del CST relativo a la sustitución patronal.

En tales casos los trabajadores serán vinculados sin solución de continuidad en la nueva planta de personal que reemplace la existente en la actual o nueva empresa según el caso”. (fls. 213-222). 19.- No dar por demostrado estándolo, que el demandante era beneficiario de la convención colectiva de trabajo por estar afiliado al sindicato de trabajadores (fl. 5). 20.- No dar por demostrado estándolo, que Eamos no dio cumplimiento a lo establecido en la cláusula 3ª del laudo arbitral que resolvió el conflicto colectivo entre la empresa y el sindicato de trabajadores “Sintramunicipios Cundinamarca” de fecha 14 de mayo de 2004. 21.- No dar por demostrado estándolo, que Eamos hizo uso abusivo e injustificado de la potestad nominadora al suprimir los cargos de los trabajadores oficiales, entre estos el del demandante, decisión que fue puesta en conocimiento a éste mediante comunicación de fecha 28 de junio de 2004. 22.- No dar por demostrado que la empresa Eamos ESP no se extinguió sino que continuó atendiendo asuntos de Acueducto y Alcantarillado dentro de la nueva empresa Hydros Mosquera S, en C.A. 23.- No dar por demostrado estándolo, que la empresa Eamos ESP disminuyo (sic) a sus funcionarios para trasladarlos a la nueva empresa Hydros Mosquera S. en C., de la que es gestora y el mayor accionista. 24.- No dar por demostrado estándolo, que la supresión de los cargos de los trabajadores oficiales, entre estos el del demandante, resulta plenamente injustificada, pues se reputa que fue una retaliación contra el demandante por gozar de la garantía de fuero sindical (fls. 103-118). 25.- No dar por demostrado estándolo, que el demandante tiene derecho a ser reintegrado en los términos establecidos en el artículo 10 de la Convención Colectiva de Trabajo, de fecha 29 de enero de 2003 (fls. 63-64 vuelto). 26.- Dar por demostrado sin estarlo, que el cargo desempeñado por el demandante desapareció, pues este continuo (sic) en la nueva empresa Hydros Mosquera S. en C.A. 27.- Dar por demostrado sin estarlo, que el reintegro solicitado resulta ser una exigencia imposible de cumplir por las (sic) demandada. 28.- Dar por demostrado sin estarlo, que no es viable el reintegro del demandante a un empleo inexistente.

Como pruebas «DEJADAS DE APRECIAR Y ERRONEAMENTE (sic) APRECIADAS», enlista el escrito de agotamiento de la vía gubernativa (fls. 6 al 12), la demanda (fls. 73 a 79), la contestación de Eamos ESP (fls. 124 a 36) y del municipio de Mosquera (fls. 190 a 193), la «similitud del objeto social de Eamos ESP y Hydros Mosquera (…)», acta de posesión (fl. 4), contrato de trabajo y carta de terminación (fls. 2 y 3), constancia de afiliación a Sintramunicipios (fl. 5), convención colectiva de trabajo (fls. 63 a 65), Acuerdo 021 de 1995, decreto 061 de 1996 (fls. 52-62), Escritura Pública 9420 (fls. 16-45), Acuerdos de Eamos ESP 0010 y 0011 de 2003 (fls. 46 a 48), carta de invitación y propuesta laboral de Hydros Mosquera (fls. 94 y 252), laudo arbitral de 14 de mayo de 2004 (fls. 213 a 222), interrogatorio de parte del actor (fls. 223 a 224), copia de sentencias de primera y segunda instancia, dictadas en proceso de fuero sindical (fls. 225 a 237) y recurso de apelación (fls. 238 a 245).

En la demostración, la censura alude a la inferencia del Tribunal, según la cual Hydros Mosquera ESP brindó al demandante la oportunidad de prestarle servicios, oferta que fue rechazada por que solo era por el término de 3 meses, de donde coligió el juzgador que no hubo sustitución de empleadores, dado que no prestó servicios a la nueva empresa.

También tuvo en cuenta el ad quem, sigue el recurrente, que desde el 20 de marzo de 1986 trabajó para la Oficina de Acueducto y Alcantarillado de Mosquera y luego pasó a Eamos ESP, creada mediante Acuerdo 021 del Concejo Municipal, sin que se le aplicara período de prueba alguno; empero, no tuvo en cuenta que el objeto social principal de Hydros Mosquera S. en C.A. es la prestación del servicio público de acueducto, alcantarillado y complementarios, similar a las funciones de las entidades para las cuales trabajó, «siendo esta la primera de las razones por la que se afirma que los hechos de la demanda tienen que ver con estas personas jurídicas».

Sostiene que tampoco se percató el fallador de segundo grado de que Eamos ESP es socio gestor de Hydros Mosquera, según da cuenta la Escritura Pública 9420 y posee 17800 acciones representativas del 89% del total accionario de la segunda, «siendo esta la segunda de las razones por las que se afirma que EAMOS ESP no se ha extinguido ni se ha liquidado, por lo que, los hechos de la demanda tienen que ver con esta persona jurídica», ni de que el artículo 69 de dicho documento público consagra la sustitución patronal de los empleados de Eamos ESP que voluntariamente quisieron continuar con el nexo laboral hasta la fecha prevista o pactada para el vencimiento del contrato de trabajo.

Expone que aunque el juzgador de alzada tuvo en cuenta que Eamos ESP por Acuerdo 0011 de 2003 suprimió 8 cargos de fontanero, incluido el del accionante, y que Hydros Mosquera, mediante misiva de agosto 29 el mismo año, lo invitó a laborar a su servicio, omitió valorar, que al absolver interrogatorio de parte, el actor justificó la negativa a incorporarse a la nueva planta de personal en que debía renunciar a Eamos ESP y aceptar un contrato por 3 meses de duración, y anexó una copia del laudo arbitral vigente.

Que este laudo le garantizaba estabilidad en caso de ajuste o reestructuración de la planta de personal, y el derecho a la sustitución patronal. Dice que el ad quem desapercibió que la supresión del cargo, informada en carta de 28 de junio de 2004 (fl. 3), fue injustificada, en tanto no se produjo como efecto de la liquidación de la entidad, y además, «se reputa que fue una retaliación en su contra por gozar de la garantía de fuero sindical, tal como consta en las sentencias de primera y segunda instancia (fls. 103-118)».

Dice que si el fallador hubiera apreciado las documentales antes mencionadas, hubiera inferido que Eamos ESP solo dio cumplimiento a la cláusula 3 del laudo arbitral vigente con Sintramunicipios Cundinamarca, en lo que concierne al personal administrativo, pero «hizo uso abusivo e injustificado de la potestad nominadora al suprimir el cargo del demandante».

Así termina: El juzgador no apreció suficientemente las pruebas documentales con las que hubiera podido concluir, que la empresa Eamos ESP no extinguió sino que continúo (sic) atendiendo asuntos de Acueducto y Alcantarillado dentro de la nueva empresa Hydros Mosquera S. en C.A. Establecido está que la empresa Hydros Mosquera S. en C.A. ha heredado la sustitución patronal de los trabajadores de la Empresa de Acueducto de Mosquera ESP.

EAMOS, entre estos el demandante, por los (sic) hechos de la demanda tienen que ver con esta persona jurídica. Al establecerse que el demandante era beneficiario de la convención colectiva de trabajo por estar afiliado al sindicato de trabajadores (fl. 5), tiene derecho a ser reintegrado en los términos establecidos en el artículo 10 (…) (fls. 63-64 vuelto) en virtud a que el cargo desempeñado por el demandante no desapareció, ya que es un empleo existente, pues este continuo (sic) en la nueva empresa Hydros Mosquera S. en C.A. por lo que el reintegro solicitado resulta ser una exigencia viable y posible de cumplir por las demandadas.

VI. SEGUNDO CARGO Además del extenso compendio normativo denunciado en la primera acusación, por violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, denuncia la trasgresión del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y su reglamentario, Decreto 1160 de 1992, artículos 37 de la Ley 50 de 1990 y 133 de la Ley 100 de 1993. Dice procurar el quiebre parcial del fallo confutado, para que en sede de instancia se modifique el del a quo «y en su lugar confirme la condena de indemnización por terminación del contrato de trabajo sin justa causa y se condene a la demandada al pago de las demás pretensiones subsidiarias como son: indemnización moratoria y a la pensión sanción».

De los desaciertos fácticos imputados en el primer cargo, repite los contenidos en los numerales 2 a 21, y añade los siguientes: 1.- No dar por demostrado estándolo, que el Municipio de Mosquera fue la entidad primigenia a la cual el demandante prestó sus servicios como Fontanero, en la Oficina de Acueducto y Alcantarillado desde el 20 de marzo de 1986, tal como consta en el acta de posesión (fl. 4).

(…) 20.- No dar por demostrado estándolo, que la intensión (sic) de Hydros Mosquera S. en C.A., entre esta, Eamos ESP como socia mayoritaria de la primera, no era la de realizar la sustitución patronal con la invitación al demandante para ser parte de su grupo de empleados. 21.- No dar por demostrado sin estarlo (sic), que la intensión (sic) de Hydros Mosquera S. en C.A., entre esta, Eamos ESP como socia mayoritaria de la primera, era la de modificar las condiciones laborales del demandante. 22.- No dar por demostrado estándolo, que Hydros Mosquera S. en C.A., entre esta, Eamos ESP como socia mayoritaria de la primera, pretendió que el demandante renunciara al fuero sindical del que gozaba. 23.- No dar por demostrado estándolo, que Hydros Mosquera S. en C.A., entre esta, Eamos ESP como socia mayoritaria de la primera, pretendió dar la suma de $5.000.000.oo, al demandante, para que este renunciara a su fuero sindical y a la solución de continuidad de su relación laboral. 24.- No dar por demostrado estándolo, que la supresión del cargo no esta (sic) establecida en la ley como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo a un trabajador oficial. 25.- Dar por demostrado sin estarlo, que la supresión del cargo del demandante es un modo legal de terminación del contrato de trabajo. 26.- No dar por demostrado estándolo, que la supresión de los cargos de los trabajadores oficiales, entre estos el del demandante, resulta plenamente injustificada, pues se reputa que fue una retaliación contra el demandante por gozar de la garantía del fuero sindical (fls. 103-118). 27.- no dar por demostrado estándolo, que la empresa Eamos ESP, obro (sic) de mala fe al despedir al demandante sin justa causa.

En el acápite de «PRUEBAS DEJADAS DE APRECIAR Y ERRONEAMENTE APRECIADAS (sic) POR EL TRIBUNAL», incluye las mismas del cargo anterior y luego reproduce en gran medida el alegato expuesto en la primera acusación; solo añade algunas de las afirmaciones que hizo en los supuestos yerros probatorios que agregó en esta ocasión, tales como el ejercicio abusivo del que hizo gala Eamos ESP al suprimir cargos de trabajadores oficiales, y no tener acreditado que lo que procuró la empresa de servicios públicos, fue modificar las condiciones laborales del actor, entre otras.

Finalmente, se refiere a la indemnización moratoria prevista en el Decreto 797 de 1949, que se genera, dice, por el impago de prestaciones sociales y su falta de justificación que pudiera vislumbrar buena fe en la conducta del patrono. Igualmente, se proclama acreedor de la pensión sanción o cotización sanción de que tratan los artículos 133 de la Ley 100 de 1993 y 37, parágrafo 1, de la Ley 50 de 1990.

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El alcance de la impugnación adolece de falta de claridad, dado que pide se case totalmente el fallo de primer grado, en cuanto confirmó el del a quo, siendo que el Tribunal revocó la absolución de su inferior funcional en lo concerniente a la indemnización por despido injusto, y en su lugar, le impuso dicha condena.

Sin embargo, asume la Sala la anterior deficiencia como una falta de atención de la censura; por lo demás, la petición de quiebre total de la sentencia gravada es correcta, en la medida en que lo que queda claro en el primer cargo, es que el impugnante no está de acuerdo con el reconocimiento de la indemnización por despido e insiste en el reintegro.

Este será el punto de partida del análisis que se llevará a cabo más adelante. Igualmente, el escrito presentado engloba en un solo acápite, y así lo desarrolla, los que estima medios de prueba erróneamente valorados y los dejados de analizar, lo cual repugna a la técnica de la casación y a la lógica, en tanto una prueba no apreciada, mal pudo haber sido valorada con error, y viceversa.

Por ello, es requisito indispensable que el recurrente señale en apartes separados cuáles fueron los elementos de juicio preteridos por el ad quem, que de haber sido observados, resultarían suficientes para variar el sentido de la decisión impugnada o que fueron tan equivocadamente valorados, que una nueva lectura bajo el parámetro del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo, generaría la misma consecuencia. En la extensa y atropellada relación de supuestos errores de hecho que atribuye al Tribunal, y la exigua argumentación que despliega en aras de su demostración, que se limita a reiterar lo que adujo al enlistar los desaciertos, el recurrente reprocha que el fallador no verificara que la última entidad a la que prestó servicios no desapareció, en tanto no está probada su liquidación, sino que, por el contrario, como persona jurídica, es poseedora de la gran mayoría del capital accionario de Hydros Mosquera.

Como se anotó en la reseña de la sentencia gravada, aunque no lo dijo expresamente, el hecho de que el Tribunal invocara y trascribiera jurisprudencia relacionada con la imposibilidad del reintegro de un trabajador cuando el cargo que desempeñaba ha sido eliminado, permite colegir sin lugar a dudas, que esa fue la razón esgrimida por el juzgador para negar el restablecimiento de la relación laboral, toda vez que previamente había concluido que el contrato había terminado por despido injusto, que no por vencimiento del término presuntivo.

Queda claro, entonces, que el ad quem omitió ocuparse de verificar si verdaderamente los 8 cargos de fontanero, que formaban parte de la planta de personal de la empresa industrial y comercial del orden municipal, denominada Eamos ESP, en la medida en que se limitó a reproducir un pronunciamiento de ese Tribunal, sin examinar las pruebas incorporadas al plenario que le permitieran extraer un convencimiento sobre la desaparición o permanencia de esos cargos.

No obstante, lo que también deviene irrefutable, es que el recurrente no desconoce que los puestos de trabajo de fontanero que existían en Eamos S.A fueron efectivamente suprimidos, sino que lo reprochado es que el sentenciador no hubiera dado por probado que tal medida había sido producto de un ejercicio abusivo de su potestad nominadora, a manera de retaliación contra el actor por tratarse de un activista sindical.

Adicionalmente, dice el censor, su empleadora no se extinguió, sino que continuó desarrollando su objeto social, dentro de la nueva empresa Hydros Mosquera S. en C. A., lo cual significa que el cargo que ocupaba el demandante no desapareció. Desde luego, tales planteamientos del impugnante son equivocados, en tanto constituyen una evidente tergiversación de los supuestos fácticos demostrados y sus efectos jurídicos, pues lo que en realidad ocurrió es que mediante el Acuerdo 11 de 6 de agosto de 2003, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Mosquera (fl. 153), entre otros, suprimió 8 cargos de fontanero, uno de ellos ocupado por el demandante; de lo anterior, se sigue, efectivamente, la imposibilidad del reintegro del actor a un puesto de trabajo inexistente, así tal posibilidad estuviera prevista en el artículo 10 de la convención colectiva de trabajo, suscrita entre la Empresa y el Sindicato de Trabajadores Oficiales y Empleados Públicos de los Municipios de Cundinamarca (fls. 63 a 66), al que estuvo afiliado Duque Ballén (fl. 5).

De otra parte, la supuesta retaliación de Eamos ESP hacia el actor por su actividad sindical, es una mera especulación, en tanto no se incorporó siquiera un elemento de juicio indicativo de que así hubiera sucedido, inadmisible por lo tanto, como lo son también los restantes. En lo concerniente al derecho a ser reinstalado en Hydros Mosquera S. en C.A., como otra forma de reactivar la relación de trabajo, en virtud de la sustitución patronal entre Eamos ESP y la primera, si bien, en casos como el que ocupa la atención de la Sala, el artículo 3 del laudo arbitral establece el derecho a la sustitución patronal de los trabajadores de Eamos ESP, según dan cuenta los antecedentes registrados y no se controvierte a esta altura del proceso, el demandante rechazó el ofrecimiento que le hizo la empresa, de que pasara a formar parte de la planta de personal de Hydros Mosquera S. en C.A., por manera que no es jurídicamente admisible que ahora pretenda hacer valer un derecho que inicialmente declinó. Así las cosas, el Tribunal no pudo haber ignorado el derecho del demandante a la sustitución de empleadores, estipulado en el laudo arbitral, dado que precisamente a partir de la lectura del documento en que se le hizo la invitación y de la anotación que hizo el accionante, coligió el rechazo a la propuesta, de donde concluyó que, debido a que este no prestó servicios a la nueva operadora del servicio de acueducto y alcantarillado en el municipio de Mosquera, no se había estructurado la sustitución de patronos que, eventualmente, pudiera concederle derechos tales como la pensión restringida y la sanción moratoria.

En consecuencia, los cargos son infundados, empero, dado que no se formuló réplica, no se imponen costas por el recurso extraordinario. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso que AGUSTÍN DUQUE BALLÉN promovió contra HYDROS MOSQUERA S. EN C.A., EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE MOSQUERA ESP (EAMOS ESP), y el MUNICIPIO DE MOSQUERA.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Agustín Duque Ballén Demandado: Hydros Mosquera S. en C. A. E.S.P. y otros Radicación: 50746 Magistrado Ponente: Luis Gabriel Miranda Buelvas Como lo manifesté en la sesión en que se debatió el caso, aunque comparto la decisión de no casar la decisión de segunda instancia, considero que la Sala debió pronunciarse frente a los argumentos expuestos por el censor respecto de la indemnización moratoria y la pensión sanción aun cuando ello lo fuera, para referir que aquel no atacó los verdaderos argumentos del Tribunal.

En efecto, el juez de alzada condenó a la demandada a pagar al accionante la indemnización por despido injusto y afirmó que no procedía la indemnización moratoria toda vez que el empleador tenía la convicción de que el término presuntivo había expirado, sin embargo, el recurrente no se encargó de atacar dicho argumento, sino que simplemente adujo que tenía derecho a la indemnización moratoria y que la jurisprudencia ha dicho que la figura conlleva la presunción de mala fe y es al empleador a quien le corresponde desvirtuarla.

Y, respecto de la pensión sanción, el censor afirmó que tiene derecho a ella por haber sido despedido sin justa causa y llevar al servicio de la empresa 18 años, 4 meses y 10 días, pero no dirige su ataque contra el real argumento del colegiado según el cual «no se procede a la pensión sanción ya que de conformidad con la liquidación de prestaciones sociales (93), aparece constancia que le efectuaron descuentos para seguridad, por lo tanto no se presenta el presupuesto del artículo 133 de la Ley 100 de 1993 para su prosperidad».

Sin embargo, dichos fundamentos del fallo cuestionado, los dejó libre de ataque el recurrente; luego, la Sala debió responderle que frente a dichos tópicos también incumplió con su deber de derruir la decisión del Tribunal dejando incólume la decisión. En los anteriores términos aclaro el voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada 27