SL1520-2022 — Corte Suprema

SL1520-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la debida diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información, circunstancia que no se satisface sólo con suscribir formularios con la leyenda impresa de que el acto es libre, voluntario y libre de presiones en cada una de las vinculaciones en que ello ocurra, sino con la evidencia de que la asesoría brindada es clara, comprensible y circunscrita a la situación particular del afiliado Tesis: «i) Carga de la prueba en la ineficacia del traslado del régimen pensional 1. Para resolver esta cuestión, dada la senda jurídica escogida, la Corte debe partir de los supuestos fácticos determinados en la decisión de segunda instancia y que no son materia de controversia, entre ellos, que la actora en la demanda inaugural planteó que dicha afiliación al RAIS efectuada el 11 de abril de 1994 fue aparentemente libre y voluntaria, pero “no estuvo precedida de la suficiente ilustración por parte del fondo, ya que no se le informó de manera precisa los aspectos positivos o negativos referentes al traslado”. (Se subraya). Lo anterior evidencia que la demandante desde el escrito inicial aludió a la omisión de la administradora de pensiones Colmena, hoy Protección S. A., en su deber de información al momento de producirse el traslado de régimen pensional, que le permitieran dar su consentimiento conociendo las consecuencias, ventajas y desventajas de su decisión. Esta Sala ha precisado que cuando se afirma que al momento de cambiarse de régimen pensional no se le brindó información o que fue insuficiente o deficiente, se está ante una negación indefinida y en esa medida, la carga de la prueba se invierte, debiendo la administradora demostrar el cumplimiento de ese deber. Así lo explicó la Sala en decisión CSJ SL5686-2021, en donde dijo: “Adicionalmente, la Sala ha precisado, entre otras, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en decisiones CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4806-2020 y CSJ SL4062-2021, que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar en juicio el cumplimiento de ese deber de información, puesto que exigirle al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación, conforme al artículo 1604 del Código Civil. Esta inversión en la carga de la prueba tiene su razón de ser en que las relaciones entre la AFP y los afiliados están en un plano desigual, pues mientras la primera tiene una estructura corporativa, especializada, experta y profesional que les permite acentuar una posición en el mercado y el control de la operación, los segundos se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas que muchas veces no conoce ni domina, asimetría que puede acentuarse según las condiciones económicas, sociales, educativas y culturales de los afiliados (CSJ SL1688-2019 y CSJ SL3871-2021). Por lo tanto, las AFP tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, por lo que no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual. Es más, nótese que la legislación considera una práctica abusiva invertir la carga de la prueba en contra de los consumidores financieros (artículo 11, literal b) de la Ley 1328 de 2009), tal y como lo destaca la censura. […] Y es que en un estadio de afiliación activa al sistema y más aún cuando el derecho pensional aún está en formación, los jueces no pueden elucidar en abstracto sobre la conveniencia de estar o permanecer en uno u otro régimen y los perjuicios que ello eventualmente acarrearía, pues cada uno de los modelos consignan características que pueden ser convenientes tanto para el afiliado como a sus eventuales beneficiarios en determinada situación particular. A raíz de ello, la jurisprudencia de la Corte ha garantizado el derecho básico de los trabajadores a recibir información necesaria, objetiva y transparente durante el proceso de traslado de régimen pensional, como una garantía mínima consagrada en el artículo 53 de la Constitución Nacional, que encuentra respaldo en el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 y se armoniza con artículo el 13 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagra que cualquier estipulación que afecte o desconozca los derechos mínimos “no produce efecto” (CSJ SL3871-2021), de modo que incumplida esa prerrogativa, es imperativo declarar la ineficacia del traslado. En suma, el ad quem se equivocó al imponerle a la actora la carga de probar que no recibió información completa, veraz y comprensible acerca de los beneficios y consecuencias de su traslado, pues ante su negación indefinida debió trasladarle ese deber a la AFP convocada a juicio, sin exigir para ello la acreditación de una lesión en un hipotético derecho pensional. (La Sala subraya)”. Acorde con ello, para la Corte es claro el equívoco del Tribunal, en tanto que siendo esas las premisas que llevaron a la actora a solicitar la ineficacia de su traslado, ello traía como consecuencia jurídica que la carga de la prueba se invertía y, por tanto, era la administradora quien debía acreditar la información suministrada. En ese punto, importa resaltar que una interpretación integral de la normativa que regula la materia, en el contexto propio de la Ley 100 de 1993, pero, además, teniendo en cuenta los principios constitucionales y legales que gobiernan el derecho laboral y la seguridad social, es la que ha llevado a la construcción de la línea jurisprudencial sobre la ineficacia del traslado del régimen pensional, que resulta ser ya pacífica, en particular cuando se alega por el afiliado la ausencia de información o la deficiente entrega de la misma por parte de la AFP, quien tiene sobre sí la carga de demostrar el cumplimiento de ese deber, tal como se ha explicado (CSJ SL SL5174-2021 la Corte subraya). En tal dirección, el colegiado se equivocó jurídicamente al estimar que la parte demandante tenía la carga de la prueba, pues, en su criterio, la inversión de dicha carga únicamente ocurría cuando el interesado tenía derecho al régimen de transición pensional o tenía una expectativa legítima de pensionarse, cuando, conforme a lo explicado, le correspondía a la AFP acreditar que sí le suministró esa ilustración». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «2. Por otro lado, el juez de apelaciones desplegó el análisis probatorio para determinar si había existido un vicio del consentimiento, hallando que no se probó el error o algún tipo de constreñimiento, frente a lo cual debe reiterarse que, tratándose del análisis de la validez del acto del traslado de régimen, que era el tema debatido en el sub lite, esta corporación ha indicado que tal examen debe abordarse desde la perspectiva de la ineficacia, y no desde la nulidad o inexistencia, toda vez que una de las formas de atentar contra el derecho a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su cambio de régimen pensional. De ahí que, el estudio del elemento del consentimiento en el cambio de régimen no debe fundarse en la verificación de los vicios de error, fuerza o dolo relativos a la validez del acto, sino que debe centrarse en la constatación del cumplimiento de la obligación de suministrar la información a cargo de las AFP. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL2208-2021 se explicó: “Esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC)1. Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”. Si esto es claro, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019). Resaltado del texto original”. En ese orden, para que el acto de traslado de régimen sea eficaz debe ser libre, por consiguiente, provenir de un consentimiento informado del interesado, de ahí que es este hecho el que ha debido constatar el fallador de segundo grado, máxime cuando la actora - como quedó visto atrás- antepuso que no le fue brindada la suficiente ilustración por parte del fondo, así como que no se le informaron de manera precisa los aspectos positivos o negativos referentes al traslado. De ahí que, resultó desatinado que el juez de alzada también fundamentara su sentencia en que no se probó alguna de las causales del vicio en el consentimiento, cuando, se insiste, debió centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de información, pues la promotora del proceso echó de menos la ilustración suficiente, así como la ilustración sobre las ventajas, desventajas y consecuencias de su traslado respecto de su derecho pensional». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «3. Aunado a lo anterior, reafirma la existencia del yerro en que incurrió el fallador, el determinar que la carga de la prueba dentro de estos asuntos dependía de si el interesado resultaba beneficiario o no del régimen de transición pensional, conforme a las previsiones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Ello fue equivocado en la medida que, se reitera, la ineficacia se predica frente al acto jurídico de traslado considerado en sí mismo, por ende, únicamente debe constatarse si se cumplió o no el requisito para su eficacia, obligación a cargo de los fondos privados y que está al margen de la situación pensional de cada persona. Así lo explicó la Sala en decisión CSJ SL5686-2021, en donde dijo: “[…] Por otra parte, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que la carga probatoria que recae en la AFP esté condicionada a que la persona afiliada sea beneficiaria del régimen de transición o esté próxima a consolidar el derecho pensional. Lo anterior porque la ineficacia se predica frente al acto jurídico de traslado considerado en sí mismo y para ello únicamente debe verificarse si dicho requisito para su eficacia se cumplió o no (CSJ SL142-2018, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, reiteradas recientemente en CSJ 2208-2021). Recuérdese que el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, a menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, sin que esto incide en la declaratoria de ineficacia de traslado. Y es que en un estadio de afiliación activa al sistema y más aún cuando el derecho pensional aún está en formación, los jueces no pueden elucidar en abstracto sobre la conveniencia de estar o permanecer en uno u otro régimen y los perjuicios que ello eventualmente acarrearía, pues cada uno de los modelos consignan características que pueden ser convenientes tanto para el afiliado como a sus eventuales beneficiarios en determinada situación particular”. Así las cosas, es claro que el ad quem también erró al imponerle la carga de la prueba a la actora, sustentándose en que no ostentaba la condición de beneficiaria del régimen de transición, con lo que, además, estableció una discriminación injustificada». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «ii) Del deber de información El Tribunal destacó que en el formulario de afiliación “se dejó constancia que la demandante se vinculó a la entidad de forma libre, voluntaria y sin presión alguna”, de ahí que la AFP cumplió con el deber de información en los términos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Al respecto, la Sala encuentra que la simple suscripción del formulario de afiliación a Colmena, hoy Protección S. A., el 11 de abril de 1994 y que en la casilla con la firma de la promotora del proceso y que allí apareciera la leyenda de que la selección del RAIS era libre, espontánea y sin presiones, no conlleva el cumplimiento del deber de informar, conforme al criterio reiterado de esta jurisprudencia. Sobre este tema, en la decisión CSJ SL19447-2017 se explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. Así las cosas, la suscripción del formulario y la adhesión a una cláusula genérica no corresponde a la obligación de brindar una información veraz, suficiente y comparada sobre el cambio de régimen pensional. De ahí que, el juez de alzada también se equivocó al derivar de la firma y de la leyenda preimpresa en el formulario de afiliación el cumplimiento del deber de informar. Por lo anterior, al advertirse la comisión de los yerros jurídicos denunciados, el cargo prospera». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL - Son dos fenómenos jurídicos disímiles la nulidad e ineficacia del traslado de régimen y el traslado o retorno al régimen anterior, en tanto que es distinto que el acto carezca de efectos jurídicos a la posibilidad de que con posterioridad al cambio pueda nuevamente trasladarse o regresar al régimen anterior Tesis: «i) Aclaración preliminar En este punto la Sala debe aclarar que son dos fenómenos jurídicos disímiles la nulidad y/o ineficacia del traslado de régimen y el traslado o retorno al régimen anterior, en tanto que es distinto que el acto carezca de efectos jurídicos a la posibilidad de que con posterioridad al cambio pueda nuevamente trasladarse o regresar al régimen anterior. En tal sentido, carece de asidero jurídico lo planteado por Colpensiones en la apelación en punto a que existe prohibición legal expresa de trasladarse de régimen cuando al interesado le falten menos de diez años para pensionarse, pues en el presente proceso no se debatía la posibilidad de retornar al RPM o de trasladarse a éste, sino de la ineficacia del traslado surtido el 11 de abril de 1994. De ahí que, dados los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda inaugural, el caso debía analizarse bajo los postulados de la ineficacia, así en la demanda inicial se hubiera solicitado la declaración de anulación del traslado al RAIS. En efecto, como la promotora del proceso en la demanda inaugural aludió en los hechos que soportan las pretensiones, a que el fondo accionado incumplió con el deber legal de brindarle la información al señalar que no se le dio la suficiente ilustración, y, por tanto, solicitó que se declare la nulidad de tal vinculación, la consecuencia prevista en el ordenamiento a la afiliación desinformada, es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993. Por lo anterior, la Sala debe darle tal tratamiento al análisis del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información (CSJ SL1689-2019)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «ii) De la ineficacia del traslado Las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación están obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado. Tal deber ha sido desarrollado por el ordenamiento jurídico y jurisprudencialmente se han catalogado diferentes etapas que muestran su evolución: así, la primera etapa: “deber de información”; segunda etapa: “deber de información, asesoría y buen consejo” y; tercera etapa: “deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría”. Lo anterior, se ha esquematizado así: […] De esa manera, se ha entendido que en la primera etapa - aplicable al sub lite dado que la suscripción del formulario de traslado de la actora de régimen pensional, a través de la AFP Colmena (quien posteriormente se fusionó con ING y ésta con Protección S. A., según historial de vinculaciones del SIAFP visible a folio 99), ocurrió el 11 de abril de 1994 (f.° 98) -, las AFP tenían el deber de suministrar la información necesaria y transparente. En ese sentido, la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben las consecuencias de su decisión, de ahí que desde su creación “haya correspondido a las referidas administradoras dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito” (CSJ SL12136-2014). La información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados pensionales. Por lo tanto, “implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. A su turno, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en virtud de la cual, la administradora, “a través del promotor de servicios o asesor comercial”, informa de forma clara y sencilla las condiciones del RAIS y del RPMPD, “de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios” (CSJ SL1688-2019). Así las cosas, en virtud del deber de información la AFP tenía que poner en conocimiento de la actora, de forma clara, veraz y suficiente una comparación entre los dos regímenes, explicando sus condiciones, las ventajas, las desventajas y los efectos que acarreaba el cambio de régimen en su situación particular. Cuando se alega por el afiliado la ausencia de información o la deficiente entrega de ésta por parte de la AFP, es la administradora quien tiene sobre sí la carga de demostrar el cumplimiento de esa obligación, tal como se ha explicado entre otras, en sentencia CSJ SL5174-2021. De ahí que, le correspondía a la AFP demandada acreditar a través de los medios de prueba que cumplió con su obligación del deber de información, máxime que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo, tal como se explicó en sede extraordinaria (artículo 1604 del CC)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Existe ineficacia de la afiliación cuando: i) La insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado que impida su acceso a la prestación, ii) La simple suscripción del formulario no es suficiente, sino el cotejo con la información dada la cual debe corresponder a la realidad y iii) Las administradoras de fondos de pensiones en los términos del artículo 1604 del CC no allegan prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados en los que conste los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional, los cuales, de no ser ciertos, tiene además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993 PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información a la afiliada al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen Tesis: «No obstante, en el proceso no obra elemento probatorio que evidencie que dicha AFP le hubiera brindado la información sobre los dos regímenes pensionales, así como sus ventajas y desventajas o acerca de los efectos y consecuencias que generaba el cambio de régimen, tal como pasa a explicarse. Suscripción del formulario de afiliación firmado el 11 de abril de 1994: al respecto, tal como se explicó en casación, la firma de aquel documento, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-elaborados tales como que, la afiliación se hace libre y voluntaria, sin presiones u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado dicho deber (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). Así las cosas, la firma del formulario y la adhesión a una cláusula genérica no corresponde a la obligación que se echa de menos, esto es, brindarle la información veraz, suficiente, completa y comparada sobre el cambio de régimen pensional. Ahora, la promotora del proceso al absolver el interrogatorio de parte no admitió que la AFP la hubiera ilustrado acerca de las consecuencias del cambio de régimen o sobre las diferencias y, especialmente, las desventajas del RAIS y del RPM para que de allí se pudiera derivar la existencia de un consentimiento informado. En efecto, la demandante manifestó que firmó el formulario de afiliación sin presiones o amenazas, luego de una asesoría que le hizo un promotor. Al respecto, explicó que a la empresa en donde laboraba asistió un empleado de Colmena, quien le sugirió pasarse a dicho fondo porque el ISS se iba a terminar, que perdería las 479 semanas cotizadas en el RPM, pero con la AFP podía recuperar esa densidad de aportes, además, podía pensionarse con un 20 o 30% más que en el ISS y a una edad menor. Que no se le dijo nada sobre el bono pensional en dicha asesoría, pero posteriormente le informaron sobre su valor, frente a lo cual no recordaba si la información provino de Colmena o del ISS. Explicó que inició el proceso porque solicitó a Protección una liquidación, notando que le iban a dar una pensión equivalente al 40 o 45% de su salario, momento en que evidenció que no le cumplieron “las promesas” que le hicieron cuando se trasladó de régimen, ya que le dijeron que iba a tener una pensión más alta que con el ISS, que podía recibir los dineros ahorrados cuando ella quisiera y podía pensionarse antes de la edad requerida, pero “no le dijeron nada malo de lo que era el fondo”. De ahí que, de sus manifestaciones no se advierte una confesión pues si bien admitió que tuvo una asesoría, lo cierto es que de sus respuestas no emerge que hubiera recibido la información completa y veraz, que incluyera una comparación entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas de la decisión de traslado que estaba adoptando, siendo enfática en señalar que no le manifestaron ningún aspecto negativo del RAIS. Recuérdese que la AFP “debe demostrar que la asesoría brindada era suficiente para la persona”, lo que no se satisface con llenar los espacios vacíos de un documento, “sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993” (CSL SL5188-2021); sin embargo, las pruebas del proceso no evidencian el cumplimiento de tal obligación. En consecuencia, al no demostrarse el cumplimiento del deber de información, lo viable era declarar la ineficacia del traslado suscrito el 11 de abril de 1994 a Colmena, hoy Protección S. A., y, por ende, que la actora nunca se afilió al RAIS, por tanto, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media, por lo que así se modificará el numeral primero de la decisión de primer grado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración, comisiones y aportes al fondo de garantía de pensión mínima Tesis: «De las consecuencias de la ineficacia La declaratoria de ineficacia implica que se vuelve al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido, esto es, privar de todo efecto práctico al traslado “bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida” (CSJ SL1689-2017). Por consiguiente, se declarará que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida. De ahí que deben impartirse los efectos jurídicos que conlleva tal determinación, frente a lo cual se ha precisado que: “La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019). (CSJ SL4062-2021)”. Por lo anterior, con fundamento en la jurisprudencia reiterada de esta Sala, resulta consecuencial a la declaratoria de ineficacia, disponer que la situación se registrará y actualizará en los sistemas de información respectivos de cada una de las administradoras involucradas en el presente proceso, teniendo en cuenta lo explicado, entre otras, en la sentencia CSJ SL2877-2020. Por consiguiente, acorde con los lineamientos vertidos en decisión CSJ SL1019-2022 se tiene que: i) la ineficacia declarada involucra la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación económica a que tenga derecho la demandante en el RPMPD. ii) que ello incluye el reintegro a Colpensiones, además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales, lo recaudado por gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que la demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima. iii) que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, conlleva que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones. De ahí que, no le asiste razón a la AFP demandada en la súplica subsidiaria formulada en el recurso de apelación, con miras a que únicamente se gire el valor de los aportes pensionales, pues, se insiste, la ineficacia trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicta tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales. Por lo anterior, y por virtud de la consulta en favor de Colpensiones, se condenará a Protección S. A., a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos y bonos pensionales. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. En tales términos se modificará en numeral segundo de la decisión de primera instancia». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «iv) De las excepciones No operó la prescripción porque la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional no se puede afectar por el transcurso del tiempo, en la medida que la exigibilidad judicial de la seguridad social y dentro de esta, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser demandado en todo tiempo, sino también el derecho a obtenerlo a su entera satisfacción (CSJ SL8544-2016 y CSJ SL1688-2019). Asimismo, dado su carácter de irrenunciable, no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable) (CSJ SL4360-2019, CSJ SL 2611-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021). Con ese norte, esta corporación ha estimado que en los casos en que se aspira a la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, no opera el término general trienal, por tratarse de una “pretensión meramente declarativa” y dado que los derechos que nacen de aquella forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social (CSJ SL2884-2021). Acorde con lo expuesto, las excepciones propuestas no prosperan». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Pese a que el cargo no es un modelo, en tanto mezcla aspectos fácticos y jurídicos, en la medida que arguye errores en la valoración probatoria y a la vez la vulneración de las normas denunciadas, lo cierto es que ello es superable, en tanto el reparo esencial de la recurrente está cimentado en aspectos jurídicos relacionados con la carga de la prueba tratándose de la ineficacia del traslado de régimen, así como la incidencia que determinó el Tribunal frente a tal temática respecto de que el afiliado sea beneficiario del régimen de transición o tenga una expectativa legítima para obtener la pensión de vejez. Asimismo, corresponde a un reparo de tipo jurídico lo cuestionado en punto a que la firma impuesta por la actora en el formulario de traslado del RAIS no es suficiente para dar por acreditado el deber de información».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1520-2022 Radicación n.° 89008 Acta 15 Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA ANGÉLICA AGUDELO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 6 de agosto de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- y la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Se reconoce personería adjetiva al abogado Gustavo José Gnecco Mendoza, con T.P. 44.192 del CSJ, como apoderado de Protección S. A., en los términos y para los efectos del poder de sustitución allegado el 18 de junio de 2021.

Radicación n.° 89008 SCLAJPT-10 V.00 2 Se reconoce personería adjetiva al abogado Luis Enrique Salinas López, con T.P. 186.558 del CSJ, como apoderado de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder de sustitución allegado el 11 de agosto de 2021. I.

ANTECEDENTES María Angélica Agudelo llamó a juicio a Colpensiones y Protección S. A., con el fin de que se declare la anulación del traslado de régimen efectuado el 1 de mayo de 1994 del Régimen de Prima Media (RPM), administrado por el ISS, al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) y se ordene a Colpensiones realizar todas las gestiones administrativas encaminadas a anular tal cambio.

Como consecuencia de lo anterior, se ordene a Protección S. A. trasladar a Colpensiones la totalidad de los ahorros depositados en la cuenta de la actora y a esta última recibir a la afiliada sin solución de continuidad. Asimismo, que, una vez recibidos los aportes, Colpensiones corrija y actualice la historia laboral, lo que resulte ultra y extra petita y las costas del proceso.

Para fundamentar sus peticiones informó que nació el 1 de noviembre de 1965, por lo que cumplirá la edad mínima requerida para la pensión de vejez el mismo día y mes del año 2022. Explicó que se afilió al ISS el 26 de febrero de 1985, cotizando a dicho Instituto un total de 479 semanas. Radicación n.° 89008 SCLAJPT-10 V.00 3 Manifestó que el 1 de abril de 1994, cuando estaba laborando al servicio de la Corporación Social de Ahorro y Vivienda, se trasladó del ISS a Protección S. A., en donde ha cotizado con corte al 30 de septiembre de 2017 un total de 1199 semanas; dicha decisión que en apariencia fue libre y voluntaria, «no estuvo precedida de la suficiente ilustración por parte del fondo que la recibió», por lo que no existió «consentimiento de libertad y voluntariedad».

Aseguró que la anulación del traslado es viable conforme a la jurisprudencia de la Sala, por «la indebida y nula información que suministró el fondo privado», evidenciándose el engaño en que incurrió, pues, tenía el deber de informarle sobre el año de gracia que concedió la Ley 797 de 2003 para regresar al RPM, así como que no podía retornar al ISS cuando le faltaran menos de 10 años para pensionarse.

Señaló que la AFP demandada le informó que su pensión en el RAIS sería de $1.303.305 para el año 2022 y que según el IBL para el año 2017, con Colpensiones obtendría una pensión equivalente a $3.021.853. Agregó que el 22 de septiembre de 2017 solicitó a las demandadas la nulidad del traslado de régimen. En los fundamentos de derecho indicó que es viable la anulación del referido cambio «cuando no se informa de manera precisa por parte del fondo que lo recibe respecto de los aspectos positivos y negativos de adoptar tal decisión, Radicación n.° 89008 SCLAJPT-10 V.00 4 pues una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los puntos relevantes del traslado de régimen», son suficiente indicio de que la decisión no estuvo precedida de un real consentimiento, conforme a la decisión CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292 (f.os 50 a 64).

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos únicamente admitió la fecha de nacimiento de la promotora del proceso; frente a los demás dijo no constarle. Argumentó que no es viable la nulidad de la afiliación al RAIS porque tiene plenos efectos en tanto no se probó alguna de las causales de nulidad.

Agregó que el traslado de régimen se dio en el año 1994, de ahí que el transcurso del tiempo (23 años) subsanó cualquier tipo de error que hubiera ocurrido, máxime cuando la interesada no presentó ninguna queja o reclamo. En su defensa propuso las excepciones de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, presunción de la legalidad de los actos administrativos, y la innominada o genérica (f.os 79 a 83).

A su turno, Protección S. A. se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, únicamente admitió la fecha de nacimiento de la actora y la petición realizada; frente a los restantes dijo que no eran ciertos o no le constaban. Radicación n.° 89008 SCLAJPT-10 V.00 5 En su defensa sostuvo que la promotora del proceso suscribió el formulario de afiliación el 11 de abril de 1994, a través del cual solicitó su traslado del RPM al RAIS, con lo cual «se corrobora en el campo de voluntad de afiliación que la misma tomó su decisión de traslado de manera libre, voluntaria y sin presiones».

Además, aseguró que Colmena, hoy Protección S. A. entregó a la actora información objetiva sobre el RAIS y su comparación con el RPM, para que tomara una decisión libre y voluntaria, apreciando las ventajas y desventajas de los dos sistemas. Argumentó que no se generó la ineficacia de la afiliación puesto que la demandante expresó su voluntad de trasladarse, contando para ello con toda la información que requería, de ahí que existió un negocio jurídico válido, en el cual confluyeron todos los elementos para su validez y existencia. Adicionó que la accionante no hizo uso del derecho de retracto y, en todo caso, la acción se encuentra prescrita según el artículo 1750 del CC.

Propuso las excepciones de validez de la afiliación a Protección S. A., buena fe, inexistencia de vicios en el consentimiento por error de derecho, prescripción y la innominada o genérica (f.os 90 a 97). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 26 de noviembre de 2018 resolvió: Radicación n.° 89008 SCLAJPT-10 V.00 6 PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad de la señora MARÍA ANGELICA AGUDELO […], hoy en cabeza de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. el día 11 de abril de 1994, de conformidad con la parte motiva de esta providencia SEGUNDO: ORDENAR a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante MARÍA ANGÉLICA AGUDELO, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos, intereses y con los rendimientos que se hubieren causado, sin lugar a descuento alguno, para lo cual se le concede el término de 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES COLPENSIONES a recibir de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. todos los valores que hubiera recibido con motivo de la afiliación a ese fondo y descritos en el numeral anterior.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: Consultar la presente sentencia en caso de no ser apelada por la parte demandada, en los términos del artículo 69 del CPT y de la SS. (f.os 125 y 126). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 6 de agosto de 2019 al resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió a las recurrentes y se abstuvo de imponer costas en esa instancia. Radicación n.° 89008 SCLAJPT-10 V.00 7 Como problema jurídico dijo que determinaría si procedía la declaración de nulidad o ineficacia de la afiliación de la actora al RAIS a través de la AFP Protección S.A. De ser así, establecería los efectos jurídicos.

Resaltó que, conforme a la jurisprudencia de la Corte, las administradoras de fondos de pensiones se ubican en el campo de la responsabilidad profesional, por tanto, están obligadas a prestar todos los servicios inherentes a la seguridad social de sus afiliados de forma suficiente, eficaz y oportuna, lo que les impone el cabal cumplimiento de las funciones a su cargo, entre éstas, la obligación de informar que comprende no solo poner en conocimiento del interesado los beneficios del régimen al que pretende trasladarse, sino, también la conveniencia o inconveniencia de la eventual decisión. De no obrarse en aquel sentido, podría afectar el derecho irrenunciable de la seguridad social.

Explicó que esta Corte «en casos especialísimos ha ordenado la nulidad o ineficacia de afiliación del afiliado» en el traslado del RAIS al RPM, «haciendo valer la inversión de la carga de la prueba al considerar que le corresponde a la AFP demostrar la debida diligencia en el suministro de información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado en o al momento de la afiliación», aclarando que, en tales eventos, se invertía la carga de la prueba por el hecho de que los demandantes «habían cumplido los derechos para adquirir una pensión con régimen de transición o se encontraban muy cerca de obtener el derecho pensional y, así mismo, ha procedido cuando con la decisión de traslado Radicación n.° 89008 SCLAJPT-10 V.00 8 coarta, limita y restringe la posibilidad de acceder al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993».

Puntualizó que la «fuerza gravitacional» del precedente se derivaba de la similitud fáctica de los casos. Consideró que la inversión de la carga de la prueba no constituye una regla probatoria de carácter general que sea obligatoria en todos los casos, sino que, en cada asunto en particular debía analizarse su procedencia, pues si no se configuran las circunstancias referidas «deberá entonces el afiliado, si pretende la nulidad o ineficacia de la afiliación, probar que se incurrió en vicio del consentimiento».

Indicó que la actora en la demanda inicial precisó que estando: […] vinculada laboralmente con su empleador, Corporación Social de Ahorro y Vivienda le fue aprobado su traslado del RPM con el ISS, hoy Colpensiones, al RAIS con la ING hoy Protección S.A pero que dicha afiliación aparentemente libre y voluntaria no estuvo precedida de la suficiente ilustración por parte del fondo, ya que no se le informó de manera precisa los aspectos positivos o negativos referentes al traslado ni la imposibilidad de trasladarse cuando faltaran 10 años o menos para cumplir la edad mínima para adquirir el derecho a la pensión y que, por lo tanto, no existía un consentimiento real con respecto al mismo ya que era su deber hacerlo y a la fecha, haciendo un análisis de acuerdo a su historia laboral le es más favorable pensionarse bajo los parámetros establecidos en el RPM pues la diferencia por mesada pensional es bastante significativa […] Al respecto, señaló que lo anterior no era razón suficiente para demostrar la invalidación de la afiliación, pues, en estricto sentido, no es una información errada ya que justamente la Ley 100 de 1993 creó el RAIS con unas características propias y diferencias estructurales y Radicación n.° 89008 SCLAJPT-10 V.00 9 financieras frente al RPM, sin que por ello se configure un vicio del consentimiento que dé lugar a la nulidad o ineficacia pretendida.

Similares condiciones se predicaban frente al monto de la pensión, ya que cada uno de los regímenes depende de variables diferentes: en el RAIS de lo ahorrado en la cuenta individual, mientras que, en el RPM, es del fondo común. Destacó la providencia CSJ SL19447-2017, en donde se analizó el caso de un afiliado que tenía cumplidos los requisitos para pensionarse y en el que se declaró la ineficacia, se ratificó que solo en casos excepcionales se invertía la carga de la prueba a cargo de la AFP, esto es, cuando se encuentra acreditado que era beneficiario del régimen de transición o cuando se han reunido los requisitos para pensionase con base en el RPM y no se demuestra que la AFP hubiera advertido de las consecuencias.

Refirió que la actora nació el 1 de noviembre de 1965 (f.° 14), lo que quiere decir que, para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 28 años de edad y no acreditaba 15 años de servicios cotizados, pues para dicha calenda solo tenía 474 semanas (f.° 15 y 78). Esa situación no la hacía beneficiaria del régimen de transición por lo que se colige que, al momento de trasladarse al RAIS a través de Colmena, hoy Protección S.A el 11 de abril de 1994, no tenía una expectativa pensional, por ende, no se causó una lesión injustificada en su derecho de acceso a la prestación. Así, reiteró que, en aquellos eventos en que el afiliado Radicación n.° 89008 SCLAJPT-10 V.00 10 no sea beneficiario de ese régimen de transición no se invierte la carga de la prueba, por lo que correría a cargo de la actora la obligación de probar los hechos afirmados en la demanda, de conformidad con el artículo 167 del CGP, debiendo demostrar que la AFP demandada la hizo incurrir en error, destacando que las pruebas no evidenciaban alguna clase de presión y/o constreñimiento que reflejen que fue inducida a firmar el formulario de afiliación. Al respecto, dijo que lo afirmado en la demanda y en el interrogatorio de parte respecto del deber de información, relacionado con que la mesada pensional en el RPM sería mayor que en el RAIS, entre otros aspectos, no pueden constituir un vicio del consentimiento, pues este no procede por un eventual error de derecho.

Agregó que cada régimen tenía sus reglas propias y respecto de uno de los cuales la actora se afilió de forma libre, voluntaria y sin presión alguna, con la previa advertencia de proceder de conformidad con su conocimiento debidamente informado, tal como se dejó constancia en el formulario de afiliación, dado que: […] con el formulario de afiliación en el folio 98, se dejó constancia que la demandante se vinculó a la entidad de forma libre, voluntaria y sin presión alguna, hecho que se reitera con otro traslado de AFP en el RAIS a ING el 1 de abril del año 2000 folio 99, lo cual permite inferir a esta colegiatura que en su momento la AFP cumplió con el deber de información en los términos y para los fines previstos en el artículo 11 del decreto 692 de 1994, por lo que no hay ligar a declarar nulitar o declarar ineficaz la afiliación en el RAIS, pues como ya se dijo, no hay prueba alguna que vicie el consentimiento que induzca a avalar el cambio de régimen.

Radicación n.° 89008 SCLAJPT-10 V.00 11 IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que esta corporación case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia: […] se DECLARE la Nulidad y/o Ineficacia del Traslado de Régimen que realizó la Señora MARIA ANGÉLICA AGUDELO el día 11 de Abril de 1994 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) –Hoy COLPENSIONES a COLMENA–HOY PROTECCIÓN S.A., por no haber suministrado la AFP encartada una información, clara, cierta y comprensible, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los dos regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado de régimen efectuado por la demandante, y en tal sentido se ordene a COLMENA–HOY PROTECCIÓN S.A. a trasladar a Colpensiones todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos, y los dineros cobrados por gastos de administración; además, se ordene a Colpensiones recibir los dineros remitidos por Protección, reactivar la afiliación y corregir la historia laboral de la demandante, y pago de las costas del proceso por parte de las demandadas.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que es replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la decisión de segundo grado de violar directamente la ley, bajo la modalidad de infracción directa Radicación n.° 89008 SCLAJPT-10 V.00 12 de los artículos 4, 5, 14, y 15 del Decreto 656 de 1994, 3, 4, 10, y 12 del Decreto 720 del 6 de Abril de 1994, el Decreto 663 del 2 de Abril de 1993, en consonancia con los artículos 12, 13 literales b) y e), 69, 90, 91 literal d), 114, 271, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, 11 y 12 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, y, los artículos 63, 1502, 1508, 1547, 1603, 1604 del Código Civil, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 13, 29, 48, 53 y 83 de la Constitución Política.

Además, por desconocimiento del precedente pacífico, unificado y reiterado construido por esta Corte en las sentencias: […] con los radicados N° 31989 del 9 de septiembre de 2008, 33083 del 22 de noviembre de 2011, 46292 del 3 de septiembre de 2014, SL 17595 del 18 de octubre de 2017, SL4964 y SL 4989 de 2018, la SL 361del 13 de febrero de 2019, la sentencia SL 1452 del 3de abril de 2019, la SL1421 del 10 de abril de 2019, la Sentencia SL 1688 del 6 de agosto de 2019, y la Sentencia SL 1689 de 2019.

Sostiene que el Tribunal debió indagar si la AFP cumplió con su deber de informar de forma clara, completa y suficiente, ya que en razón de su posición dominante estaba a su cargo demostrar cuál fue la ilustración que suministró; carga que no desplegó, pese a lo cual el colegiado indicó que el fondo sí brindó la asesoría con fundamento en el formulario firmado, lo cual no es suficiente para concluir el consentimiento informado, según lo ha precisado la jurisprudencia. Además, existe una errada valoración de las pruebas al dar por establecido que sí se le brindó una ilustración en los términos legales requeridos.

Radicación n.° 89008 SCLAJPT-10 V.00 13 Destaca que la AFP demandada no acreditó dentro del plenario prueba alguna tendiente a verificar que al momento del traslado de régimen le hubiese suministrado una información, donde se le pusiera de presente no solo las ventajas del RAIS sino también las diferencias y consecuencias del cambio que estaba efectuando, pese a que fue el eje modular del debate procesal, entendiendo que se perseguía un traslado de régimen y no la nulidad o ineficacia de éste, sustentando su decisión en que el precedente de esta Corte solo aplica para aquellos que son beneficiarios del régimen de transición. Aduce que en virtud de la inversión de la carga de la prueba y atendiendo el principio de la carga dinámica de que trata el artículo 167 del Código General del Proceso, al no haber probado el cumplimiento del deber que tenía a su cargo la AFP, conlleva la declaratoria de la ineficacia del acto jurídico de afiliación por la ausencia de la información suficiente.

Arguye que el juez de alzada erró al afirmar que el precedente de la Corte solo se aplicaba para afiliados que eran beneficiarios del régimen de transición, o que tenían alguna expectativa legítima del derecho pensional, pues tal aseveración se aleja claramente de la verdadera posición jurisprudencial, dado que, por el contrario, no es necesario ser beneficiario de tal prerrogativa o estar próximo a pensionarse (CSJ SL1866-2019).

Radicación n.° 89008 SCLAJPT-10 V.00 14 Asegura que la decisión recurrida pasó por alto el precedente jurisprudencial construido por esta Corte, en decisiones, entre otras CSJ SL17595-2017,SL4964 y SL4989-2018, SL361-2019, SL1452-2019, SL1421-2019, SL1688-2019, SL4360-2019, CSJ SL58740-2020, en las cuales ha reiterado el deber de las AFP de brindar una información suficiente, amplia y oportuna a sus posibles afiliados al momento de trasladarse de régimen, sin importar si se tiene un derecho pensional, un beneficio transición o está próximo a pensionarse, ya que la violación de la referida obligación se predica de la validez del acto jurídico cuestionado.

Refiere la providencia CSJ SL1452-2019, de la cual destaca, frente a la carga de la prueba, que, si el afiliado alega que no recibió la información debida, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrar quien lo invoca, por ende, corresponde a la contraparte probar que sí brindó la ilustración en los términos previstos legalmente, además, por cuanto no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual.

Relieva que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 dispone que cualquier persona que atente contra el derecho del trabajador a la selección libre de las instituciones del sistema de seguridad social, se hará acreedor a las sanciones legales y la afiliación quedará sin efecto. Por último, recuerda que siempre ha cotizado para los riesgos de invalidez, vejez y muerte sobre más de cinco Radicación n.° 89008 SCLAJPT-10 V.00 15 SMLMV, y es absolutamente inaudito, desproporcional e inequitativo que el fondo de pensiones cuando reconozca la prestación económica lo haga sobre $1.303.305, pues con ello se vulneran los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social e igualdad, transgrediendo, además, los principios de eficiencia, solidaridad, unidad y participación que pregona el sistema de pensiones en la Ley 100 de 1993, pues el IBL es de $4.127.650, suma que, aplicándole una tasa de reemplazo del 71.63%, de conformidad con lo establecido en el Artículo 34 de la Ley 100 de 1993, arroja una mesada pensional de $3.021.853, suma superior a la ofrecida por Protección S. A. para el año 2022.

VII. RÉPLICA Protección S. A. se opone al cargo, para lo cual señala que en la acusación se mezclan dos vías de violación de la ley sustancial, en tanto se denuncia la infracción directa de varias disposiciones y a la vez se alude a equivocaciones de valoración probatoria. Agrega que el juez de alzada no desconoció la obligación de las administradoras de pensiones de dar información a sus afiliados y verificó tal situación, hallado que sí hubo un consentimiento informado.

Señala que la alusión a que la demandante no tuviera una expectativa legítima para pensionarse se trató de una referencia tangencial sin ninguna incidencia en la decisión adoptada, pues el fundamento esencial consistió en que sí se recibió la asesoría suficiente al trasladarse. Radicación n.° 89008 SCLAJPT-10 V.00 16 De otra parte, asegura que el Tribunal se refirió a la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia sobre la carga de la prueba en procesos de nulidad e ineficacia de la afiliación, pero, en estricto sentido, no la ignoró ni se apartó deliberadamente de ella, solo que entendió que, para poder aplicarla en este proceso, se requería que existiera identidad en los supuestos fácticos, lo cual no encontró acreditado.

Aunado a ello, en la práctica no desconoció las reglas jurisprudenciales sobre la carga de la prueba en tanto que ello no tuvo incidencia en la decisión, porque concluyó que la demandante recibió la ilustración correspondiente antes de su traslado. Agrega que el razonamiento del juez de apelaciones según el cual, no es igual la situación de quien tiene una expectativa legítima a pensionarse a la del que no la ostenta, frente a la validez de su acto de traslado, no es desacertado porque la ineficacia de ese cambio requiere que se haya generado un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional, que es evidente para quienes estaban próximos a pensionarse, mas no para los restantes afiliados.

Así, la situación pensional de un beneficiario del régimen de transición no es igual a la de quien no lo es. Colpensiones se opone al cargo, para lo cual aduce que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la actora no cumplía en el requisito de edad y tiempo de servicios cotizados, por ende, no contaba con una expectativa legítima para pensionarse bajo el régimen de transición. Radicación n.° 89008 SCLAJPT-10 V.00 17 Señala que, conforme al material probatorio, la demandante se afilió en forma libre y voluntaria y sin presión alguna, con la previa advertencia de proceder de conformidad con su conocimiento debidamente informado, tal como se dejó constancia en el formulario de afiliación. Sostiene que en este caso no se está en presencia de un régimen de responsabilidad objetiva, toda vez, que la obligación de asesorarse es del afiliado y no es exclusiva de la AFP, pues conforme lo ha indicado la ley, la doctrina y la jurisprudencia, el acto de afiliación además de ser libre y voluntario, es solemne y bilateral, y, por tanto, no está en la esfera de control absoluto y exclusivo de la AFP.

En tal dirección, afirma, los potenciales pensionados antes de trasladarse de régimen tienen el deber de asesorarse si no comprenden plenamente los regímenes jurídicos pensionales sobre los cuales van a decidir. VIII. CONSIDERACIONES Pese a que el cargo no es un modelo, en tanto mezcla aspectos fácticos y jurídicos, en la medida que arguye errores en la valoración probatoria y a la vez la vulneración de las normas denunciadas, lo cierto es que ello es superable, en tanto el reparo esencial de la recurrente está cimentado en aspectos jurídicos relacionados con la carga de la prueba tratándose de la ineficacia del traslado de régimen, así como la incidencia que determinó el Tribunal frente a tal temática respecto de que el afiliado sea beneficiario del régimen de Radicación n.° 89008 SCLAJPT-10 V.00 18 transición o tenga una expectativa legítima para obtener la pensión de vejez.

Asimismo, corresponde a un reparo de tipo jurídico lo cuestionado en punto a que la firma impuesta por la actora en el formulario de traslado del RAIS no es suficiente para dar por acreditado el deber de información. Dada las senda directa elegida, no son motivo de cuestionamiento los siguientes supuestos de hecho determinados por el Tribunal: i) que la promotora del proceso nació el 1 de noviembre de 1965; ii) que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 28 años de edad y no acreditaba 15 años de servicios cotizados, razón por la cual no era beneficiaria del régimen de transición; iii) que para el 1 de abril de 1994 contaba con 474 semanas cotizadas al ISS; iv) que se trasladó del RPMPD al RAIS el 11 de abril de 1994 a través de Colmena, hoy Protección S.A. y, v) que en la demanda inaugural la actora planteó que dicha afiliación aparentemente libre y voluntaria, «no estuvo precedida de la suficiente ilustración por parte del fondo, ya que no se le informó de manera precisa los aspectos positivos o negativos referentes al traslado».

De acuerdo con los reparos expuestos en los cargos le corresponde a la Sala definir si el colegiado se equivocó al considerar que, tratándose de la ineficacia del traslado de régimen pensional, la inversión de la carga de la prueba frente al deber de información únicamente procedía cuando el afiliado, para el momento del cambio, era beneficiario del régimen de transición o tenía una expectativa legítima.

Además, la Corte debe determinar si el juez de alzada erró al Radicación n.° 89008 SCLAJPT-10 V.00 19 estimar que la suscripción del formulario y la adhesión a una cláusula genérica conlleva como consecuencia jurídica dar por establecido el cumplimiento del referido deber. Para resolver esos problemas, la Sala pasa a abordar las siguientes temáticas: i) Carga de la prueba en la ineficacia del traslado del régimen pensional 1.

Para resolver esta cuestión, dada la senda jurídica escogida, la Corte debe partir de los supuestos fácticos determinados en la decisión de segunda instancia y que no son materia de controversia, entre ellos, que la actora en la demanda inaugural planteó que dicha afiliación al RAIS efectuada el 11 de abril de 1994 fue aparentemente libre y voluntaria, pero «no estuvo precedida de la suficiente ilustración por parte del fondo, ya que no se le informó de manera precisa los aspectos positivos o negativos referentes al traslado».

(Se subraya). Lo anterior evidencia que la demandante desde el escrito inicial aludió a la omisión de la administradora de pensiones Colmena, hoy Protección S. A., en su deber de información al momento de producirse el traslado de régimen pensional, que le permitieran dar su consentimiento conociendo las consecuencias, ventajas y desventajas de su decisión. Esta Sala ha precisado que cuando se afirma que al Radicación n.° 89008 SCLAJPT-10 V.00 20 momento de cambiarse de régimen pensional no se le brindó información o que fue insuficiente o deficiente, se está ante una negación indefinida y en esa medida, la carga de la prueba se invierte, debiendo la administradora demostrar el cumplimiento de ese deber.

Así lo explicó la Sala en decisión CSJ SL5686-2021, en donde dijo: Adicionalmente, la Sala ha precisado, entre otras, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en decisiones CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4806-2020 y CSJ SL4062-2021, que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar en juicio el cumplimiento de ese deber de información, puesto que exigirle al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación, conforme al artículo 1604 del Código Civil.

Esta inversión en la carga de la prueba tiene su razón de ser en que las relaciones entre la AFP y los afiliados están en un plano desigual, pues mientras la primera tiene una estructura corporativa, especializada, experta y profesional que les permite acentuar una posición en el mercado y el control de la operación, los segundos se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas que muchas veces no conoce ni domina, asimetría que puede acentuarse según las condiciones económicas, sociales, educativas y culturales de los afiliados (CSJ SL1688-2019 y CSJ SL3871-2021).

Por lo tanto, las AFP tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, por lo que no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual. Es más, nótese que la legislación considera una práctica abusiva invertir la carga de la prueba en contra de los consumidores financieros (artículo 11, literal b) de la Ley 1328 de 2009), tal y como lo destaca la censura. […] Y es que en un estadio de afiliación activa al sistema y más aún cuando el derecho pensional aún está en formación, los jueces no pueden elucidar en abstracto sobre la conveniencia de estar o permanecer en uno u otro régimen y los perjuicios que ello eventualmente acarrearía, pues cada uno de los modelos Radicación n.° 89008 SCLAJPT-10 V.00 21 consignan características que pueden ser convenientes tanto para el afiliado como a sus eventuales beneficiarios en determinada situación particular.

A raíz de ello, la jurisprudencia de la Corte ha garantizado el derecho básico de los trabajadores a recibir información necesaria, objetiva y transparente durante el proceso de traslado de régimen pensional, como una garantía mínima consagrada en el artículo 53 de la Constitución Nacional, que encuentra respaldo en el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 y se armoniza con artículo el 13 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagra que cualquier estipulación que afecte o desconozca los derechos mínimos «no produce efecto» (CSJ SL3871-2021), de modo que incumplida esa prerrogativa, es imperativo declarar la ineficacia del traslado.

En suma, el ad quem se equivocó al imponerle a la actora la carga de probar que no recibió información completa, veraz y comprensible acerca de los beneficios y consecuencias de su traslado, pues ante su negación indefinida debió trasladarle ese deber a la AFP convocada a juicio, sin exigir para ello la acreditación de una lesión en un hipotético derecho pensional.

(La Sala subraya). Acorde con ello, para la Corte es claro el equívoco del Tribunal, en tanto que siendo esas las premisas que llevaron a la actora a solicitar la ineficacia de su traslado, ello traía como consecuencia jurídica que la carga de la prueba se invertía y, por tanto, era la administradora quien debía acreditar la información suministrada.

En ese punto, importa resaltar que una interpretación integral de la normativa que regula la materia, en el contexto propio de la Ley 100 de 1993, pero, además, teniendo en cuenta los principios constitucionales y legales que gobiernan el derecho laboral y la seguridad social, es la que ha llevado a la construcción de la línea jurisprudencial sobre la ineficacia del traslado del régimen pensional, que resulta ser ya pacífica, en particular cuando se alega por el afiliado la ausencia de información o la deficiente entrega de la Radicación n.° 89008 SCLAJPT-10 V.00 22 misma por parte de la AFP, quien tiene sobre sí la carga de demostrar el cumplimiento de ese deber, tal como se ha explicado (CSJ SL SL5174-2021 la Corte subraya).

En tal dirección, el colegiado se equivocó jurídicamente al estimar que la parte demandante tenía la carga de la prueba, pues, en su criterio, la inversión de dicha carga únicamente ocurría cuando el interesado tenía derecho al régimen de transición pensional o tenía una expectativa legítima de pensionarse, cuando, conforme a lo explicado, le correspondía a la AFP acreditar que sí le suministró esa ilustración. 2.

Por otro lado, el juez de apelaciones desplegó el análisis probatorio para determinar si había existido un vicio del consentimiento, hallando que no se probó el error o algún tipo de constreñimiento, frente a lo cual debe reiterarse que, tratándose del análisis de la validez del acto del traslado de régimen, que era el tema debatido en el sub lite, esta corporación ha indicado que tal examen debe abordarse desde la perspectiva de la ineficacia, y no desde la nulidad o inexistencia, toda vez que una de las formas de atentar contra el derecho a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su cambio de régimen pensional.

De ahí que, el estudio del elemento del consentimiento en el cambio de régimen no debe fundarse en la verificación de los vicios de error, fuerza o dolo relativos a la validez del acto, sino que debe centrarse en la constatación del Radicación n.° 89008 SCLAJPT-10 V.00 23 cumplimiento de la obligación de suministrar la información a cargo de las AFP.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL2208-2021 se explicó: Esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC)1.

Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Si esto es claro, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019).

Resaltado del texto original. En ese orden, para que el acto de traslado de régimen sea eficaz debe ser libre, por consiguiente, provenir de un consentimiento informado del interesado, de ahí que es este hecho el que ha debido constatar el fallador de segundo grado, máxime cuando la actora – como quedó visto atrás- antepuso que no le fue brindada la suficiente ilustración por parte del fondo, así como que no se le informaron de manera Radicación n.° 89008 SCLAJPT-10 V.00 24 precisa los aspectos positivos o negativos referentes al traslado.

De ahí que, resultó desatinado que el juez de alzada también fundamentara su sentencia en que no se probó alguna de las causales del vicio en el consentimiento, cuando, se insiste, debió centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de información, pues la promotora del proceso echó de menos la ilustración suficiente, así como la ilustración sobre las ventajas, desventajas y consecuencias de su traslado respecto de su derecho pensional. 3.

Aunado a lo anterior, reafirma la existencia del yerro en que incurrió el fallador, el determinar que la carga de la prueba dentro de estos asuntos dependía de si el interesado resultaba beneficiario o no del régimen de transición pensional, conforme a las previsiones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Ello fue equivocado en la medida que, se reitera, la ineficacia se predica frente al acto jurídico de traslado considerado en sí mismo, por ende, únicamente debe constatarse si se cumplió o no el requisito para su eficacia, obligación a cargo de los fondos privados y que está al margen de la situación pensional de cada persona.

Así lo explicó la Sala en decisión CSJ SL5686-2021, en donde dijo: […] Por otra parte, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que la carga probatoria que recae en la AFP esté Radicación n.° 89008 SCLAJPT-10 V.00 25 condicionada a que la persona afiliada sea beneficiaria del régimen de transición o esté próxima a consolidar el derecho pensional.

Lo anterior porque la ineficacia se predica frente al acto jurídico de traslado considerado en sí mismo y para ello únicamente debe verificarse si dicho requisito para su eficacia se cumplió o no (CSJ SL142-2018, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, reiteradas recientemente en CSJ 2208-2021). Recuérdese que el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, a menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, sin que esto incide en la declaratoria de ineficacia de traslado.

Y es que en un estadio de afiliación activa al sistema y más aún cuando el derecho pensional aún está en formación, los jueces no pueden elucidar en abstracto sobre la conveniencia de estar o permanecer en uno u otro régimen y los perjuicios que ello eventualmente acarrearía, pues cada uno de los modelos consignan características que pueden ser convenientes tanto para el afiliado como a sus eventuales beneficiarios en determinada situación particular.

Así las cosas, es claro que el ad quem también erró al imponerle la carga de la prueba a la actora, sustentándose en que no ostentaba la condición de beneficiaria del régimen de transición, con lo que, además, estableció una discriminación injustificada. ii) Del deber de información El Tribunal destacó que en el formulario de afiliación «se dejó constancia que la demandante se vinculó a la entidad de forma libre, voluntaria y sin presión alguna», de ahí que la AFP cumplió con el deber de información en los términos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

Radicación n.° 89008 SCLAJPT-10 V.00 26 Al respecto, la Sala encuentra que la simple suscripción del formulario de afiliación a Colmena, hoy Protección S. A., el 11 de abril de 1994 y que en la casilla con la firma de la promotora del proceso y que allí apareciera la leyenda de que la selección del RAIS era libre, espontánea y sin presiones, no conlleva el cumplimiento del deber de informar, conforme al criterio reiterado de esta jurisprudencia. Sobre este tema, en la decisión CSJ SL19447-2017 se explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

Así las cosas, la suscripción del formulario y la adhesión a una cláusula genérica no corresponde a la obligación de Radicación n.° 89008 SCLAJPT-10 V.00 27 brindar una información veraz, suficiente y comparada sobre el cambio de régimen pensional. De ahí que, el juez de alzada también se equivocó al derivar de la firma y de la leyenda preimpresa en el formulario de afiliación el cumplimiento del deber de informar.

Por lo anterior, al advertirse la comisión de los yerros jurídicos denunciados, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado indicó que la actora nació en el año de 1965, por lo que para el 1 de abril de 1994 no contaba con 35 años de edad ni 15 años cotizados, de ahí que no era beneficiaria del régimen de transición. Explicó que en los casos en que no se trata de una persona beneficiaria del régimen de transición, la carga de la prueba debe estar en cabeza de las dos partes, es decir que, a la demandante también le incumbe demostrar que tuvo una indebida asesoría o, por el contrario, que ésta fue nula o ineficaz.

Por su parte, las AFP si bien no tenían la obligación legal de documentar la asesoría, si debían dar una información clara, veraz y oportuna, antes del trámite, durante y con posterioridad a la afiliación. Adujo que, conforme al formulario de afiliación, la Radicación n.° 89008 SCLAJPT-10 V.00 28 accionante se trasladó de régimen el día 11 de abril de 1994, lo cual resultaba relevante porque se hizo 11 días después de que entró en funcionamiento la ley de seguridad social.

Así, consideró que para cuando se dio el traslado de régimen «era muy probable que los asesores no tuvieran el conocimiento para brindar esa información que requería un afiliado» de los regímenes, las consecuencias y la aplicabilidad de uno y otro régimen, al punto que ni siquiera los fondos estaban preparados para dar una asesoría real, veraz, oportuna y sobre todo concreta de lo que significaba el cambio.

Adujo que la «promesa» que le hizo el fondo a la actora de que recibiría un 20 o 30% más que la pensión del ISS no resultó ser cierta, explicando que a nadie a quién se le diga que su pensión puede ser menor o igual a la que gozaría en ese momento en el Instituto de Seguro Social, muy seguramente no se hubiera cambiado, reiterando que la temática debatida hasta ahora, luego de transcurridos más de 20 años, es que se está estudiando, conociendo y aclarando con la jurisprudencia. Agregó que no era válido como único argumento aducir que el Seguro Social se iba a acabar, en tanto que era imposible que todas las AFP se hubieran puesto de acuerdo en indicar tal hecho a los afiliados, por lo que tenían que existir pruebas que demostraran que realmente no se dio la asesoría necesaria.

Al respecto, teniendo en cuenta lo manifestado por la demandante, la promesa que se le hizo de otorgarle una pensión mayor sí resultaba creíble puesto que para la fecha del traslado no se tenía el conocimiento Radicación n.° 89008 SCLAJPT-10 V.00 29 necesario para brindarle esa información. En tal dirección, concluyó que no se suministró toda la información necesaria, pues, si bien la actora dio su consentimiento existió la falencia que la Corte ha echado de menos en la jurisprudencia, por lo que se accedería a las pretensiones de la demanda, ordenándose la devolución de todos los saldos y que Colpensiones actualice la afiliación en dicho sistema y la historia laboral de la demandante.

Contra dicha decisión interpusieron recurso de apelación Colpensiones y la AFP Protección. Colpensiones manifestó que según el artículo 2 de la Ley 797 del 2003 no es posible trasladarse de régimen cuando al interesado le faltan 10 años o menos para cumplir la edad para la pensión de vejez, aunado a ello, la demandante no es beneficiaria del régimen de transición y, por ende, no puede retornar al RPM.

Además, el traslado efectuado al RAIS tiene plena validez, no se encuentra viciado el consentimiento, como quiera que la accionante firmó el formulario de afiliación, resultando la elección del régimen y de la administradora, libre, espontánea y sin presiones. Por último, indicó que operó el fenómeno de la prescripción, según los artículos «154» (sic) del CPTSS y 1750 del CC.

Por su parte, Protección S. A. alegó que no obraba prueba conforme a la cual se haya demostrado que no existía la suficiente capacitación por parte de los asesores comerciales de Colmena para haberle ofrecido su traslado y Radicación n.° 89008 SCLAJPT-10 V.00 30 que, por tanto, resultaba apresurado dicha posibilidad de cambio de régimen pensional, dado que las AFP antes de comenzar la operación debían garantizar, según el artículo 99 y siguientes de la Ley 100 de 1993, que contaban con la suficiente capacidad técnica y humana para entrar a operar y ofrecer los productos del Sistema General de Pensiones.

Agregó que tal temática no había sido punto de debate en el actual proceso. Adujo que no existía prueba del vicio del consentimiento, el cual debía ser probado; la demandante manifestó haber recibido la asesoría por parte del promotor comercial de Colmena, además, contó con más de 20 años para reclamar y su objetivo se reducía en realidad a un interés económico circunscrito a la diferencia en el monto final de la mesada, máxime que tampoco existe una prueba fidedigna que evidenciara que el monto de la mesada pensional en uno y otro sistema tuviera una diferencia tan marcada.

De manera subsidiaria, solicitó que se ordene únicamente trasladar el monto de los aportes, sin incluir los rendimientos, seguros o gastos de administración. La Sala analizará los reparos expuestos en las apelaciones y la consulta a favor de Colpensiones. i) Aclaración preliminar En este punto la Sala debe aclarar que son dos Radicación n.° 89008 SCLAJPT-10 V.00 31 fenómenos jurídicos disímiles la nulidad y/o ineficacia del traslado de régimen y el traslado o retorno al régimen anterior, en tanto que es distinto que el acto carezca de efectos jurídicos a la posibilidad de que con posterioridad al cambio pueda nuevamente trasladarse o regresar al régimen anterior.

En tal sentido, carece de asidero jurídico lo planteado por Colpensiones en la apelación en punto a que existe prohibición legal expresa de trasladarse de régimen cuando al interesado le falten menos de diez años para pensionarse, pues en el presente proceso no se debatía la posibilidad de retornar al RPM o de trasladarse a éste, sino de la ineficacia del traslado surtido el 11 de abril de 1994.

De ahí que, dados los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda inaugural, el caso debía analizarse bajo los postulados de la ineficacia, así en la demanda inicial se hubiera solicitado la declaración de anulación del traslado al RAIS. En efecto, como la promotora del proceso en la demanda inaugural aludió en los hechos que soportan las pretensiones, a que el fondo accionado incumplió con el deber legal de brindarle la información al señalar que no se le dio la suficiente ilustración, y, por tanto, solicitó que se declare la nulidad de tal vinculación, la consecuencia prevista en el ordenamiento a la afiliación desinformada, es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de conformidad con las previsiones contenidas en Radicación n.° 89008 SCLAJPT-10 V.00 32 los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, la Sala debe darle tal tratamiento al análisis del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información (CSJ SL1689-2019). ii) De la ineficacia del traslado Las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación están obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado.

Tal deber ha sido desarrollado por el ordenamiento jurídico y jurisprudencialmente se han catalogado diferentes etapas que muestran su evolución: así, la primera etapa: «deber de información»; segunda etapa: «deber de información, asesoría y buen consejo» y; tercera etapa: «deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría». Lo anterior, se ha esquematizado así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios Radicación n.° 89008 SCLAJPT-10 V.00 33 menoscabo de derechos laborales y autonomía personal pensionales (la Corte subraya) Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

De esa manera, se ha entendido que en la primera etapa - aplicable al sub lite dado que la suscripción del formulario de traslado de la actora de régimen pensional, a través de la AFP Colmena (quien posteriormente se fusionó con ING y ésta con Protección S. A., según historial de vinculaciones del SIAFP visible a folio 99), ocurrió el 11 de abril de 1994 (f.° 98) -, las AFP tenían el deber de suministrar la información necesaria y transparente.

En ese sentido, la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben las consecuencias de su decisión, de ahí que desde su creación «haya correspondido a las referidas administradoras dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de Radicación n.° 89008 SCLAJPT-10 V.00 34 régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

La información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados pensionales. Por lo tanto, «implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado».

A su turno, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en virtud de la cual, la administradora, «a través del promotor de servicios o asesor comercial», informa de forma clara y sencilla las condiciones del RAIS y del RPMPD, «de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios» (CSJ SL1688-2019).

Así las cosas, en virtud del deber de información la AFP tenía que poner en conocimiento de la actora, de forma clara, veraz y suficiente una comparación entre los dos regímenes, explicando sus condiciones, las ventajas, las desventajas y los efectos que acarreaba el cambio de régimen en su situación particular. Cuando se alega por el afiliado la ausencia de Radicación n.° 89008 SCLAJPT-10 V.00 35 información o la deficiente entrega de ésta por parte de la AFP, es la administradora quien tiene sobre sí la carga de demostrar el cumplimiento de esa obligación, tal como se ha explicado entre otras, en sentencia CSJ SL5174-2021.

De ahí que, le correspondía a la AFP demandada acreditar a través de los medios de prueba que cumplió con su obligación del deber de información, máxime que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo, tal como se explicó en sede extraordinaria (artículo 1604 del CC). No obstante, en el proceso no obra elemento probatorio que evidencie que dicha AFP le hubiera brindado la información sobre los dos regímenes pensionales, así como sus ventajas y desventajas o acerca de los efectos y consecuencias que generaba el cambio de régimen, tal como pasa a explicarse.

Suscripción del formulario de afiliación firmado el 11 de abril de 1994: al respecto, tal como se explicó en casación, la firma de aquel documento, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-elaborados tales como que, la afiliación se hace libre y voluntaria, sin presiones u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado dicho deber (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).

Así las cosas, la firma del formulario y la adhesión a una cláusula genérica no corresponde a la obligación que se echa Radicación n.° 89008 SCLAJPT-10 V.00 36 de menos, esto es, brindarle la información veraz, suficiente, completa y comparada sobre el cambio de régimen pensional. Ahora, la promotora del proceso al absolver el interrogatorio de parte no admitió que la AFP la hubiera ilustrado acerca de las consecuencias del cambio de régimen o sobre las diferencias y, especialmente, las desventajas del RAIS y del RPM para que de allí se pudiera derivar la existencia de un consentimiento informado.

En efecto, la demandante manifestó que firmó el formulario de afiliación sin presiones o amenazas, luego de una asesoría que le hizo un promotor. Al respecto, explicó que a la empresa en donde laboraba asistió un empleado de Colmena, quien le sugirió pasarse a dicho fondo porque el ISS se iba a terminar, que perdería las 479 semanas cotizadas en el RPM, pero con la AFP podía recuperar esa densidad de aportes, además, podía pensionarse con un 20 o 30% más que en el ISS y a una edad menor.

Que no se le dijo nada sobre el bono pensional en dicha asesoría, pero posteriormente le informaron sobre su valor, frente a lo cual no recordaba si la información provino de Colmena o del ISS. Explicó que inició el proceso porque solicitó a Protección una liquidación, notando que le iban a dar una pensión equivalente al 40 o 45% de su salario, momento en que evidenció que no le cumplieron «las promesas» que le hicieron cuando se trasladó de régimen, ya que le dijeron que iba a tener una pensión más alta que con el ISS, que podía recibir los dineros ahorrados cuando ella quisiera y podía pensionarse Radicación n.° 89008 SCLAJPT-10 V.00 37 antes de la edad requerida, pero «no le dijeron nada malo de lo que era el fondo».

De ahí que, de sus manifestaciones no se advierte una confesión pues si bien admitió que tuvo una asesoría, lo cierto es que de sus respuestas no emerge que hubiera recibido la información completa y veraz, que incluyera una comparación entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas de la decisión de traslado que estaba adoptando, siendo enfática en señalar que no le manifestaron ningún aspecto negativo del RAIS.

Recuérdese que la AFP «debe demostrar que la asesoría brindada era suficiente para la persona», lo que no se satisface con llenar los espacios vacíos de un documento, «sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993» (CSL SL5188-2021); sin embargo, las pruebas del proceso no evidencian el cumplimiento de tal obligación. En consecuencia, al no demostrarse el cumplimiento del deber de información, lo viable era declarar la ineficacia del traslado suscrito el 11 de abril de 1994 a Colmena, hoy Protección S. A., y, por ende, que la actora nunca se afilió al RAIS, por tanto, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media, por lo que así se modificará el numeral primero de la decisión de primer grado.

Radicación n.° 89008 SCLAJPT-10 V.00 38 iii) De las consecuencias de la ineficacia La declaratoria de ineficacia implica que se vuelve al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido, esto es, privar de todo efecto práctico al traslado «bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida» (CSJ SL1689-2017).

Por consiguiente, se declarará que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida. De ahí que deben impartirse los efectos jurídicos que conlleva tal determinación, frente a lo cual se ha precisado que: La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ Radicación n.° 89008 SCLAJPT-10 V.00 39 SL1688-2019).

(CSJ SL4062-2021). Por lo anterior, con fundamento en la jurisprudencia reiterada de esta Sala, resulta consecuencial a la declaratoria de ineficacia, disponer que la situación se registrará y actualizará en los sistemas de información respectivos de cada una de las administradoras involucradas en el presente proceso, teniendo en cuenta lo explicado, entre otras, en la sentencia CSJ SL2877-2020.

Por consiguiente, acorde con los lineamientos vertidos en decisión CSJ SL1019-2022 se tiene que: i) la ineficacia declarada involucra la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación económica a que tenga derecho la demandante en el RPMPD. ii) que ello incluye el reintegro a Colpensiones, además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales, lo recaudado por gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que la demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima. iii) que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, conlleva que todas las Radicación n.° 89008 SCLAJPT-10 V.00 40 cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones.

De ahí que, no le asiste razón a la AFP demandada en la súplica subsidiaria formulada en el recurso de apelación, con miras a que únicamente se gire el valor de los aportes pensionales, pues, se insiste, la ineficacia trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicta tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales.

Por lo anterior, y por virtud de la consulta en favor de Colpensiones, se condenará a Protección S. A., a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos y bonos pensionales. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Radicación n.° 89008 SCLAJPT-10 V.00 41 En tales términos se modificará en numeral segundo de la decisión de primera instancia. iv) De las excepciones No operó la prescripción porque la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional no se puede afectar por el transcurso del tiempo, en la medida que la exigibilidad judicial de la seguridad social y dentro de esta, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser demandado en todo tiempo, sino también el derecho a obtenerlo a su entera satisfacción (CSJ SL8544-2016 y CSJ SL1688-2019).

Asimismo, dado su carácter de irrenunciable, no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable) (CSJ SL4360- 2019, CSJ SL 2611-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467- 2021 y CSJ SL1465-2021). Con ese norte, esta corporación ha estimado que en los casos en que se aspira a la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, no opera el término general trienal, por tratarse de una «pretensión meramente declarativa» y dado que los derechos que nacen de aquella forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social (CSJ SL2884-2021).

Radicación n.° 89008 SCLAJPT-10 V.00 42 Acorde con lo expuesto, las excepciones propuestas no prosperan. En consecuencia, se modificará la decisión de primer grado en la forma ya precisada, con las consecuencias atrás puntualizadas. Se confirmará en lo demás. Las costas de primer grado estarán a cargo de Colfondos S. A. y a favor de la actora.

Sin costas en la alzada y en la consulta. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 6 de agosto de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA ANGÉLICA AGUDELO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- y la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Sin costas en el recurso extraordinario.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2018 por el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá en Radicación n.° 89008 SCLAJPT-10 V.00 43 sentido de DECLARAR la ineficacia de la afiliación efectuada por MARÍA ANGÉLICA AGUDELO al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad realizada el 11 de abril de 1994 a la AFP Colmena, hoy Colfondos S. A., y, en consecuencia, tener que la afiliada nunca se trasladó a dicho régimen, pues siempre permaneció en el Régimen de Prima Media, situación que se registrará y actualizará en los sistemas de información respectivos de cada una de las administradoras involucradas en el presente proceso.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la decisión de primer grado, el cual quedará así: CONDENAR a Protección S. A., a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos y bonos pensionales. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

TERCERO: Confirmar en lo demás.

CUARTO: Costas, como quedó precisado. Radicación n.° 89008 SCLAJPT-10 V.00 44 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.